Oberlandesgericht Köln, 11 U 266/19

11 U 266/19

15 O 217/18

Landgericht Köln

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Verkündet am 23.06.2021 Wilhelm, Justizobersekretärinals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Oberlandesgericht KölnIM NAMEN DES VOLKES Urteil

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Kölnauf die mündliche Verhandlung vom 02.06.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Manteufel, den Richter am Oberlandesgericht Jörgens und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Rehbein

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.10.2019 - 15 O 217/18 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68.920,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2018 Zug um Zug gegen Abtretung der zur Tabelle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH, Amtsgericht Köln – 72 IN 430/15 - zur laufenden Nummer xx festgestellten Forderung der Klägerin in Höhe von 3.679,16 € sowie zur laufenden Nummer x1 festgestellten Forderung der Klägerin in Höhe von 65.241,12 € zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die im Klageantrag zu Ziffer 1. zuerkannte Forderung der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten beruht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 19 % und der Beklagte zu 81 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert der Berufung wird festgesetzt auf 84.995,04 €.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat die Berufung zurückgewiesen hat. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Klägerin, ein Garten- und Landschaftsbauunternehmen, nimmt den Beklagten als den bis zu deren Insolvenz im Jahr 2016 alleinigen Geschäftsführer und Gesellschafter der A GmbH (im Weiteren: Schuldnerin) wegen unerlaubter Handlung unter dem Vorwurf der zweckwidrigen Verwendung von Baugeldern (§ 1 BauFordSiG) auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Schuldnerin wurde durch die F, bestehend aus der B Bauunternehmung GmbH u Co. KG und der Bauunternehmung C GmbH, mit den Dachdeckerarbeiten für das Bauvorhaben D Str. in E, bestehend aus 12 Mehrfamilienhäusern mit 86 Wohneinheiten, zu einem Pauschalpreis von 984.000,00 € netto beauftragt.

Die Schuldnerin erhielt auf diesen Pauschalpreis von der F bis zum 22.12.2014 Zahlungen in Höhe von mindestens 942.778,35 €.

Die Leistungen erbrachte sie teilweise durch eigene Arbeitskräfte und betraute im Übrigen verschiedene Subunternehmer mit der Ausführung von Teilgewerken, darunter auch die Klägerin.

Die Beauftragung der Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt noch als G GmbH Garten- und Landschaftsbau firmierte, erfolgte unter Einbeziehung der VOB/B auf der Grundlage des Angebotes vom 17.12.2013 (Anlage K2, Bl. 22 ff. des Anlagenheftes) mit Schreiben vom 16.02.2014 (Anlage K3, Bl. 50 f. des Anlagenheftes) und betraf die Gewerke Dachbegrünung und Plattenbelag. Die Auftragssumme des Einheitspreis-Vertrages belief sich auf 279.738,71 € netto.

Mit Schreiben vom 21.11.2014 (Anlage K4, Bl. 52 des Anlagenheftes) forderte die Klägerin die Schuldnerin zur Leistung einer Sicherheit gem. § 648a BGB a.F. auf, nachdem diese von sechs nach Baufortschritt gestellten Abschlagsrechnungen nur zwei ausgeglichen hatte. Wegen der Weigerung der Schuldnerin, die begehrte Sicherheit zu erbringen, erwirkte die Klägerin am 04.05.2015 in erster Instanz ein dahingehendes Urteil bei dem LG Köln - 18 O 390/14 – (Anlage K 6, Bl. 57 ff. des Anlagenheftes). Dieses erging nicht vollständig in Rechtskraft, weil das gegen Teile des Urteils eingeleitete Berufungsverfahren wegen der Insolvenz der Schuldnerin gem. § 240 ZPO unterbrochen und nicht wieder aufgenommen wurde.

Mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anlage K8, Bl. 70 des Anlagenheftes) und später noch einmal mit Schreiben vom 01.12.2014 (Anlage K10, Bl. 72 des Anlagenheftes) untersagte die Klägerin der Schuldnerin die Verwertung des in ihrem Eigentum stehenden Baumaterials, welches sich noch auf der Baustelle befand. Die Schuldnerin ließ das Material dennoch verbauen, nachdem sie mit anwaltlichem Schreiben vom 25.11.2014 (Anlage K9, Bl. 71 des Anlagenheftes) dessen Bezahlung zugesagt hatte.

Die Klägerin stellte alsdann ihre Tätigkeit ein und rechnete ihre bis dahin ordnungsgemäß erbrachten Leistungen gegenüber der Schuldnerin mit der Schlussrechnung vom 11.12.2014 (Anlage K5, Bl. 53 ff. des Anlagenheftes) und die nicht mehr vollständig ausgeführten Leistungen mit der Schlussrechnung vom 11.02.2015 (Anlage K7, Bl. 67 ff. des Anlagenheftes) ab.

Am 17.12.2014 verkaufte die Schuldnerin ihre gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung einschließlich diverser Firmenfahrzeuge an die H GmbH, deren Alleingesellschafter und Mitgeschäftsführer der Beklagte war, zu einem Kaufpreis von 43.400,00 € netto. Vereinbarungsgemäß wurde der Kaufpreis im Wege der Verrechnung mit vermeintlichen Darlehensrückzahlungsansprüchen der H GmbH erbracht.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde aufgrund des Eigenantrags vom 23.09.2015 durch den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.03.2016 – 72 IN 430/15 –- (Anlage K 11, Bl. 73 des Anlagenheftes) wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt I aus J zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin hat der Insolvenzverwalter am 08.04.2016 Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Die Klägerin forderte den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 19.09.2017 (Anlage K12, Bl. 75 des Anlagenheftes) vergeblich zum Ersatz der Klageforderung auf.

Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG auf Zahlung des noch offenen Werklohnanspruchs für erbrachte Leistungen, den sie unter Abzug von Abschlagszahlungen in Höhe von 53.875,91 € und 20.698,89 € sowie einer Kostenpauschale von 2.185,20 € (1,5%) mit 68.920,28 € netto berechnet, in Anspruch. Darüber hinaus macht sie gegen ihn Ansprüche wegen gekündigter und nicht mehr vollständig ausgeführter Leistungen und widerrechtlich in Besitz genommener Baumaterialien in Höhe von 16.074,76 € netto geltend. Die Forderungen sind im Insolvenzverfahren der Schuldnerin unter Nummer xx in Höhe von 19.753,92 € sowie unter Nummer x1 in Höhe von 65.241,12 € zur Insolvenztabelle festgestellt worden.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung vom 17.10.2019 (Bl. 383 ff. d.A.), auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der wechselseitigen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die Klägerin zur Geltendmachung der klagegegenständlichen Schäden nur insoweit berechtigt sei, als sie den Verlust ihres Eigentums an Baumaterialien geltend mache; im Übrigen stehe der Zulässigkeit der Klage § 92 S. 1 InsO entgegen. Hinzu komme, dass die Schuldnerin als Nachunternehmerin und damit auch der Beklagte nicht taugliche Adressaten der Pflichten aus § 1 BauFordSiG seien.

Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Unterschlagung ihres Eigentums gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB geltend mache, sei sie zwar allein betroffen, weil sie ohne den Eigentumsverlust aufgrund des Einbaus der in ihrem Eigentum stehenden Baumaterialien (oder bei Sicherungseigentum der Lieferanten der Klägerin aufgrund ihres Anwartschaftsrechts) gemäß §§ 946, 94 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB Aussonderung gemäß § 49 S. 1 InsO habe verlangen können. Insoweit sei allerdings ein Anspruch gem. § 826 BGB bereits nicht schlüssig dargelegt. Etwaige Ansprüche der Klägerin seien zudem gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich geltend gemachten Forderungen in vollem Umfang weiter verfolgt.

Hierzu trägt sie im Wesentlichen wie folgt vor:

Bei dem Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG handele es sich nicht um einen Gesamtschaden i.S.v. § 92 InsO, sondern um einen Individualschaden. Denn ein solcher Anspruch setze voraus, dass die Werklohnforderung des Auftragnehmers wegen der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld nicht erfüllt werden könne. Hierdurch müsse die Insolvenzmasse aber gar nicht berührt worden sein. Die Schuldnerin sei darüber hinaus auch Baugeldempfängerin im Sinne des § 1 BauFordSiG gewesen, weil sie frei darüber habe verfügen können, wie sie die von der F vereinnahmten Gelder im Rahmen der Subunternehmerkette habe verteilen wollen. In § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG sei hinreichend genau geregelt, dass auch Zwischenpersonen und nicht nur Generalunternehmer oder -übernehmer die Baugeldverwendungspflicht träfe. Für den erforderlichen Vorsatz genüge es, dass der Beklagte die Schädigung billigend in Kauf genommen habe, eine Schädigungsabsicht müsse nicht vorliegen.

Die Ansprüche seien schließlich auch nicht verjährt. Zwar sei Ende 2014 Klage auf die Stellung einer Bausicherheit in Höhe von insgesamt 84.995,04 € erhoben worden. Aus der Kenntnis von nicht gezahlten Abschlagsrechnungen und der unterbliebenen Bausicherheit im November 2014 könne aber nicht der Rückschluss gezogen werden, dass der Klägerin zu diesem Zeitpunkt schon hätte bekannt sein müssen, dass die Schuldnerin die Baugelder zweckwidrig verwendet oder die verbotswidrige Verwendung ihres Materials veranlasst hatte. Hiervon habe sie, die Klägerin, erst im Nachgang zu ihrer Schlussrechnung vom 11.02.2015 erfahren.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.10.2019 - 15 O 217/18 – abzuändern und

den Beklagten zu verurteilen, an sie 84.995,04 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2018 Zug um Zug gegen Abtretung der zur Tabelle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH, Amtsgericht Köln – 72 IN 430/15, zur laufenden Nummer xx festgestellten Forderung der Klägerin in Höhe von 19.753,92 € sowie zur laufenden Nummer x1 festgestellten Forderung der Klägerin in Höhe von 65.241,12 € zu zahlen

sowie

festzustellen, dass die im Klageantrag zu Ziffer 1. zuerkannte Forderung der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten beruht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe der Berufungserwiderung durch Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Insbesondere sei nur die F Baugeldempfänger im Sinne des BauFordSiG. Ein deliktischer Anspruch wegen der Baumaterialien scheide schon deshalb aus, weil die Klägerin diese ja habe abholen können.

Für einen Beginn der Verjährungsfrist bereits im Jahr 2014 spreche insbesondere, dass alle Abschlagsforderungen in diesem Jahr entstanden seien.

In jedem Fall könne in der Berufung nicht abschließend entschieden werden, weil das Landgericht keinerlei Feststellungen zu der vorgetragenen Verwendung der erhaltenen Gelder getroffen und insbesondere die hierzu angebotenen Beweise nicht erhoben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akte des Landgerichts Köln - 18 O 390/14 – lag vor und wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch begründet.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere steht der Geltendmachung der auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 2 BauFordSiG gestützten Klage § 92 InsO nicht entgegen.

Die Regelungen des Bauforderungssicherungsgesetzes sollen nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen, dass das in der Unternehmerkette gewährte Geld auch in der Baustelle belassen und damit die Befriedigung der Baugläubiger sichergestellt wird (vgl. BR-Drucks. 458/04 v. 11.6.2004). Sie gewinnt damit vornehmlich in den Fällen der Vermögenslosigkeit, d.h. bei Zahlungseinstellung und Insolvenz von juristischen Personen, die Baugeld empfangen haben, ihre besondere Bedeutung (Heerdt, Schramm, BauR 2009, 1353, 1356). Diesem Sinn und Zweck des Gesetzes würde aber die Einordnung des Anspruches gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 2 BauFordSiG als Gesamtschaden i.S.d. § 92 InsO eklatant zuwiderlaufen. Dementsprechend bezieht der Bundesgerichtshof (Urt. v. 24.11.1981 - VI ZR 47/80, ZfBR 1982, 75, 76) den Schutzzweck des § 1 BauFordSiG zwar auf alle Baubeteiligten, nicht hingegen aber auch auf alle Insolvenzgläubiger. Darüber hinaus setzt § 92 InsO voraus, dass das schädigende Verhalten, aus dem der Schädiger in Anspruch genommen wird, die Insolvenzmasse verkürzt (BGH, Urt. v. 08.05.2003 - IX ZR 334/01, NZI 2003, 434, 435) und damit zu einer geringeren Quote für die Gläubiger führt (Quotenverringerungsschaden; vgl. BGH, Urt. v. 22.04.2004 - IX ZR 128/03, BGHZ 159, 25, 27; OLG Bamberg, Beschluss v. 28.07.2017 – 3 W 28/17, ZinsO 2017, 1939, 1944; OLG Nürnberg, Beschluss v. 22.03.2011 – 14 W 508/11, ZIP 2011, 1015, 1016 f). Dies muss aber bei einem Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz nicht der Fall sein, wenn etwa Baugelder zweckwidrig für die Begleichung von berechtigten Forderungen aus anderen Bauvorhaben verwendet werden.

II. Die Klage ist auch in der Sache überwiegend begründet.

1. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit die Klägerin gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 68.920,28 € geltend macht.

Denn der Klägerin steht gegen den Beklagten in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 2 BauFordSiG zu.

Auf den Rechtsstreit findet das BGB in der vom 01.01.2009 bis 31.12.2018 sowie das BaufFordSiG in der seit dem 04.08.2009 gültigen Fassung Anwendung.

Der Beklagte als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach den vorgenannten Vorschriften persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich Baugeld im Sinne des § 1 BauFordSiG zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird (BGH, Urt. v. 17.05.2018 – VII ZR 92/16, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 20.12.2012 – VII ZR 187/11, juris Rn. 39).

Diese Voraussetzungen liegen in dem hier zu entscheidenden Fall vor.

a) Die Klägerin war aufgrund des mit der Schuldnerin zu den Gewerken Dachbegrünung und Plattenbelag geschlossenen Werkvertrages vom 16.02.2014 an der Herstellung oder dem Umbau eines Bauwerks beteiligt.

b) Die Schuldnerin war ihrerseits Empfängerin von Baugeld.

Der Baugeldbegriff hat in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG in der seit dem 01.01.2009 geltenden – und damit hier einschlägigen – Fassung des Gesetzes eine erhebliche Ausweitung erfahren. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG handelt es sich bei solchen Geldbeträgen um Baugeld, die der Empfänger von einem Dritten (Auftraggeber) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaus stehenden Leistung erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werkvertrages beteiligt waren. Hierzu gehören insbesondere auch alle Abschlagszahlungen, die ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaus erfolgen (vgl.: Koenen in: Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, 6. Auflage, Teil II D, Rn. 135; OLG Bamberg Urt. v. 24.06.2015 – 8 U 42/14, IBR 2018, 450). Unter Berücksichtigung dieser Tatsache hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 17.05.2018 – VII ZR 92/16, NJW 2018, 2115) in Abkehr von der Ansicht, die noch zu dem bis zum 31.12.2008 geltenden Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen (GSB) vertreten wurde, entschieden, dass es nunmehr für die Eigenschaft als Baugeldempfänger ausreicht, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Teile des Baues oder Umbaues bezieht. Die Verpflichtung zur zweckentsprechenden Verwendung des Baugeldes besteht daher unabhängig davon, wie viele (Nach-)Unternehmer vor dem Baugeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren. Auch Nachunternehmer und Nach-Nachunternehmer können somit Baugeldempfänger im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG sein, sofern sie ihrerseits – wie vorliegend die Schuldnerin - weitere Subunternehmer zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten einsetzen (BGH, aaO; OLG Brandenburg, Urt v. 16.11.2011 – 4 U 202/10, juris Rn. 54; Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 27). Die von ihrem Regelungsgehalt eindeutige Vorschrift verstößt schließlich auch nicht gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot.

Die Schuldnerin war vorliegend von der als Generalunternehmerin fungierenden F als Subunternehmerin mit den Arbeiten im Dachbereich betraut worden und bediente sich hierfür in Teilbereichen der Mithilfe von weiteren Nachunternehmern, zu denen u.a. die Klägerin gehörte. Daher hatte auch die Schuldnerin - wie die F - über die Verteilung von Baugeldern zu entscheiden und war mithin ebenfalls Baugeldempfängerin (vgl. Graf/Jäger/Wittig/Reinhart, BauFordSiG, 2. Auflage, § 2 Rn. 8).

c) Der Beklagte hat ferner gegen die ihn als Geschäftsführer der Schuldnerin treffende Pflicht zur zweckentsprechenden Verwendung der erhaltenen Baugelder verstoßen.

Für den Beweis eines Verstoßes gegen die Pflicht zur zweckentsprechenden Verwendung genügt seitens des Anspruchsstellers regelmäßig der Nachweis, dass der Baugeldempfänger das Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des Baugläubigers empfangen hat und dass von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des Gläubigers befriedigt worden wäre. Demgegenüber ist es gem. § 1 Abs. 4 BauFordSiG die Sache des Baugeldempfängers, die anderweitige ordnungsgemäße Verwendung des Geldes, d.h. seine Auszahlung an andere Baugläubiger, darzulegen (BGH Urt. v. 13.12.2001 – VII ZR 305/9, BauR 2002, 620 = IBR 2002, 127). Diese Beweislastverteilung gilt auch im Verhältnis zu der in Anspruch genommenen natürlichen Person (Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 49).

aa) Die Klägerin hat den Nachweis für die von ihr darzulegenden Anspruchsvoraussetzungen erbracht.

(1) Unstreitig kann die Klägerin von der Schuldnerin aus der Schlussrechnung vom 11.12.2014 noch eine Restwerklohnforderung in Höhe von 68.920,28 € beanspruchen. Soweit von dem Beklagten zunächst weitere Zahlungen geltend gemacht worden sind, hat er diesen Einwand später nicht weiter aufrechterhalten, nachdem die Klägerin nachvollziehbar dargelegt hatte, dass diese Zahlungen andere Bauvorhaben betroffen haben. Beide Parteien gehen ferner übereinstimmend von der Fälligkeit dieser Werklohnforderung aus (vgl. hierzu: Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 76 mwN); für den Beklagten ergibt sich dies bereits aus der von ihm erhobenen Verjährungseinrede, die eine Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung im Jahre 2014 voraussetzt. Ungeachtet einer Schlussrechnungsreife wäre der Rechnungsbetrag zum Zeitpunkt seiner Geltendmachung aber jedenfalls aufgrund des unstreitigen Leistungsstandes auch als Abschlagsforderung i.S.d. § 632a BGB fällig gewesen.

(2) Darüber hinaus steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Schuldnerin von der F zumindest eine Baugeldzahlung in Höhe von 942:778,35 €, und damit einen höheren Betrag erhalten hat, als von ihr an die Klägerin weitergereicht worden ist. Ob die Schuldnerin darüber hinaus noch weitere Baugelder vereinnahmt hat, kann aus den nachfolgend noch darzustellenden Gründen dahinstehen. Jedenfalls erstreckt sich die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSiG auf das gesamte an den Baugeldempfänger gezahlte Baugeld ohne Rücksicht darauf, in welchem Bauabschnitt es bezahlt worden ist, sodass also grundsätzlich alle Baugläubiger – und damit auch die Klägerin - ohne Rücksicht auf die Zuordnung ihrer Leistungen zu einer bestimmten Zahlungsrate von dem Schutzbereich des BauFordSiG erfasst werden (BGH Urt. v. 12.12.1989 – VI ZR 311/88, BauR 1990, 241). Schließlich wird von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass von den erhaltenen Baugeldern nichts mehr vorhanden ist (vgl. hierzu: BGH Urt. v. 13.12.2001 – VII ZR 305/99, BauR 2002, 620).

bb) Der Beklagte hat demgegenüber die ihn gem. § 1 Abs. 4 BauFordSiG treffende Pflicht zum Beweis der ordnungsgemäßen Baugeldverwendung nicht erfüllt, bereits sein dahingehender Sachvortrag erweist sich als unschlüssig.

Der Empfänger von Baugeld darf das Baugeld ausschließlich zur Befriedigung der Personen verwenden, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind. Er darf das Baugeld also insbesondere nicht für sich nutzen, ohne dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BauFordSiG vorliegen, oder für sonstige andere Zwecke wie z.B. für Schuldtilgung für andere Bauvorhaben oder zur Bestreitung allgemeiner Kosten, Gehälter und Büromieten auszahlen. Verwendet er das Geld doch für solche Zwecke, liegt darin die den Schadensersatzanspruch begründende Handlung. Der Unternehmer ist dabei nicht generell dazu verpflichtet, Baugeld auf ein Treuhandkonto einzuzahlen, er kann auch schlicht ein gesondertes Konto mit entsprechender Zweckbindung einrichten (OLG Düsseldorf Urt. v. 28.06.2004 – 15 U 100/97, IBR 2004, 1122). Fließt das Baugeld allerdings stattdessen – wie im vorliegenden Fall - lediglich auf ein allgemein genutztes Geschäftskonto, trifft den Baugeldempfänger eine gesteigerte Kontrollpflicht.

Den sich daraus ergebenden Anforderungen an die Darlegung über die ordnungsgemäße Baugeldverwendung wird der Vortrag des Beklagten in einem wesentlichen Umfang nicht gerecht. Soweit er behauptet, die erbrachten Eigenleistungen entsprächen einem Wert von 261.189,21 € und die erhaltenen Baugelder seien in Höhe von 402.196,63 € auf den Ankauf von Baumaterial verwendet worden, erweisen sich seine Ausführungen als unschlüssig und damit unbeachtlich. Die Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme, die ihm im Zusammenhang mit den dahingehenden Hinweisen des Senates durch den Beschluss vom 03.02.2021 eingeräumt worden ist, hat er ungenutzt gelassen.

(1) In Bezug auf die geltend gemachten Eigenleistungen gilt, dass § 1 Abs. 2 des BauFordSiG durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 29.07.2009 dahin geändert wurde, dass der Empfänger, der selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt ist, das Baugeld in voller Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen – und nicht nur zu 50 % wie zuvor - für sich behalten darf. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucksache vom 26.05.2009 S. 11) ist der Begriff „Leistungen“ dabei weit zu verstehen. Es sollen insbesondere Allgemeine Geschäftskosten, Gemeinkosten, Wagnis und Gewinn sowie die Umsatzsteuerlast an das Finanzamt, Lohnkosten des Personals, Kosten für angemietete Gegenstände auf Baustellen sowie Kosten für Investitions- und Finanzierungsmaßnahmen darunter fallen (Koppmann, IBR 2009, 501 unter Verweisung auf BT-Drucks. 16/13159, 6; Stammkötter, BauFordSiG, 3. Auflage, § 1 Rn. 9; Koeble in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 9. Teil Rn. 238, 242). Wird das Baugeld nach Bauabschnittsraten ausgezahlt, so ist der Anspruch des Baugeldempfängers wegen der Vergütung seiner Eigenleistungen entsprechend dieser Raten aufzuschlüsseln, wenn die Leistungen noch nicht vollständig erbracht sind. Die Einschränkungen des § 1 Abs. 2 BauFordSiG beziehen sich also auf die jeweilige Rate, d.h. der Baugeldempfänger darf von der betreffenden Rate nur jeweils den für seine Leistung angemessenen Betrag vereinnahmen (BGH Urt. v. 19.11.1985 – VI ZR 148/84, BauR 1986, 235). Der angemessene Wert der tatsächlich erbrachten Eigenleistungen ist dabei nach objektiven Maßstäben unter Berücksichtigung der hierfür üblichen Vergütung zu bestimmen (Wolff in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 40; Illies, BauR 2010, S. 546, 549).

Der Vortrag des Beklagten zu diesem Punkt ermöglicht es jedoch nicht, den auf die Schuldnerin entfallenden angemessenen Vergütungsanteil zu ermitteln.

Soweit der Beklagte sich für die Darstellung der erbrachten Eigenleistungen auf die vorgenommenen Lohnzahlungen bezieht, so vermag dies bereits deshalb nicht zu genügen, weil diese Zahlungen keine Rückschlüsse auf die tatsächlich für das Bauvorhaben erbrachten Leistungen zulassen. Aus dem gleichen Grund geht auch die Argumentation fehl, wonach die Differenz aus den erhaltenen Baugeldern und den Drittunternehmer- sowie den Materialkosten automatisch dem Wert der Eigenleistungen entsprechen müsse, zumal dieser Ansatz ohnehin bereits deshalb unzutreffend ist, weil er die von der Klägerin unentlohnt erbrachten Leistungen ausblendet und ferner unterstellt, dass alle übrigen Nachunternehmerforderungen vollständig erfüllt worden sind. Eine solche Abrechnung setzt im Übrigen voraus, dass die Kosten für Drittunternehmerleistungen und Materialaufwand feststehen, was aber aus nachfolgenden Erwägungen ebenfalls nur in einem sehr begrenzten Umfang der Fall ist.

Daher hätte der Beklagte darlegen müssen, welche Arbeiten insgesamt von dem Auftrag der F umfasst waren und welche Arbeiten hiervon durch Subunternehmer bzw. in Eigenleistung tatsächlich erbracht worden sind. An all dem fehlt es jedoch. Zu dem Auftragsumfang hat der Beklagte nichts vorgetragen, insbesondere wurden die Anlagen zu dem mit der F geschlossenen Werkvertrag nicht beigebracht. Insoweit liegen nur die erste und die letzte Seite des Angebotes der Schuldnerin und das Verhandlungsprotokoll vor (Bl. 4 ff des Anlagenheftes und Bl. 1 - 4 des Anlagenordners). Ferner fehlen auch jegliche Darlegungen dazu, welche Eigen- und Fremdleistungen erbracht worden sein sollen. Soweit zu den letzteren lediglich auf den Inhalt der vorgelegten Rechnungen verwiesen wird, hilft dies nicht weiter, weil die Rechnungen fast ausnahmslos keine Angaben über die durchgeführten Arbeiten enthalten. Nachunternehmerverträge sind von dem Beklagten nicht vorgelegt worden, weil die Aufträge nach seinen Angaben durchgehend nur mündlich erteilt worden sein sollen.

(2) Auch die auf Materiallieferungen behaupteten Zahlungen von 402.196,63 € können nicht dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zugeordnet werden.

Dies hätte einen Vortrag dazu erfordert, welche Baustoffe für das streitgegenständliche Bauvorhaben benötigt worden, wie diese Lieferungen durch die jeweiligen Baustofflieferanten abgerechnet und durch welche Zahlungen diese Rechnungen schließlich beglichen worden sind.

Insoweit hat der Beklagte zum einen eine Vielzahl von Rechnungen vorgelegt, die aber in einem großen Umfang nicht dem hiesigen Bauvorhaben zugeordnet werden können, sei es, weil das belieferte Bauvorhaben nicht konkret bezeichnet wurde, sei es, weil die Lieferung an die Firmenadresse der Schuldnerin erfolgt ist, ohne dass ersichtlich ist, welche der gelieferten Materialien für das streitgegenständliche Bauvorhaben verwendet worden sind.

Darüber hinaus enthalten die vorgelegten Zahlungslisten bei den Firmen K, L, M, N und O lediglich die Rechnungsdaten sowie die Rechnungsbeträge, die aber nicht mit den jeweiligen Zahlungsbeträgen an diese Unternehmen korrespondieren, so wie sie sich aus der Kontoverdichtung ergeben. Lediglich bei den Firmen P und Q ist dies teilweise möglich, allerdings fehlt es hier wegen der unmittelbaren Lieferung an die Schuldnerin an der notwendigen Zuordnung zum streitgegenständlichen Bauvorhaben. Ansonsten sind durchgehend Sammelzahlungen erfolgt, von denen nicht gesagt werden kann, auf welche Rechnungen sie erbracht worden sind.

Mithin kann insgesamt nicht nachvollzogen werden, ob und in welchem Umfang Baustofflieferungen für das streitgegenständliche Bauvorhaben durch die Schuldnerin bezahlt worden sind.

(3) Soweit es schließlich die Zahlungen an Nachunternehmer anbelangt, so sind auch hier diverse Zahlungen erfolgt, die keinen Bezug zu konkreten Rechnungen aufweisen oder ersichtlich andere Bauvorhaben betreffen. Überwiegend können diese jedoch dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zugeordnet werden. In welchem Umfang dies letztlich der Fall ist, kann aber im Ergebnis dahinstehen. Denn selbst, wenn man für die Nachunternehmerleistungen den gesamten von dem Beklagten veranschlagten Betrag von 339.254,86 € berücksichtigt, verbleibt ein Differenzbetrag von 603.523,49 €, dessen Verwendung aus den unstreitig erhaltenen Baugeldern von 942,778,35 € nicht nachvollzogen werden kann und der die Restwerklohnforderung der Klägerin von 68.920,28 € bei weitem übersteigt.

d) Es bestehen auch keine Bedenken an der haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der in der Baugeldveruntreuung liegenden Pflichtverletzung und dem Schaden der Klägerin. Es ist insbesondere weder vorgetragen noch ersichtlich, dass Zahlungen, die pflichtgemäß auf die fällige Restwerklohnforderung erbracht worden wären, anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 02.12.2010, IX ZR 247/09, juris Rn. 19; OLG Brandenburg, Urt. v. 16.11.2011 – 4 U 202/10, juris Rn. 62).

e) Der subjektive Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG ist ebenfalls erfüllt.

Der Verstoß gegen das BauFordSiG erfordert einen zumindest bedingten Vorsatz, d.h. das Wissen und die billigende Inkaufnahme hinsichtlich der Erfüllung sämtlicher objektiven Tatbestandsmerkmale. Von einem vorsätzlichen Verhalten des Beklagten ist auszugehen. Der Beklagte wusste als maßgeblich für die Schuldnerin handelnde Person darum, dass es sich um ein Bauvorhaben handelte, an dem zahlreiche Nachunternehmer beteiligt waren, so dass er Kenntnis von den die Baugeldeigenschaft nach § 1 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 BauFordSiG begründenden Tatsachen hatte. Werden in einer solchen Situation aus Baugeldern zweckfremde Zahlungen geleistet, ohne dass sich der Unternehmer konkrete Kenntnis davon verschafft, wo die Mittel herkommen und wie sie verwendet werden, dann nimmt er zumindest billigend deren Baugeldeigenschaft in Kauf und handelt mithin bedingt vorsätzlich (OLG Stuttgart, Urt. v. 19.05.2004 - 3 U 222/03, juris; OLG Hamm, Urt. v. 09.10. 2018 – I-7 U 103/16 , juris Rn. 53).

f) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt.

Es liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem Jahr 2015 Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Denn zum einen durfte sie grundsätzlich von einer ordnungsgemäßen Verwaltung der Baugelder ausgehen. Zum anderen wurde das Bauvorhaben aber auch noch bis Ende 2014 oder sogar bis Anfang 2015 betrieben und der Insolvenzantrag durch die Schuldnerin erst im September 2015 gestellt. Daher begann die gem. § 195 BGB geltende dreijährige Verjährung frühestens mit dem Ablauf des Jahres 2015 (§ 199 Abs. 1 BGB) und endete mit dem Ablauf des Jahres 2018. Zuvor war jedoch bereits durch die Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits im März 2018 die Hemmung der Verjährung eingetreten, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

g) Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Der Beklagte ist spätestens mit der am 06.10.2017 erfolgten Zurückweisung der durch die Klägerin erhobenen Forderung in Verzug geraten.

h) Dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Beklagten ist aber um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen, auf welches der Beklagte sich einredeweise berufen hat, entsprechend § 255 BGB Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderungen gegen die Schuldnerin in Höhe der zugesprochenen Schadensersatzforderung von 68.920,28 € zuzubilligen (OLG Hamm, Urt. v. 31.01.2014 – I-9 U 147/13, NzBau 2014, 433; Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2371). Dies entspricht im vorliegenden Fall der kompletten Forderung von 65.241,12 €, soweit sie zur laufenden Nummer x1 zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist; hinzukommt in Bezug auf die zur laufenden Nummer xx festgestellten Forderung noch ein Betrag in Höhe von weiteren 3.679,16 €.

i) Der Antrag zu 2) ist wegen § 850f II ZPO zulässig und befasst sich im Übrigen auch mit einem streitigen Rechtsverhältnis und nicht nur mit einer Vorfrage (BGH, Urt. v. 30.11.1989 – III ZR 215/88 , juris Rn. 7 f; OLG Celle, Beschluss v. 29.12.1999 – 4 W 302/99 , juris). Die Begründetheit des Antrages folgt aus den Ausführungen zu Ziff. B. II. 1) und hier insbesondere zu lit. e).

2. Der Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 16.074,76 € aus der Schlussrechnung vom 11.02.2015 ist hingegen nicht begründet.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 1, 2 BauFordSiG.

aa) Alle Forderungspositionen aus dieser Rechnung betreffen lediglich die Vergütung für die von der Klägerin nicht mehr erbrachte Leistung, also eine sog. Kündigungsvergütung gem. § 649 BGB a.F., deren Grundsätze auch bei einer wie hier anzunehmenden einvernehmlichen Vertragsbeendigung entsprechende Anwendung finden (BGH, Urt. v. 30.11.1989 – III ZR 215/88, juris; Urt. v. 26.04.2018 – VII ZR 82/17, juris Rn. 19). Dies gilt für die Positionen LV 14.01.02.06 und 14.01.02.007 betreffend die nicht mehr erfolgte Verlegung der Platten und Rinnen, aber bei näherer Betrachtung auch für die Pos. 30.01.01.01 wegen der unstreitig nicht mehr von der Klägerin zu verlegenden Bangkiraibeläge. Zwar begründet die Klägerin ihren Anspruch insoweit u.a. mit der widerrechtlichen Nutzung der von ihr zu diesem Zweck noch angelieferten Baustoffe. Die o.g. Schlussrechnungsposition betrifft aber entsprechend ihrem eigenen Vortrag (Schriftsatz vom 31.10.2018, S. 3, Bl. 170 d.A.) allein die anteiligen baustellenbezogenen Gemeinkosten sowie den kalkulierten Gewinn auf den Materialanteil, nicht aber den Wert für das Material selbst, welcher dem Vortrag entsprechend gar nicht mehr geliefert worden ist.

bb) Eine Forderung gem. § 649 BGB a.F. ist jedoch vom Schutzzweck des § 1 BauFordSiG nicht umfasst. Denn dieser bezieht sich gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG nur auf Ansprüche, die im Zusammenhang mit Leistungen für die Herstellung oder den Umbau eines Bauwerks stehen. Für den Baugeldempfänger ist in § 1 Abs. 2 BauFordSiG explizit geregelt, dass dieser das Baugeld nur in der Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich selbst behalten darf. Darüber hinaus besteht die Ratio des BauFordSiG gerade in einer treuhänderischen Verwaltung der vom Bauherrn erhaltenen Gelder für alle Baubeteiligten. Diese Baugelder werden aber als Schluss- wie auch als Abschlagszahlung gem. § 632a BGB nur für bereits erbrachte Leistungen und nicht für sonstige Forderungen der Baubeteiligten entrichtet (im Ergebnis ebenso: Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rn. 529; Bruns, in: Glöckner/v. Berg, Bau- und Architektenrecht, 2. Aufl., § 1 BauFordSiG Rn 12; Bruns, Jahrbuch Baurecht 2010, 1, 10; Wolff in: Messerschmidt/Voit, Priv. Baurecht, 3. Auflage, § 1 BauFordSiG Rn. 78; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Auflage, § 1 Rn. 174; a.A. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., Anhang 1 Rn. 329). Nur wenn der Schutzbereich des Bauforderungssicherungsgesetzes auf die Forderungen der Baubeteiligten für tatsächlich erbrachte Leistungen beschränkt wird, kann das mit der Regelung angestrebte Ziel eines möglichst gleichmäßigen Schutzes aller Baubeteiligten unabhängig von ihrem Vertragsstatus und dem Zeitpunkt des jeweiligen Eintritts in das Bauvorhaben gewährleistet werden. Erfassen der Schutzzweck und die Verwendungspflicht des § 1 BauFordSiG aber nicht Ansprüche auf Vergütung der nicht erbrachten Leistung, ist der Ausfall mit dieser Forderung auch kein ersatzfähiger Schaden aus der Verletzung der Verwendungspflicht.

b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB wegen der genutzten Baumaterialien scheidet bereits deshalb aus, weil die Klägerin – wie aufgezeigt – ihren Schaden nicht auf der Basis des Materialwertes, sondern allein anhand der anteiligen baustellenbezogenen Gemeinkosten berechnet.

c) Schließlich besteht auch kein Anspruch aus § 826 BGB. Besondere, über die Verletzung der Baugeldverwendungspflicht hinausgehende Umstände, die einen Anspruch aus § 826 BGB begründen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

IV. Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hinsichtlich der Frage zugelassen, ob Ansprüche gem. § 648 BGB n.F/§ 649 BGB a.F. auf Vergütung der nicht erbrachten Leistung von dem Schutzbereich des § 1 BauFordSiG umfasst sind. Die Entscheidung zu diesem Punkt hat wegen des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung und der Auswirkungen für vergleichbare Fälle grundsätzliche Bedeutung.

101

Im Übrigen ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch deshalb angezeigt, weil der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Zulassung der Revision ist darüber hinaus aber auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst. Insbesondere zur Reichweite des § 92 InsO sind divergierende Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung nicht ersichtlich; ansonsten basiert die Entscheidung auf den anerkannten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.