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Gründe:

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I.

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Mit Vertrag vom 13. Februar 2017 erwarb der Kläger von der Beklagten zu 1 einen von der Beklagten zu 2 hergestellten Neuwagen vom Typ Audi A7 3.0 TDI zu einem „Gesamtbetrag“ von 90.131,00 €, der sich ausweislich besonderer Vereinbarungen zusammensetzte aus einem Nachlass in Höhe von 21.131,00 €, einem Betrag in Höhe von 50.000,00 € für die Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens und einer Zuzahlung in Höhe von 19.000,00 €. Für Fahrzeuge des fraglichen Typs ordnete das Kraftfahrtbundesamt Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung an, wonach die Fahrzeuge mit einem Softwareupdate nachgerüstet werden mussten. Unter Verweis auf den Rückruf trat der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 5. Juli 2018 vom Kaufvertrag zurück. Mit Schreiben vom 26. November 2018 gab das Kraftfahrtbundesamt das von der Beklagten zu 2 entwickelte Softwareupdate frei.

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In erster Instanz hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung von 90.131 € nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs und zum Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vorbringens Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen, da der Kläger eine Mangel des Fahrzeugs nicht schlüssig dargelegt habe.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der die Klage im Berufungsverfahren auf die Beklagte zu 2 erweitert hat. Er wendet sich gegen die Verneinung eines Sachmangels und meint, die Beklagte zu 2 hafte ihm aus § 826 BGB. Er behauptet unter Vorlage eines Anhörungsschreibens des Kraftfahrtbundesamtes vom 9. November 2017 (Anlage BK 2 zum Schriftsatz vom 28. Juni 2021), das Emissionskontrollsystem seines Fahrzeugs verfüge über eine Aufheizstrategie, die nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt werde, um die Überschreitung des Stickoxid-Grenzwertes von 80 mg/km sicher zu vermeiden.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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• 9

  1.      die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 90.131,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % für die Zeit vom 31. März 2017 bis zum 1. August 2018 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs vom Typ Audi A 7 Sportsback 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer A zu zahlen,

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• 11

  2.      festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

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• 13

  3.      die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.217,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie behaupten unter Vorlage eines Schreibens des Kraftfahrtbundesamtes vom 17. November 2020 (Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 28. Juni 2021), im Fahrzeug des Klägers werde eine Strategie zur Erhöhung der Raten der Abgasrückführung nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt. Mit Nutzung der Strategie werde der Emissionsgrenzwert für Stickoxide eingehalten; schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führten zur Abschaltung der Strategie, wodurch sich die Stickoxidwerte erhöhten.

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II.

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Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Berufung hat auf Grund neuen Vorbringens im Berufungsverfahren teilweise Erfolg. Die im Berufungsverfahren durchgeführte Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 2 ist unzulässig.

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1. Zur Klage gegen die Beklagte zu 1:

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a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Zahlung von 53.967,43 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs aus § 346 Abs. 1 BGB.

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aa) Er ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Das Rücktrittsrecht folgt aus § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB.

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Das vom Kläger erworbene Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft (§ 434 Abs. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weist ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht, und der hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, einen Sachmangel auf (Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 17). Diese Voraussetzungen liegen nach dem neuen Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren vor. Sie ergeben sich sowohl aus dem vom Kläger vorgelegten Anhörungsschreiben des Kraftfahrtbundesamtes vom 9. November 2017 als auch aus dem von den Beklagten vorgelegten Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes vom 17. November 2020. Nach beiden Schreiben ist die Motorsteuerung mit einer Strategie ausgestattet, die verbesserte Stickoxidwerte generiert und deren Initialisierungsparameter so gewählt sind, dass die Strategie nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand wirkt.

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Der Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist (§ 323 Abs. 1 BGB) bedurfte es nicht, da für den Kläger beide Arten der Nacherfüllung unzumutbar waren (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Das folgt jedenfalls daraus, dass die Beklagte zu 1 bei einer Nacherfüllung - sei es durch Lieferung eines Neufahrzeugs, sei es durch Aufspielen eines Softwareupdates - zwingend die Beklagte zu 2 einschalten müsste. Eine Einschaltung der Beklagten zu 2 muss der Kläger indes nicht hinnehmen, da auf Grund der feststehenden, auf eine Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielenden (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 19 mwN) Funktionsweise der Motorsteuerung seines Fahrzeugs das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2 nachhaltig gestört ist (vgl. auch Senatsurteil vom 2. Dezember 2020 - 11 U 48/19, n.v.). Es kommt hinzu, dass das erforderliche Softwareupdate zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung im Juli 2018 noch nicht zur Verfügung stand; es wurde erst im November 2018 freigegeben.

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Die in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung war auch nicht unerheblich (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Das folgt schon daraus, dass der Kläger das Fahrzeug ohne das vom Kraftfahrtbundesamt angeordnete Softwareupdate, dessen Installation ihm aus den vorstehenden Gründen nicht zuzumuten war, nicht weiter hätte nutzen können; ihm drohte die Stilllegung des Fahrzeugs. Dass er das Softwareupdate - offenbar zur Vermeidung einer Stilllegung - während des Berufungsverfahrens tatsächlich hat aufspielen lassen, ist unerheblich.

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bb) Infolge des wirksamen Rücktritts kann der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Dieser beträgt ausweislich des Kaufvertrages allerdings nur 69.000 €. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch in Höhe des vertraglich vereinbarten Nachlasses steht dem Kläger offensichtlich nicht zu.

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cc) Durch die von der Beklagten zu 1 sinngemäß erklärten Aufrechnung ist der Rückzahlungsanspruch in Höhe eines Betrages von 15.032,57 € erloschen (§ 389 BGB). Denn ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometern, die der Senat in vergleichbaren Fällen in ständiger Rechtsprechung annimmt, steht der Beklagten zu 1 gemäß § 346 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB für bis zum Schluss der Berufungsverhandlung gefahrene 65.359 Kilometer eine Nutzungsentschädigung in Höhe des genannten Betrags zu (65.359 / 300.000 x 69.000). Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen im Falle des Rücktritts nicht nach § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen.

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b) Die Beklagte zu 1 befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug, denn der Kläger hat weder im Rücktrittsschreiben noch im vorliegenden Rechtsstreit die Rückgabe des Fahrzeugs zu Bedingungen angeboten, von denen er die Rückgabe hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 85). Er hat stets die Zahlung des offensichtlich überhöhten Betrags von 90.131,00 € gefordert.

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c) Gemäß § 437 Nr. 3 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB kann der Kläger in Höhe eines Betrags von 2.085,95 € (1,3 Geschäftsgebühren nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer aus einem Wert von 69.000 €) Ersatz der durch das Rücktrittschreiben entstandenen Anwaltskosten verlangen.

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d) Die Zinsansprüche folgen aus § 347 Abs. 1 Satz 1 sowie aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 BGB kann der Kläger auf Grund der Zuvielforderung (vgl. dazu oben Ziffer 2) nicht verlangen.

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2. Die erst im Berufungsverfahren erklärte Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 2 ist unzulässig, da die Beklagte zu 2 nicht zugestimmt hat und die Verweigerung der Zustimmung auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947). Letzteres ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt der kaufrechtlichen Gewährleistung in Anspruch genommen wird, während sich eine Haftung der Beklagten zu 2 in Ermangelung eines Vertragsverhältnisses zwischen ihr und dem Kläger nur aus deliktischen Anspruchsgrundlagen ergeben kann, deren Voraussetzungen sich von denjenigen der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche grundlegend unterscheiden (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2020 - 11 U 202/18, n.v.).

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 90.131,00 €