Oberlandesgericht Köln, 9 U 76/19

G r ü n d e:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zuge des „Dieselskandals“ als Herstellerin des von ihm erworbenen PKW VW A auf Schadenersatz einschließlich einer Verzinsung des Kaufpreises, auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie hilfsweise auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 07.06.2011 ein Neufahrzeug der Marke VW A bei der C Zentrum D GmbH zum Kaufpreis von 31.000,- € brutto (K 1 Anlagenheft). Darin eingebaut war ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189, der über eine Software verfügte, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung, einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten-Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß das Motorprogramm Modus 1 ab, so dass hierdurch geringere Stickoxidwerte (im Folgenden: NOx) erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug hingegen im Abgasrückführungs-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, u.a. der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerkonzernen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Das KBA gab in der Folgezeit nach Prüfung des vorgelegten Maßnahmenplans zeitlich gestaffelt die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates frei. Der Kläger wurde nach Genehmigung durch das KBA über das Bereitstehen der Software-Lösung informiert und ließ die technische Maßnahme am 31.10.2016 durchführen.

Mit anwaltlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.10.2018 (Anl. K 20 Anlagenheft) meldete der Kläger die jetzt klageweise geltend gemachten Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten an und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 08.11.2007 erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises auf. Mit der der Beklagten am 07.01.2019 zugestellten Klageschrift vom 12.12.2018 hat der Kläger unter Angabe der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Laufleistung von 57.000 km die Rückgabe des Fahrzeugs ausdrücklich angeboten, verbunden mit der Aufforderung der Beklagten, dieses am Wohnsitz des Klägers in E abzuholen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 21.05.2019 – 12 O 463/18 -, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen und der Anträge Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 23.530,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.01.2019 verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW A 2.0 l, FIN: B, sowie zur Freistellung des Klägers von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 €. Ferner wurde festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen PKW in Annahmeverzug befindet.

Zur Begründung wird ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten aus §§ 826 I, 31, 249 I BGB Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. insgesamt 31.000,- € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.469,39 € Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen, weil die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe.

Der Schaden des Klägers liege in dem Abschluss des Kaufvertrags ohne von der eingebauten Software Kenntnis gehabt zu haben, weil dieser für den Kläger wirtschaftlich nachteilig gewesen sei. Ein vernünftiger und verständiger Käufer würde kein Fahrzeug mit einer Motorsteuerungssoftware erwerben, die nicht ordnungsgemäß sei.

Die schädigende Handlung sei der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Diese treffe wegen ihrer Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen eine sekundäre Darlegungslast, der sie aber nicht hinreichend nachgekommen sei, nachdem der Kläger – soweit es ihm möglich sei – dargelegt habe, dass der damalige Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einsatz der manipulierten Software gehabt haben müsse. Die Beklagte habe nur das Ergebnis ihrer eigenen Überprüfung und Einschätzung dargelegt, ohne Einzelheiten bekannt zu geben.

Das Verhalten der Beklagten sei auch sittenwidrig, weil sie gesetzeswidrig die Software in die Motoren ihrer Fahrzeuge habe einbauen lassen, um auf dem Prüfstand die gewünschten Abgaswerte zu erzielen und auf diese Weise zur Kostensenkung eine rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösung der Abgasreinigung zu vermeiden und mithilfe scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerten Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Dadurch habe die Beklagte die gesetzlichen Abgaswerte umgangen und diese außer Acht gelassen, und dabei nicht nur potentielle Erwerber ihrer Fahrzeuge, sondern auch die Aufsichtsbehörden bewusst im Unklaren gelassen.

Diese sittenwidrige Handlung der Beklagten sei kausal für die Kaufentscheidung des Klägers gewesen.

Die Beklagte habe auch mit Schädigungsvorsatz gehandelt, weil sie durch den Einbau der Software Vorteile auf dem Markt habe erzielen und optimieren wollen, in dem Bewusstsein, dass die von ihr mit der entsprechenden Software ausgerüsteten Fahrzeuge auf dem Markt an Enderwerber verkauft würden. Aufgrund ihrer Kenntnis, dass die entsprechende EG-Typgenehmigung auf der Grundlage der Prüfergebnisse auf dem Prüfstand unter Einfluss der manipulierten Software ausgestellt worden sei, habe sie eine Schädigung des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen. Dem stehe nicht die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten durch den Kläger gegenüber dem Verkäufer des Fahrzeugs wegen des Einbaus der Software entgegen, wozu näher ausgeführt wird.

Da der Kläger nach seinem Vortrag den Kaufvertrag bei Kenntnis vom Einsatz der Software nicht abgeschlossen hätte und nicht anzunehmen sei, dass er die Risiken der Aufdeckung der Softwaremanipulation sowie damit die Gefahr des Entzugs von Zulassung und Betriebserlaubnis auf sich genommen hätte, könne er die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen.

Er müsse sich aber im Wege der Vorteilsanrechnung auch gegenüber der Beklagten die von ihm gezogenen Nutzungen in Höhe von 7.469,39 € anrechnen lassen, wobei nach § 287 ZPO von einer Gesamtlaufleistung für Fahrzeuge der hier gehandelten Art von insgesamt 250.000 km auszugehen sei.

Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 291, 288 I S. 2 BGB. Ein weitergehender Zinsanspruch aus § 849 BGB stehe dem Kläger nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht zu, da das Fahrzeug weder beschädigt noch entzogen und der Kaufpreis aufgrund eines wirksamen Kaufvertrags gezahlt worden sei.

Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € ergebe sich aus §§ 826, 249 I BGB, weil diese ersatzfähiger Teil des Schadens seien.

Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs aufgrund der Klageerhebung seit dem 08.01.2019 in Annahmeverzug. Vorliegend genüge gem. § 295 BGB ausnahmsweise ein wörtliches Angebot.

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen des Klägers und der Beklagten. Der Kläger begehrt mit seiner Berufung die Zahlung weiterer 7.469,39 € sowie Zinsen gemäß § 849 BGB in Höhe von 4 % aus 31.000,- € für den Zeitraum vom 13.12.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.474,89 € seit Rechtshängigkeit. Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die vollumfängliche Klageabweisung.

Der Kläger wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht und ohne Begründung Nutzungen als Vorteilsausgleich schadenmindernd in Abzug gebracht, ohne sich mit seiner Argumentation in erster Instanz auseinanderzusetzen. Die Voraussetzungen für die aus Treu und Glauben hergeleitete Vorteilsausgleichung lägen nicht vor, weil die Anrechnung von Nutzungen die Beklagte unbillig entlasten würde. Im Kern sei der vom BGH im Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/17 – (NJW 2015, 3160/3162) beurteilte Fall mit denen des Dieselskandals vergleichbar.

Außerdem sei ihm als Geschädigten ein Nutzungsabzug nicht zumutbar, weil er aufgrund der Manipulationssoftware bei der Benutzung des Fahrzeugs um ein Vielfaches zu hohen Stickoxid-Emissionen und damit der Gefahr einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung ausgesetzt gewesen sei. Davon gehe die Beklagte selbst aus, wie ihr Angebot eines Luftreinigungssystems gegen einen Aufpreis von 500,- € zeige. Bei einer Vorteilsanrechnung im Falle des vorliegenden vorsätzlichen Verstoßes gegen EU-Recht sei überdies der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz gefährdet.

Jedenfalls dürfte aber bei Vornahme eines Nutzungsabzugs für gefahrene Kilometer nicht der gesamte Zeitraum der Nutzung des Fahrzeugs maßgeblich sein. Nicht in Ansatz zu bringen sei die Fahrzeugnutzung vor dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung der Verbraucher von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs vom Dieselskandal und ihrer Berechtigung zur Rückabwicklung des Kaufvertrags sowie die in der Zeit nach Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs eines Fahrzeugkäufers fallenden Nutzungen, da diese aufgedrängt seien.

Abgesehen davon habe das Landgericht den für die Höhe der gezogenen Nutzungen maßgebenden sog. Wertverzehr unzutreffend berechnet. Sowohl der zugrunde gelegte Fahrzeugwert als auch die zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung seien unzutreffend. Für den Wert des Fahrzeugs sei statt des Kaufpreises der mangelbedingte Minderwert bei der Berechnung des Wertes der Nutzungen heranzuziehen. Der objektive Fahrzeugwert habe sich bei Übergabe aufgrund der manipulationsbedingt erloschenen Betriebserlaubnis auf seinen reinen Materialwert beschränkt, wofür aufgrund fehlender anderweitiger Anhaltspunkte der Schrottwert von maximal 200,- € anzusetzen sei. Aber auch bei Ansatz des Bruttokaufpreises sei der Nutzungsersatz auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 500.000 km zu berechnen, die bei den grundsätzlich langlebigen Fahrzeugen der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften erwartet werde.

Außerdem seien die von der Beklagten mit Hilfe des ihr infolge des schädigenden Ereignisses zugeflossenen Kapitals erzielten Erträge in Höhe ihrer Kapitalrendite im Zeitraum der Kaufpreiszahlung mit dem von ihm geschuldeten Nutzungsersatz zu saldieren. Das Institut des Vorteilsausgleichs und die zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen gelten auch für den Schädiger nach dem Grundgedanken des gerechten Ausgleichs zwischen widerstreitenden Interessen des Schädigers und des Geschädigten und dem hier einschlägigen Rechtsgedanken des § 346 BGB. Berechnungsgrundlage sei der von ihm gezahlte und der Beklagten abzüglich einer Händlermarge von max. 18 % voll zugeflossene Nettokaufpreis.

Das Landgericht habe zu Unrecht entgegen der ganz h.M. in der Rechtsprechung zum Dieselskandal und unter Verkennung der nach der BGH-Entscheidung vom 12.06.2018 – KZR 56/16 – auch vorliegend - anzuwendenden Maßstäbe die beantragten deliktischen Zinsen nach § 849 BGB nicht zugesprochen. Für die Entstehung des Zinsanspruchs beim „Entziehen“ des Geldes bedürfe es keines strafbaren Verhaltens. Soweit das Landgericht die Nutzungen als Vorteilsausgleich in Abzug gebracht habe, könnten diese nicht als Grund herangezogen werden, die deliktischen Zinsen entfallen zu lassen.

Den ursprünglich mit der Berufungsbegründung weiterverfolgten Klageantrag zu 2) (Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 04.02.2020 zurückgenommen. Der in diesem Schriftsatz ebenfalls zurückgenommenen Antrag zu 3) ist in der Berufungsbegründung nicht angekündigt worden.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Aachen (Az. 12 O 463/18) vom 21.05.2019 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 7.469,39 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 31.000,- € für den Zeitraum vom 13.12.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und aus 7.469,39 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt sie,

das am 21.05.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, 12 O 463/18, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil der Vertragsschluss mangels Wertverlustes des Fahrzeugs durch Bekanntwerden der eingebauten Software und wegen fehlender negativer Auswirkungen des Updates auf die Lebensdauer von dadurch berührten Bauteilen nicht wirtschaftlich nachteilig sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei jederzeit technisch sicher und in seiner Fahreigenschaft nicht eingeschränkt gewesen. Die eingebaute Software habe keinen Einfluss auf die Zulassung oder Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs gehabt. Weder habe ein kausal auf die Software zurückzuführendes Stilllegungsrisiko bestanden noch begründe ein vermeintliches, tatsächlich zu keiner Zeit vorhandenes Stilllegungsrisiko für das streitgegenständliche Fahrzeug ein rechnerisches Minus. Jeder Verdacht einer negativen Wertentwicklung in der Zukunft sei unbegründet. Das Fahrzeug sei auch nicht subjektiv konkret nachteilig, weil es für die Zwecke des Klägers uneingeschränkt brauchbar gewesen sei, wobei keine besonderen Zwecke des Klägers ersichtlich seien, die über die gewöhnliche Verwendung des streitgegenständlichen PKW hinausgingen und auf die es beim Kauf ankommen könnte. Mangels öffentlicher Diskussionen über NOx-Werte auf dem Prüfstand habe sich der Kläger überhaupt keine Gedanken hierzu gemacht. Jedenfalls dürfe rückblickend nicht unterstellt werden, dass für den Kläger diese Werte für den Kauf und das Erreichen damit verbundener subjektiver Zwecke entscheidend gewesen seien.

Ein vermeintlich eingetretener Schaden sei im Übrigen nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB erfasst, weil der geltend gemachte Schadensersatzanspruch letztlich auf einer vermeintlichen Verletzung der VO (EG) 715/2007 und einer Nichtaufklärung hierüber beruhe, woraus indes keine Ersatzpflicht abgeleitet werden könne.

Jedenfalls sei ein bei Vertragsschluss bestehender etwaiger Schaden des Klägers bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des Updates vom 31.10.2016 wieder entfallen, weil der Kläger dadurch genau das Fahrzeug erhalten habe, was er nach eigenem Vortrag habe erwerben wollen.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht zudem einen Kausalzusammenhang zwischen der dem Kläger bei Vertragsschluss unbekannten Umschaltlogik und seiner Kaufentscheidung unterstellt, ohne Berücksichtigung, dass der Kläger das Fahrzeug uneingeschränkt genutzt habe, weiterhin nutze und weder technische noch wirtschaftliche softwarebedingte Nachteile ersichtlich seien. Es sei verkannt worden, dass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisfällig geblieben sei und über seine Behauptungen zu einem Kausalzusammenhang im Wege der Parteivernehmung hätte Beweis erhoben werden müsse. Eine informatorische Anhörung sei nicht ausreichend. Unzulässig sei ein Rückgriff auf den Anscheinsbeweis, weil der Fahrzeugkauf aufgrund höchst unterschiedlicher ausschlaggebender Erwerbsmotive von Fahrzeugkäufern kein reproduzierbarer Geschehensablauf sei. Ebenfalls nicht anwendbar sei die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Kläger habe erstinstanzlich auch weder dargelegt noch trotz ihres Bestreitens bewiesen, dass sie ihn zur Eingehung der angeblich ungewollten Verbindlichkeit veranlasst habe. Es fehle schon an einer Täuschungshandlung ihrerseits, weil sie am Kaufvertragsabschluss nicht beteiligt gewesen sei und auch eine aktive oder konkludente Täuschung durch die Programmierung oder das Inverkehrbringen ausscheide. Eine Willensbeeinflussung durch unterlassene Aufklärung scheitere an einer bestehenden Aufklärungspflicht ihrerseits hinsichtlich des Abgasverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie daran, dass die Umschaltlogik kein wertbildender Faktor von besonderem Gewicht sei. Gegen den Kausalzusammenhang spreche schließlich das Verhalten des Klägers nach Vertragsschluss sowie nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik im September 2015, nämlich die beschwerdefreie und uneingeschränkte Nutzung des Fahrzeugs bis heute.

Rechtsfehlerhaft sei auch die Bejahung der Sittenwidrigkeit aufgrund vermuteter Hintergründe zur Verwendung der Software. Das Landgericht habe die Feststellung unterlassen, welche Personen in ihrem Unternehmen entsprechende Motive verfolgt haben sollen. Abgesehen davon sei das unterstellte Motiv, Umsatz und Gewinn zu erzielen für sich genommen nicht geeignet, einen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen, insbesondere wegen des fehlenden finanziellen Schadens der Kunden. Aufgrund ihres Bestreitens hätte eine Kenntnis ihres Vorstands im aktienrechtlichen Sinne nicht unterstellt werden dürfen.

Die Nebenentscheidungen im angefochtenen Urteil seien ebenfalls materiell-rechtlich fehlerhaft. Mangels bestehenden Schadenersatzanspruchs des Klägers habe sie sich hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug befunden. Außerdem habe der Kläger das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Art und Weise angeboten.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei zu Unrecht bejaht worden wegen des fehlenden Schadenersatzanspruchs, aber auch wegen der fehlenden Notwendigkeit dieser Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im vorliegenden Fall. Ihre Rechtsansicht sei aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung allgemein bekannt, so dass bei verständiger Betrachtung von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen klägerseits eingeschalteten Rechtsanwalt zur freiwilligen Zahlung zu bewegen sein würde. Abgesehen davon habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen, dass und ggf. wer die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bezahlt habe. Bei Zahlung einer Rechtsschutzversicherung wäre er nach § 86 VVG nicht aktivlegitimiert.

Die Beklagte ist der Berufung des Klägers unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 28.10.2019 (Bl. 559 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist in geringem Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Berufung des Klägers:

Gegenstand der Berufung des Klägers sind folgende Ansprüche:

- Rückzahlung der vom Landgericht vom Kaufpreis in Abzug gebrachten tatsächlichen Nutzungen in Höhe von 7.469,39 € und

- Zinsanspruch in Höhe von 4 % aus 31.000,- € im Zeitraum vom 13.12.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit gemäß § 849 BGB, in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 7.469,39 € ab Rechtshängigkeit (07.01.2019).

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, da ihm die weiterverfolgten Ansprüche nicht zustehen.

1. Dem Kläger steht zwar gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe des aufgewandten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Fahrzeuges zu. Er schuldet aber entgegen seiner Ansicht im Wege des Vorteilsausgleichs Ersatz für die erlangten Gebrauchsvorteile und muss sich den Wert der tatsächlichen Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs über einen mehrjährigen Zeitraum und den dadurch erlangten geldwerten Vorteil anrechnen lassen.

Der Schadenersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 15; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 84). Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben und den zugrunde liegenden Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Er kann mithin die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, wobei er sich allerdings auf seinen Anspruch die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 84). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenanspräche sind automatisch zu saldieren (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 85 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 112 m.w.N.; BGH, Urt. v. 12.03.2009, - VII ZR 26706 -, in juris Rn. 26). Der Schadenersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 112).

a) In dem Abzug der tatsächlichen Nutzungen von dem zurückzuerstattenden Kaufpreis liegt auch in Anbetracht einer vorliegenden vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung keine unbillige Entlastung der Beklagten, weil der Kläger das Fahrzeug tatsächlich genutzt hat und der Verweigerung des Vorteilsausgleichs keine kompensierende Wirkung zukommt (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 104). Es ist nicht Aufgabe des Schadenrechts, das Verhalten des Schädigers in einer über die faktische Rückabwicklung des Vertrags hinausgehenden Weise zu sanktionieren. Der vom Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist keiner, der ohne das schädigende Ereignis bei diesem verblieben wäre. Denn auch ohne das schädigende Ereignis hätte der Kläger ein Kraftfahrzeug geführt und den daraus resultierenden Nutzungsvorteil für sich in Anspruch genommen. Insoweit steht er durch das Verhalten der Beklagten nicht schlechter (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 105).

Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden – dahingehend, dass der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht noch im Wege der Schadenberechnung zeitweilig realisieren dürfe und so die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt werde (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257/261) –, vermögen diese nicht zu überzeugen. Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadenausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen. Eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung verbietet sich dagegen. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2008 - C-404/06, juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 16.09.2009, - VIII ZR 243/08 -, juris Rn. 14 f.). Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadenersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung indes nicht entnehmen (vgl. ausführlich hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, – 13 U 37/19 -, juris Rn. 110 ff.). Aufgrund dieser Erwägungen erfolgt bei der Berechnung des Gebrauchsvorteils auch keine Anrechnung der von der Beklagten gezogenen Rendite aus dem erhaltenen Kaufpreis. Im Rahmen des Vorteilsausgleichs hat eine Vorteilsanrechnung auf Gläubigerseite im Rahmen einer Schadenbilanz zu erfolgen, wobei nur Vorteile angerechnet werden, die der Geschädigte aus dem Schadenfall gezogen hat, weil diese sich mindernd auf die Schadenhöhe auswirken. Vorteile, die der Schädiger aufgrund des Schadenereignisses erhalten hat, bleiben außer Betracht, da sie keinen Einfluss auf die Schadenhöhe haben.

Für den Kläger als Geschädigten ist ein Nutzungsabzug auch nicht unzumutbar, weil er – so sein Vortrag - aufgrund der Manipulationssoftware bei der Benutzung des Fahrzeugs um ein Vielfaches zu hohen Stickoxid-Emissionen ausgesetzt gewesen sei und damit auch der Gefahr einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung. Selbst wenn die Stickoxid-Emissionen bei den mit der Software ausgestatteten Fahrzeugen der Beklagten im realen Fahrbetrieb höher sein sollten als auf dem Prüfstand und der Kläger deswegen im realen Fahrbetrieb zu hohen Stickoxid-Emissionen ausgesetzt wäre, hätte sich dies beim Erwerb eines Dieselfahrzeugs eines anderen Herstellers, welches nicht über eine Manipulationssoftware verfügte, nicht anders dargestellt. Unterstellt, dass im realen Fahrbetrieb bei Dieselfahrzeugen Stickoxid-Emissionen in den Fahrzeuginnenraum eindringen, wären diese bei allen Dieselfahrzeugen gleich hoch. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Stickoxid-Emissionen bei Dieselfahrzeugen ohne Manipulationssoftware geringer seien als bei den damit ausgestatteten Dieselfahrzeugen der Beklagten. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die vermeintliche Gefahr einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung des Klägers aufgrund der in seinem Fahrzeug eingebauten Manipulationssoftware besteht, weil er auch bei Dieselfahrzeugen anderer Hersteller ohne Manipulationssoftware zu hohen Stickoxid-Emissionen und damit der Gefahr einer schwerwiegenden Gesundheitsschädigung ausgesetzt wäre. Zwar mögen sich die Stickoxid-Emissionen bei ihren Dieselfahrzeugen im realen Fahrbetrieb durch den Einbau der Manipulationssoftware entgegen den von der Beklagten suggerierten Erwartungen nicht verbessert haben, sie sind aber nach dem eigenen Vortrag des Klägers im Vergleich zu anderen Dieselfahrzeugen ohne Manipulationssoftware jedenfalls nicht höher.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist bei der Berechnung des Gebrauchsvorteils für gefahrene Kilometer der gesamte Nutzungszeitraum zu berücksichtigen. Es bleibt weder die Fahrzeugnutzung vor dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung der Verbraucher von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs vom Dieselskandal und ihrer Berechtigung zur Rückabwicklung des Kaufvertrags außer Betracht noch die in der Zeit nach Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs eines Fahrzeugkäufers vorgenommene Nutzung. In der Zeit bis zur Kenntniserlangung von der Betroffenheit seines Fahrzeugs hat der Kläger sein Fahrzeug in Unkenntnis der im Motor eingebauten Software tatsächlich und uneingeschränkt nutzen können und auch genutzt. Eine Beschränkung des in Abzug zu bringenden Nutzungsvorteils auf die Zeit bis zum Verzugseintritt bei der Beklagten durch die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs kommt nicht Betracht, weil der Kläger im Fall der Nichtbefriedigung von Ansprüchen zeitnah den Rechtsweg beschreiten kann - wovon er auch Gebrauch gemacht hat -, um zu vermeiden, dass die Beklagte den Rückabwicklungsanspruch zu ihren eigenen Gunsten beeinflussen kann, indem sie berechtigte Ansprüche des Klägers nicht befriedigt. Es ist nicht Aufgabe des Schadenersatzrechts, ein legitimes Verhalten zu sanktionieren. Im Übrigen hatte und hat der Kläger es selbst in der Hand, nach der Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs sein Fahrzeug durch Stilllegung einem weiteren Anstieg der Nutzungsvorteile zu entziehen und etwaige daraus resultierende Folgen im Wege des Verzugsschadens geltend zu machen (vgl. auch OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 107).

c) Das Landgericht hat den für die Höhe der gezogenen Nutzungen maßgebenden sog. Wertverzehr auch nicht falsch berechnet. Weder der zugrunde gelegte Fahrzeugwert in Höhe von 31.000,- € entsprechend dem gezahlten Kaufpreis noch die zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km sind unzutreffend.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist bei der Berechnung des Wertes der Nutzungen für den Wert des Fahrzeugs anstelle des Kaufpreises nicht der mangelbedingte Minderwert heranzuziehen, weil das Fahrzeug nicht dem genehmigten Fahrzeugtyp entsprochen habe, damit nicht zulassungsfähig und dessen Betriebserlaubnis von Anfang an erloschen gewesen sei. Der Kläger kann sich insbesondere nicht darauf berufen, der objektive Fahrzeugwert habe sich bei Übergabe aufgrund der manipulationsbedingt erloschenen Betriebserlaubnis auf seinen reinen Materialwert beschränkt, wobei dafür aufgrund fehlender anderweitiger Anhaltspunkte der Schrottwert von maximal 200,- € anzusetzen sei. Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019, - 12 U 611/19 -, RuS 2019, 657 ff. in juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, DAR 2019, 266 ff. in juris Rn. 125; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte die eingebaute Software aber keinerlei Auswirkungen. Insofern kommt unter diesem Gesichtspunkt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht (OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019, - 12 U 611/19 -, RuS 2019, 657 ff. in juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 125).

Bei Berechnung des Nutzungswertersatzes ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) oder Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird. Der Senat schätzt in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs analog § 287 ZPO auf 250.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand des Klägers, für den Nutzungsersatz sei der Wertverzehr auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 500.000 km zu berechnen, die bei den grundsätzlich langlebigen Fahrzeugen der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften erwartet werde. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es hierüber nicht. Der Vortrag des Klägers ist mangels konkreter Angabe, bei welchen konkreten Modellen der Marke VW eine solche Gesamtfahrleistung zu erwarten ist und weshalb speziell das von ihm erworbene Fahrzeugmodell eine höhere Laufleistung von 500.000 km erreichen sollte, keiner Begutachtung zugänglich. Er trägt insbesondere nicht vor, dass die Beklagte bei bestimmten Fahrzeugmodellen oder gar bei dem streitgegenständlichen Modell „VW A“ mit einer solch langen Gesamtfahrleistung geworben hat. Entscheidend ist im Übrigen nicht die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die durchschnittliche Lebensdauer bzw. Nutzungsdauer des Fahrzeugs. Diese kann nicht losgelöst vom konkreten Modell beurteilt werden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019, - 12 U 611/19 -, RuS 2019, 657 ff. in juris Rn. 75). Allein die Behauptung, dass von Fahrzeugen der Marke VW eine solche Laufleistung erwartet werde, unabhängig vom Fahrzeugmodell, reicht in dieser Pauschalität nicht. Aufgrund dessen ist die vom Landgericht vorgenommene Schätzung, der der Senat sich anschließt, nicht zu beanstanden.

d) Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet sich bei Gebrauchtfahrzeugen nach der üblichen Formel Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer dividiert durch die voraussichtliche Restlaufleistung bei Übergabe bzw. bei Neufahrzeugen - wie dem des Klägers - dividiert durch die Gesamtlaufleistung (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 114).

Danach beläuft sich die vom Bruttokaufpreis in Höhe von 31.000,- € abzuziehende Nutzungsentschädigung nunmehr auf 8.158,46 € (= 31.000,- € x 65.794 km / 250.000 km). Dabei hat der Senat aufgrund der Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2020 eine tatsächliche, zu diesem Zeitpunkt aktuelle Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 65.794 km zugrunde gelegt. Das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten ist unerheblich. Als „Schädigerin“ trägt sie die Beweislast für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs, während den Kläger als Geschädigten nur eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH NJW 2015, 468; Palandt/Grüneberg a.a.O. Vorb. v. § 249 Rn. 75). Dass die tatsächliche Laufleistung des klägerischen PKW im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung höher war als vom Kläger angegeben, hat die Beklagte weder behauptet noch bestehen dafür tatsächliche Anhaltspunkte. Bei Abzug eines Gebrauchsvorteils von 8.158,46 € für tatsächliche Nutzungen vom Kaufpreis von 31.000,- € verbleibt der zuerkannte Schadensersatzbetrag in Höhe von 22.841,54 €.

2. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen weitergehenden Zinsanspruch des Klägers in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis in Höhe von 31.000,- € für den Zeitraum vom 13.12.2011 (Kaufpreiszahlung) bis zum 07.01.2019 (Eintritt der Rechtshängigkeit) verneint, weil § 849 BGB für Fälle der ersatzlosen Sachentziehung gilt, der Kläger aber im Gegenzug für den überwiesenen Kaufpreis ein Fahrzeug erhalten hat.

Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Bestimmung der Verletzte im Falle des zu ersetzenden Wertes wegen Entziehung einer Sache oder der zu ersetzenden Wertminderung wegen Sachbeschädigung Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen kann, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Sachentziehung liegt zwar auch vor, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, VU vom 26.11.2007,- II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 in juris Rn. 4; Palandt/Sprau a.a.O. § 849 in juris Rn. 1). Sache im Sinne dieser Vorschrift ist im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck jegliche Form der Geldzahlung, etwa in Form einer Überweisung (BGH, VU vom 26.11.2007,- II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 Rn. 6; BGH, Urt. vom 12.06.2018 - KZR 56/16 -, VersR 2019, 310 Rn. 45).

Soweit daraus teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung geschlossen wird, dass der im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal geleistete Kaufpreis nach § 849 BGB zu verzinsen ist, weil bereits durch die Anrechnung der Nutzungsentschädigung auf den Kaufpreis berücksichtigt werde, dass der Käufer den als Kaufpreis entrichteten Geldbetrag nicht anderweitig habe einsetzen können (OLG Köln, Urt. vom 17.07.2019, - 16 U 199/18 -, juris Rn. 29; OLG Oldenburg, Urt. vom 02.10.2019, - 5 U 47/19 -, in juris Rn. 42; im Ergebnis auch OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 27.06.2019, - 27 U 14/19 -, in juris Rn. 33 ff.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Der Senat schließt sich der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht an, wonach Deliktszinsen grundsätzlich nur gewährt werden könnten, wenn dem Geldbetrag, den der Geschädigte weggegeben hat, keine adäquat nutzbare Gegenleistung gegenübersteht (OLG Koblenz, Urt. vom 16.09.2019, - 12 U 61/19 -, WM 2019, 1929, 1935; OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 28.08.2019, - 11 U 98/18 -; vgl. auch BGH, Urt. vom 12.06.2018, - KZR 56/16 -, VersR 2019, 310 in juris Rn. 46). Hat der Kläger – wie auch hier - im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug übereignet bekommen, das im Straßenverkehr tatsächlich uneingeschränkt nutzbar war, so hat er einen konnexen Gegenwert erhalten, der einen Zinsanspruch nach § 849 BGB ausschließt (vgl. OLG Hamm, Urt. vom 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, juris Rn. 99; OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 120; OLG Oldenburg, Urt. vom 28.10.2019, - 13 U 73/19 – in juris).

Der Regelung des § 849 BGB kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahingehend entnommen werden, dass deliktische Schadenersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urt. v. 12.06.2018, - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 ff. in juris Rn. 45; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24). Nach der Rechtsprechung des BGH besteht der Normzweck des § 849 BGB vielmehr darin, dass der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, VU v. 26.11.2007, - II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 in juris Rn. 5 m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24). Dieser Normzweck ist in Fällen des Schadenersatzes durch Rückabwicklung des Vertrags, in dessen Rahmen der Geschädigte - wie hier - für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, nicht betroffen. Denn der Geschädigte hat in diesen Fällen zwar sein Geld „weggegeben“, hierfür hat er jedoch, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, neben Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug auch dessen Nutzungsmöglichkeit erhalten (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 48; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24 m.w.N.). Eine Anwendung des Zinsregelung des § 849 BGB verstößt in einem Fall wie dem vorliegenden gegen das schadenrechtliche Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, Urt. v. 28.06.2007, - VII ZR 81/06 -, BGHZ 173, 83 in juris Rn. 18; BGH Urt. v. 04.04.2014, - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350 in juris Rn. 20).

Hiergegen kann der Kläger als Geschädigter bei wertender Betrachtung nicht mit Erfolg einwenden, er müsse sich auf den zu erstattenden Kaufpreis auch Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Durch die Anrechnung der dem Kläger erwachsenden Vorteile durch die Nutzung des Fahrzeugs und die gleichzeitige Versagung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB unterliegt der Kläger keiner (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung. Der allgemeine schadenrechtliche Grundsatz der Vorteilsausgleichung, der dazu führt, dass der Geschädigte die mit dem gekauften Fahrzeug gefahrenen Kilometer als Gebrauchsvorteil aus der tatsächlichen Nutzung ausgleichen muss, hat nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage zu tun, ob dem Geschädigten auch die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich des für den Kaufpreis aufgewandten Geldes entzogen wurde. Das ist – wie bereits ausgeführt – zu verneinen, weil der Kläger das Geld nach seinen Vorstellungen nutzen konnte, indem er ein Auto erworben hat, das ihm anschließend zur Nutzung zur Verfügung stand.

Soweit der BGH entschieden hat, § 849 BGB sei in Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar, weil die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise (BGH, Urt. v. 12.06.2018, - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 ff. in juris Rn. 46), lässt sich daraus für die hier zu beurteilende Fallkonstellation nichts herleiten. Denn diese Entscheidung des BGH trägt den - hier nicht einschlägigen - kartellrechtlichen Besonderheiten und den insoweit zu beachtenden unionsrechtlichen Postulaten Rechnung (OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24).

Der Entscheidung des BGH vom 26.11.2007, - II ZR 167/06, (NJW 2008, 1084) lag ein Fall zugrunde, wo der betroffene Kläger den Geldbetrag deliktsbedingt ersatzlos weggegeben hat, so dass in der Tat ein Nutzungsausfall zu entschädigen war. Sobald der Geschädigter aber – wie in den hier relevanten Fällen – einen faktisch nutzbaren Ersatz für sein überwiesenes Geld erhalten hat, besteht für § 849 BGB kein Raum (vgl. auch Rhiem, NJW 2019, 1105/1109, OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 120).

3. Da der Kläger sich die Gebrauchsvorteile auf den von der Beklagten zu zahlenden Kaufpreis anrechnen lassen muss und ihm insoweit kein weitergehender Schadenersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB zusteht, ist auch der mit der Berufung weiterverfolgte Zinsanspruch in Höhe der gesetzlichen Zinssatzes aus 7.469,39 € seit Eintritt der Rechtshängigkeit nicht gegeben.

II. Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, und zwar hinsichtlich des Klageantrags zu 1) wegen der weiteren Reduzierung des zu erstattenden Kaufpreises im Hinblick auf die fortgesetzte Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger nach Erlass des angefochtenen Urteils sowie hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Höhe nach. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Gegenstand der Berufung der Beklagten sind die im angefochtenen Urteil zuerkannten Klageanträge zu 1) – 3).

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Schadenersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile, Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens zu. Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

Der Senat sieht sich im Hinblick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, – 18 U 70/18 -, MDR 2019, 222 f.; Beschluss vom 27.06.2019, – 27 U 14/19 -; Urteil vom 17.07.2019, – 16 U 199/18 -; Beschluss vom 15. November 2019, – 19 U 159/19 -; Urteil vom 19. September 2019, – 7 U 34/19 –; Urteil vom 17. Juli 2019, – 16 U 199/18 -; Beschluss 27. Juni 2019, – 27 U 14/19 -; Beschluss 29. April 2019, – 16 U 30/19 -) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, – 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff.; KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019, – 4 U 51/19 -; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, – 13 U 73/19 -; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, – 17 U 160/18 -, WM 2019, 1510-1519; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, – 13 U 37/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019, – 17 U 146/19 -; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019, – 7 U 244/18 -; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, – 14 U 89/19 -; a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 -, ZIP 2019, 815-827; jeweils zitiert nach juris).

a) Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen des erworbenen Fahrzeugs mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht.

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei seiner Auslieferung aufgrund dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 45 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 –, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 11; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 22). Voraussetzung dafür ist, dass nicht nur die erforderliche Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamts erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 –, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 24). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die Manipulationen an der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren sind (vgl. Art. 5 II 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäische Parlaments und des Rates v. 20.06.2007). Dies hat zur Folge, dass ohne das Aufspielen des später von der Beklagten entwickelten Software-Updates ein Widerruf der Typgenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeugs gedroht hätte (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 45; OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019, - 12 U 61/19 -, RuS 2019, 657 ff. in juris Rn. 50 ff.). Der Käufer eines Kfz, der es im Straßenverkehr verwenden will, kann nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt. Ebenso kann er erwarten, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung der Typgenehmigung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei deren Erteilung nicht vorgelegen haben (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 48 m.w.N.).

Über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Abschluss des Kaufvertrags am 07.06.2011 nicht, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art 5 I u. II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist und deshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vorlagen (BGH, Beschluss v. 08.01.2019, - VIII ZR 225/17 -, in juris Rn. 5 ff.).

b) Der Kläger hat durch diese Täuschung auch einen Vermögensschaden erlitten, weil er das mit der Motorsteuerungssoftware ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug erworben hat.

Der Vermögensschaden i.S.d. § 826 BGB ist in den „Dieselabgasskandal-Fällen“ bereits in dem Abschluss des Kaufvertrags zu sehen (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 17; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 81 ff.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7). Der nach § 826 BGB ersatzfähige Schaden wird weit verstanden. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 50 m.w.N.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7). Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers – hier des Klägers - liegt im Abschluss eines für ihn wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrags und in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit. Entscheidend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (OLG Hamm, Beschluss v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 51 m.w.N.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7; OLG Köln, Urt. v. 06.09.2019, - 19 U 51/19 -, in juris Rn. 44). Beide Voraussetzungen waren im - maßgeblichen – Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil aufgrund der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, schon vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (OLG Hamm, Beschluss v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 51). Eine solche Täuschung gefährdet nicht nur die Zulassung bzw. die Nutzbarkeit des Fahrzeugs, sondern es drohen auch Folgen für seinen Verkehrs- und Wiederverkaufswert (OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7).

Dieser Schaden des Klägers entfällt – entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht dadurch, dass er bei seinem Fahrzeug am 31.10.2016 das von der Beklagten entwickelte Software-Update hat aufspielen lassen. Der Kläger hat damit nicht das Fahrzeug erhalten, das er nach eigenem Vortrag habe erwerben wollen.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der Schaden entfällt nicht durch die nach Vertragsschluss durchgeführte Installation des von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates, weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht beseitigt wird. Das Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich nur als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 5 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 20; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 98). Dem Deliktsrecht ist eine Nacherfüllungsverpflichtung, wie sie das Kaufrecht vorsieht, fremd (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 98). Im Falle des Eingehens einer ungewollten Verbindlichkeit ist der Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB auf die Rückabwicklung des Vertrags, nicht auf eine Quasi-Nachbesserung gerichtet (OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 16; OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 –, in juris Rn. 59 m.w.N.). § 826 BGB schützt gerade die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust bereits realisiert hätte (OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 –, in juris Rn. 59 m.w.N.). Es kann daher dahinstehen, ob das zwischenzeitlich beim klägerischen Fahrzeug aufgespielte Software-Update zur Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte geführt hat, ohne dass es dadurch womöglich zu neuen anderweitigen Beeinträchtigungen des Fahrzeugs gekommen ist, weil der durch die Täuschung der Beklagten bedingte ungewollte Vertragsschluss dadurch nicht nachträglich zu einem gewollten Vertragsschluss würde (LG Düsseldorf, Urt. v. 31.07.2019, - 7 O 166/18 -, in juris Rn. 32; LG Krefeld, Urt. v. 19.07.2017, - 7 O 147/16 -, BeckRS 2017, 117776). Entscheidend ist nicht, wie der Vertragsschluss nach objektiven Kriterien zu bewerten sein mag, sondern dass der Kläger den Vertrag bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht geschlossen hätte (LG Düsseldorf, Urt. v. 31.07.2019, - 7 O 166/18 -, in juris Rn. 32). Der vorsätzlich sittenwidrige Schädiger kann sich seiner Haftung mithin nicht dadurch entziehen, dass er bei Entdeckung der Täuschung eine Möglichkeit der Schadenbehebung anbietet und sich das Risiko, dass das Fahrzeug stillgelegt wird oder für eine gewisse Zeit nicht nutzbar ist, nicht verwirklicht hat (OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 –, in juris Rn. 59 m.w.N.).

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs durch das Software-Update wenn überhaupt nachträglich nur zum Preis einer technisch veränderten Motorenkonfiguration hergestellt worden wäre. Ob und welche Auswirkungen diese veränderte technische Konfiguration haben könnte, kann der Kläger als Laie letztlich nicht beurteilen. Jedenfalls handelt es sich nach Aufspielen des Software-Updates um ein anderes Fahrzeug als dasjenige, was der Kläger ursprünglich erworben hat (OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 –, in juris Rn. 60 m.w.N.). Davon abgesehen bestehen infolge der unterschiedlichen öffentlichen Verlautbarung zu den Wirkungen des Updates derzeit aber auch objektiv zumindest Unsicherheiten hinsichtlich der Wirkungen des Updates (vgl. hierzu ausführlich Legner, VuR 2018, 251). Solche Unsicherheiten mögen zur Darlegung eines Sachmangels i.S.d. § 434 BGB nicht ausreichen, sie rechtfertigen indes die Annahme eines Schadens i.S.d. § 826 BGB (LG Düsseldorf, Urt. v. 31.07.2019, - 7 O 166/18 -, in juris Rn. 32). Außerdem bleibt das streitgegenständliche Fahrzeug auch nach Aufspielen des Software-Updates als vom sog. Abgasskandal betroffener PKW mit einem Mangel behaftet, was auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens als feststehend angenommen werden kann. Denn es liegt in der Natur der Sache, ist allgemein bekannt und bedarf deswegen keiner weitergehenden Feststellungen nach durchgeführter Beweisaufnahme, dass ein PKW, dessen Zulassung auf dem Einsatz einer Manipulationssoftware sowie einer entsprechenden Täuschung seitens des Motorherstellers beruhte und dessen fortgesetzter Betrieb im Straßenverkehr der Entwicklung sowie des Einsatzes einer bis dahin noch nicht vorhandenen Software und der Freigabe der Software seitens des KBA bedarf, am Fahrzeugmarkt schwerer absetzbar ist als ein PKW, der keinen Unsicherheiten dieser Art ausgesetzt ist (OLG Köln, Beschluss v. 20.12.2017, - 18 U 112/17 -, NJW-RR 2018, 373 ff. in juris Rn. 48; OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2017, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 60).

c) Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast des Klägers einen Kausalzusammenhang zwischen der diesem bei Vertragsschluss unbekannten „Umschaltlogik“ und seiner Kaufentscheidung unterstellt, ohne Berücksichtigung, dass dieser das Fahrzeug uneingeschränkt genutzt habe, weiterhin nutze und weder technische noch wirtschaftliche softwarebedingte Nachteile ersichtlich seien.

Für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt es, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die vorsätzliche Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (BGH, Beschluss v. 08.12.2011, - IV ZR 5/10 -, in juris Rn. 40 m.w.N.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 9 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 23). Davon ist auszugehen, wenn ein Käufer vorträgt, sich bei dem Erwerb des Fahrzeugs auf die Angaben zur Einhaltung der Grenzwerte verlassen zu haben (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 9, OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 24) oder dass er insbesondere vor dem Hintergrund, dass Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis bestanden, zu keiner Zeit ein Kraftfahrzeug mit einer solchen „Schummelsoftware“ erworben hätte (vgl. Köln, Beschluss v. 16.07.2018, - 27 U 10/18 -, in juris Rn. 14; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 24).

Der Kläger hat erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, dass er aufgrund der Angaben in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung davon ausgegangen sei, dass der PKW mit dem genehmigten Typ übereinstimme und alle europäischen sowie nationalen Vorschriften erfülle, und er ferner geglaubt habe, dass die NOx-Emissionen des PKW auch im realen Fahrbetrieb mit den offiziellen Angaben der Beklagten in Einklang stehen und er einen umweltbewussten Kauf tätige (Bl. 8 d.A.). Bei Kenntnis von der eingebauten Manipulationssoftware hätte er das Fahrzeug nicht erworben, jedenfalls nicht als Erfüllung angenommen und den Kaufpreis gezahlt hätte, sondern er wäre stattdessen vom Kaufvertrag zurückgetreten und hätte diesen rückabwickelt (Bl. 8, 59, 62, 66/67 d.A.).

Dies entspricht im Übrigen auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach kein Käufer ein mangelhaftes Fahrzeug zum ungeminderten (Neu-)Preis kaufen würde (OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018, - 27 U 10/18 -, in juris Rn. 14; OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 65 m.w.N.). Aus objektiv verständiger Sicht sind die Umweltverträglichkeit und insbesondere die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung durchaus von Bedeutung und können Einfluss auf die Dispositionsfreiheit eines Käufers haben, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen hierüber getroffen worden sind (OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 65 m.w.N.; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 91). Für den Senat ist all dies glaubhaft vorgetragen und Grundlage einer eigenen tatrichterlichen Überzeugungsbildung. Es hätte der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum bei dem Kläger dieses Maß an lebensnaher Betrachtung nicht eingreifen soll, um so Zweifel zu begründen. Daran fehlt es.

Soweit der BGH in seinen Entscheidungen zum Kapitalanlagerecht im Rahmen des § 826 BGB Beweiserleichterungen oder Vermutungen für einen Kausalzusammenhang zwischen sittenwidriger Handlung und dem Eintritt des Schadens abgelehnt und die Führung des konkreten Nachweis im Einzelfall gefordert hat, betrifft dies andere Konstellationen. Diese strengen Anforderungen knüpfen an die Besonderheit des Aktienkaufs an (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, DAR 2019, 266 ff. in juris Rn.26). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, weil es um die Täuschung über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs geht und insoweit die Stilllegung droht. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn.27).

d) Die Täuschungshandlung der Beklagten ist entgegen ihrer Ansicht auch als sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB zu bewerten. Unzutreffend ist ihr Einwand, die Sittenwidrigkeit sei rechtsfehlerhaft aufgrund vermuteter Hintergründe zur Verwendung der Software bejaht worden, ohne die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denken verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr. BGH, Urt. v. 28.06.2016, - VI ZR 536/15 -, in juris Rn. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 30).

Gemessen daran stellt die Entscheidung der Beklagten, den mit der Software ausgestatteten Motor EA 189 in das klägerische Fahrzeug einzubauen und dieses mit erschlichener EG-Typgenehmigung in den Verkehr zu bringen, eine sittenwidrige Handlung dar.

Durch die Ausrüstung des Motors EA 189 mit der manipulierten Software zur Motorsteuerung durch die Mitarbeiter der Beklagten wies dieser Motor mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typgenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge einen gravieren Mangel auf. Hinzukommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 den zum VW-Konzern gehörenden Herstellern zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Einwirkung der Typgenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert würden. Aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software dem Kraftfahrbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typgenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden (OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, in juris Rn. 27 – 30; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 32 - 36).

Als Beweggrund für das Inverkehrbringen eines solchen PKW’s kommt allein eine von der Beklagten angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu qualifizieren. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel der Beklagten erscheint ihr Verhalten aber als verwerflich. Denn das Ausmaß der Schädigung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motor, der millionenfach verkauft wird, mit der damit einhergehenden hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Dabei hat die Beklagte es in Kauf genommen, nicht nur ihre Kunden, sondern auch die Zulassungsbehörden unter planmäßiger Ausnutzung von deren Arglosigkeit zu täuschen und sich auf diese Weise die Betriebszulassung für die von ihr manipulierten Fahrzeuge zu erschleichen (OLG Hamm, Urt. v. , - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 64 m.w.N.; OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 27 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 34). Abgesehen davon, dass es lebensfremd erscheint, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff in juris Rn. 32; OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018, - 27 U 10/18 -, in juris Rn. 20; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.12.2019, - 18 U 58/18 -, in juris Rn. 43 m.w.N.), trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor. Hinzukommt, dass das Vorgehen der Beklagten systematisch erfolgte. Die Abschalteinrichtung wurde über Jahre hinweg bei mehreren Tochterunternehmen des Konzerns in diversen Fahrzeugvarianten eingesetzt. Betroffen war dementsprechend ein großer Kundenkreis, der ein Fahrzeug mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 erworben und dessen Arglosigkeit die Beklagte planmäßig ausgenutzt hat. Die unstreitige Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge zeigt die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten, das den Kernbereich ihres Handelns betroffen hat (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 51). Zur Sittenwidrigkeit trägt neben der Aufrechterhaltung der Täuschung über mehrere Jahre das Betreiben der Aufklärung seitens der Beklagten erst nach bestehender erdrückender Beweislage bei. Außerdem sind die Folgen der verwendeten Software für den Kunden zu bedenken, der aufgrund der vom KBA angeordneten Rückrufaktion an dem erworbenen Fahrzeug ein Software-Update durchführen lassen muss, dessen Folgen höchst umstritten sind und ohne dessen Durchführung ein Entzug der Betriebserlaubnis und damit die Stilllegung des Fahrzeugs droht (OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, WM 2019, 1229 ff. in juris Rn. 53/54).

Zusammenfassend ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das KBA, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im Profitinteresse (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 36).

Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren. Zwar ist die Haftung beschränkt auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, d.h. in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (BGH, Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84, juris Rn. 15; MK/Wagner, BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22). Die Haftung aus § 826 BGB knüpft indes – anders als ein Anspruch aus § 823 II BGB i.V.m. bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18, juris Rn. 85 ff). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbotes liegt in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger hier erlitten hat (OLG Celle, Urt. v. 01.07.2019, - 7 U 33/19 -, in juris Rn. 15/16; OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 43; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 81 /82; OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 –, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 41).

e) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht jeweils unter Anwendung der Grundsätze zur sekundären Darlegungslast die sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten gemäß § 31 BGB zugerechnet und die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB, also ihre Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen und ihren Schädigungsvorsatz, bejaht hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnis von dem Einsatz der sog. Manipulationssoftware verfügte, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, was der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen ist.

Nach der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, sind die für die Annahme der sittenwidrigen Schädigungshandlung erforderlichen Kenntnisse und Vorstellungen der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen, weil aufgrund des maßgebenden Sach- und Streitstandes davon auszugehen ist, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der geschilderten Software verfügte, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 31; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 50). Insoweit greift in zweierlei Hinsicht zugunsten des betroffenen Käufers und darunter auch des Klägers eine Erleichterung der Darlegungslast. Weil er als darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht und die Beklagte als Anspruchsgegnerin die wesentlichen Tatsachen kennt, trifft diese nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse eine sekundäre Darlegungslast (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 32/33; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, DAR 2019, 266 ff. in juris Rn. 51-61).

Ausgehend davon reicht vorliegend einerseits die Behauptung des Klägers, dass den Repräsentanten der Beklagten sämtliche, die Sittenwidrigkeit begründen Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einbau der Software in den Motor EA 189 bekannt gewesen seien. Der Kläger hat erstinstanzlich detailliert auf der Grundlage von Presseberichten vorgetragen, dass und welche der entscheidungsbefugten Vorstandsmitglieder und leitenden Angestellten der Beklagten von der Entwicklung und dem Einbau der Manipulationssoftware in den Motor des Typs EA 189 Kenntnis hatten und dies angeordnet bzw. gebilligt haben (Bl. 36, 63, 73-76 d.A.). Dieser Vortrag geht über die Darlegung bloßer Anknüpfungstatsachen hinaus, wobei davon auszugehen ist, dass der Kläger mangels Einblicks in die Organisation der Betriebsabläufe innerhalb des Konzerns der Beklagten als Außenstehender zum Vorsatz der Beklagten keine weitergehenden Angaben machen konnte.

Demgegenüber reicht andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungssoftware, das sich im Wesentlichen im Bestreiten des klägerischen Vorbringens erschöpft, nicht einmal ansatzweise aus. Gleiches gilt für ihre Behauptung, dass ihre Sachverhaltsermittlungen insbesondere zur Kenntnis damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder von der Verwendung der Software in Dieselfahrzeugen mit EG-Typgenehmigung noch nicht abgeschlossen seien und nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software bestehe (vgl. Bl. 147 – 154, 214, 218 d.A.). Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sie sich hierauf auch nicht berufen und es bleibt sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse und des entsprechenden Schädigungsvorsatzes ihres Vorstandes als auch bei der Anwendung des § 31 BGB i.S. einer Zurechnung auf der Grundlage des nicht hinreichend bestrittenen Sachvortrags des Klägers.

100

2. Der auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klageantrag zu 2) besteht dem Grunde nach aus §§ 826, 249 BGB, der Höhe nach jedoch nur im reduzierten Umfang von 1.242,84 €.

101

Die Kosten der Rechtsverfolgung sind als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadenersatzanspruchs dem Grunde nach ersatzfähig, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation erforderlich und zweckmäßig war (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 249 Rn. 56/57). Der Kläger durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung seiner Schadenersatzansprüche auch vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen. Dem steht nicht der Einwand der Beklagten entgegen, aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung sei ihre Rechtsansicht allgemein bekannt gewesen, so dass bei verständiger Betrachtung von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen vom Kläger eingeschalteten Rechtsanwalt freiwillig zur Zahlung zu bewegen sein würde. Dem Senat ist aus anderen Parallelverfahren mit entsprechenden Konstellationen bekannt, dass die Beklagte sich mit den jeweiligen Käufern vergleichsweise geeinigt hat, so dass dies auch vorgerichtlich nicht von vornherein ausgeschlossen war.

102

Ersatzfähig sind die Rechtsanwaltsgebühren, die nach der gesetzlichen Berechnung nach dem RVG für die zur Rechtsverfolgung erforderliche anwaltlicheTätigkeit tatsächlich angefallen sind. Der Höhe nach kann der Kläger die Anwaltskosten aber nur nach einem Gegenstandswert von 24.047,32 € verlangen, weil der Nutzungsvorteil vom Schadenersatzanspruch abzuziehen ist, ohne dass es hierfür einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019 -, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 125 m.w.N.)

103

Nach den eigenen Angaben des Klägers in der Klageschrift vom 12.12.2018, Seite 5 betrug die aktuelle Laufleistung des streitgegenständlichen PKW in diesem Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage 57.000 km. Ausgehend davon hat der Kläger im Zeitraum seit Erwerb des Neufahrzeugs Anfang Juni 2011 bis zur Klageeinreichung mit seinem PKW monatlich durchschnittlich 630 km zurückgelegt, so dass dieses im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung mit anwaltlichem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 25.10.2018 (K 20 Anlagenheft) eine geschätzte Laufleistung von 56.070 km aufwies. Der abzugsfähige Nutzungsvorteil beläuft sich nach der üblichen Formel auf der Grundlage dieser tatsächlichen Laufleistung, einem Bruttokaufpreis von 31.000,- € und einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 250.000 km auf 6.952,68 €. Nach dessen Abzug vom Kaufpreis verblieb am 25.10.2018 eine berechtigte Schadenersatzforderung von 24.047,32 €. Auf der Grundlage dieses Gegenstandswertes ergibt sich eine 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von 1.024,40 € zzgl. 20,- € Auslagenpauschale und zzgl. 19 % MWSt von 1.044,40 € in Höhe von 198,44 € und somit erstattungsfähige vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.242,84 €.

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Soweit die Beklagte erstmals Berufungsbegründung einwendet, der Kläger habe nicht schlüssig vorgetragen, dass und ggf. wer die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bezahlt habe unter Hinweis darauf, dass er bei Zahlung von Seiten der Rechtsschutzversicherung nach § 86 VVG nicht aktivlegitimiert wäre, ist sie damit gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO präkludiert. Bei diesem Bestreiten der Aktivlegitimation des Klägers handelt es sich um neues Verteidigungsvorbringen, wobei die Beklagte weder dargetan hat noch sonst ersichtlich ist, dass sie an der rechtzeitigen Erhebung dieses Einwands in erster Instanz unverschuldet gehindert war.

105

3. Das Landgericht hat auch zu Recht dem Klageantrag zu 3) stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen PKW in Annahmeverzug befindet.

106

Vorliegend genügte nach §§ 298, 295 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers auf Rückgabe des Fahrzeugs, welches er in seiner Klageschrift auf Seite 106 unten/107 oben (Bl. 106/107 d.A.) gemacht hat, verbunden mit der ausdrücklichen Aufforderung der Beklagten zur Abholung des Fahrzeugs an seinem Wohnort. Außerdem ist in dem in der Klageschrift angekündigten „Zug-um-Zug-Antrag“ ein wörtliches Angebot i.S.d. § 295 S. 1 BGB zu sehen (BGH, Urt. v. 15.11.1996, - V ZR 292/95 -, NJW 1997, 581 f. in juris Rn. 11).

107

Die Entbehrlichkeit eines tatsächlichen Angebots ergibt sich aus § 295 S. 1 2. Alt. BGB, weil die Beklagte im Rahmen des bestehenden Rückgewährverhältnisses aufgrund des zuerkannten großen Schadenersatzes die geschuldete Sache beim Kläger abzuholen hat gemäß § 269 BGB. Gemeinsamer Leistungsort für den Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 269 Rn. 16 m.w.N.). Entsprechendes gilt für die Rückabwicklung im Falle des großen Schadenersatzanspruchs (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 269 Rn. 16; OLG Hamm MDR 1989, 63). Da sich das streitgegenständliche Fahrzeug am Wohnsitz des Klägers befindet, ist die Beklagte verpflichtet, dieses dort im Rahmen des zuerkannten großen Schadenersatzes abzuholen.

108

Dem Annahmeverzug der Beklagten steht nicht entgegen, dass der Kläger mit der Klageschrift die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises ohne Anrechnung des Nutzungsvorteils eingeklagt hat. Zum einen hatte der Kläger auf Seite 8 der Klageschrift die aktuelle Laufleistung des streitgegenständlichen PKW im Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage mit 57.000 km angegeben (Bl. 8 d.A.). Die Beklagte hätte auf dieser Grundlage den vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsvorteil als auch den verbleibenden, erstattungsfähigen Restbetrag ermitteln können. Abgesehen davon steht eine Zuvielforderung seitens des Schuldners - wie hier des Klägers – im Falle einer Klageerhebung auf eine Zug-um-Zug zu erbringende Leistung dem Annahmeverzug des Gläubigers bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen gem. §§ 298, 295 BGB nicht entgegen (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 298 Rn. 2 m.w.N.; Niemeyer/König, NJW 2013, 3212/3215). Für das im Klageantrag enthaltene wörtliche Angebot muss der Kläger – anders als beim Klageantrag selbst – nicht zwingend den genauen Betrag der Gegenleistung angeben. Denn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs sind nach § 298 BGB bereits erfüllt, wenn er zum Ausdruck bringt, seine Leistungsbereitschaft hänge vom Angebot der Gegenleistung ab. Es bedarf weder eines ausdrücklichen Gegenleistungsverlangens noch der genauen Angabe, wie hoch diese sein soll (Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2009, § 298 Rn. 4; Niemeyer/König, NJW 2013, 3212/3215). Dies entspricht der in §§ 293 ff BGB angelegten Risikoverteilung, wonach der Schuldner (Kläger) alles anzubieten hat, was er schuldet, während es in der Sphäre des Gläubigers (Beklagten) liegt, betragsmäßig korrekt die von ihm geschuldete Leistung anzubieten (Niemeyer/König, NJW 2013, 3212/3215).

109

Die Kostenscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 II Nr. 1 ZPO.

110

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

111

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vorliegend ist die klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, ob dem Kläger ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB zusteht und ein Zinsanspruch gemäß § 849 BGB aus dem zuerkannten Schadenersatzbetrag in Höhe von 4 % für den Zeitraum ab Kaufpreiszahlung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zusteht. Wie ausgeführt, werden zu den jeweils im Streit stehenden Rechtsfragen unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung liegt nicht vor und in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Instanzgerichte hat sich bisher keine einheitliche Meinung gebildet. Angesichts der Vielzahl der anhängigen Verfahren im Zusammenhang mit dem Dieselskandal besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung (vgl. zum Ganzen in Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 543, Rn. 11 m. w. N.).

112

Streitwert für das Berufungsverfahren: 37.653,93 €

113

(Berufung des Klägers: 14.123,32 €, Berufung der Beklagten: 23.530,61 €;

114

Soweit der Kläger weitergehende Zinsen aus dem zuerkannten Teilbetrag in Höhe von 4 % vom 13.12.2011 – 07.01.2019 = 6.653,93 €, geltend macht, ist dieser Zinsanspruch aus einem nicht mehr in Streit stehenden Teil der Hauptforderung streitwerterhöhend zu berücksichtigen; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 4 Rn. 11; BGH, Beschluss v. 04.09.2013, - III ZR 191/12 -, MDR 2013, 1316 in juris Rn. 2)