Oberlandesgericht Köln, 9 U 245/19

G r ü n d e:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zuge des Dieselskandals als Herstellerin des von ihm erworbenen PKW VW vom Typ A auf Schadenersatz einschließlich einer Verzinsung des Kaufpreises sowie auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 03.05.2012 ein Gebrauchtfahrzeug der Marke VW A 1.6 TDI bei der C GmbH & Co KG mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B, und einer Laufleistung von 9.150 km zum Kaufpreis von 22.000,- € brutto. Der Kaufpreis wurde mit Hilfe eines Darlehens finanziert, welches der Kläger am 09.05.2015 ablöste. Anschließend wurde der bis dahin an die Bank zur Sicherheit übereignete PKW an ihn zurückübereignet.

Im klägerischen Fahrzeug war ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189 eingebaut, der über eine Software verfügte, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung, einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten-Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß das Motorprogramm Modus 1 ab, so dass hierdurch geringere Stickoxidwerte (im Folgenden: NOx) erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug hingegen im Abgasrückführungs-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, u.a. der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerkonzernen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Das KBA gab in der Folgezeit nach Prüfung des vorgelegten Maßnahmenplans zeitlich gestaffelt die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates frei. Der Kläger wurde nach Genehmigung durch das KBA über das Bereitstehen der Software-Lösung informiert und ließ die technische Maßnahme auch an seinem Fahrzeug durchführen.

Mit anwaltlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.10.2018 (Anl. K 27 Anlagenheft) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 22.000,- € binnen zwei Wochen auf und bot zugleich die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs am Wohnsitz des Klägers an. Mit der der Beklagten am 07.01.2019 zugestellten Klageschrift vom 12.12.2018 hat der Kläger die Rückgabe des Fahrzeugs erneut angeboten, verbunden mit der Aufforderung der Beklagten, dieses am Wohnsitz des Klägers in D abzuholen (Bl. 86 d.A.).

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 30.09.2019 – 36 O 252/18 -, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen und der Anträge Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 12.375,66 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2018, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke VW vom Typ A 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft, sowie zur Freistellung des Klägers von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 958,19 €verurteilt. Ferner wurde festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des o.g. Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Zur Begründung wird ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung einen Anspruch gemäß § 826 BGB auf Erstattung des für den streitgegenständlichen PKW gezahlten Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.624,34 €, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs. Die Nutzungsentschädigung berechnet sich nach der üblichen Formel „gefahrene Kilometer x Bruttokaufpreis : voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf der Grundlage einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km und einer tatsächlichen Gesamtlaufleistung von 131.241 km (140.391 km – 9.150 km).

Der Zinsanspruch folge aus §§ 291, 288 BGB. Ein Zinsanspruch nach § 849 BGB bestehe dagegen nicht, weil der Kläger für die Bezahlung des Kaufpreises die Möglichkeit der Nutzung des gekauften Fahrzeugs und damit eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung erhalten habe.

Der Feststellungsantrag zu 2) sei begründet, weil die Beklagte sich spätestens seit ihren Klageabweisungsanträgen in Annahmeverzug gemäß § 293 BGB befinde, nachdem der Kläger sie in der Klageschrift zur Rückerstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert habe.

Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei dem Grunde nach als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadensersatzanspruchs ersatzfähig, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts im vorliegenden Fall erforderlich und zweckmäßig gewesen sei. Auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 12.375,66 €, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspreche, einer 1,3 Geschäftsgebühr, einer Auslagenpauschale von 20,- und 19 % MwSt ergebe ein Gebührenanspruch in Höhe von 958,19 € brutto.

Der Kläger begehrt mit der Berufung über den titulierten Betrag hinaus weitergehende Zinsen in Höhe von 4 % aus 22.000,- € für den Zeitraum vom 09.05.2012 bis zum 10.12.2018 (Rechtshängigkeit) sowie Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 390,08 €.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die vollumfängliche Klageabweisung.

Die Beklagte wendet ein, neben der rechtsfehlerhaften Annahme eines ihr zurechenbaren Schädigungsvorsatzes gehe das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft von einem kausalen Schaden des Klägers aus.

Der Vertragsschluss sei weder wirtschaftlich noch subjektiv konkret nachteilig für den Kläger gewesen. Jedenfalls sei ein etwaiger Schaden aufgrund des aufgespielten Updates entfallen.

Unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast des Klägers sowie der fehlenden Anwendbarkeit der Grundsätze des Anscheinsbeweises und der Vermutungsregelungen habe das Landgericht überdies rechtsfehlerhaft einen Kausalzusammenhang zwischen der dem Kläger bei Kaufvertragsabschluss unbekannten Umschaltlogik und seiner Kaufentscheidung angenommen, obwohl der Kläger den erforderlichen Kausalitätsbeweis nicht erbracht habe. Zudem spreche das nachvertragliche Verhalten des Klägers, d.h. die fortgesetzte Nutzung des Fahrzeugs nach Bekanntwerden der EA189-Thematik im September 2015 gegen die Kausalität. Dies gelte es recht bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf, da in diesem Fällen der Zweiterwerber selbst bei unterstellten fehlerhaften Angaben in etwaigen Prospekten keiner kausalen Täuschung unterliege.

Den Nutzungsersatz habe das Landgericht unter Missachtung der Besonderheiten des deliktischen Schadenrechts aufgrund einer linearen Berechnung der Nutzungsentschädigung anhand der gefahrenen Kilometer zu niedrig angesetzt.

Die Nebenentscheidungen seien materiell-rechtlich fehlerhaft, weil dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe.

Ein Annahmeverzug ihrerseits scheitere ferner daran, dass der Kläger ihr das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten habe.

Die zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im konkreten Fall nicht erforderlich und demnach nicht ersatzfähig gewesen. Aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung sei ihre Rechtsansicht allgemein bekannt, so dass bei verständiger Betrachtung von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen vom Kläger eingeschalteten Rechtsanwalt zur freiwilligen Zahlung zu bewegen sein würde. Das vorgerichtliche Tätigwerden habe allein im anwaltlichen Gebühreninteresse begründet gelegen.

Die Beklagte ist der Berufung des Klägers unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 22.01.2020 (Bl. 518 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das am 30.09.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az. 36 O 252/18, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit seiner Berufung beantragt der Kläger sinngemäß,

unter Abänderung des am 30.09.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (Az. 36 O 252/18) die Beklagte zu verurteilen,

1. über den vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Betrag hinausgehend an ihn Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Betrag in Höhe von 22.000,- € seit dem 09.05.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. ihn über den vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Betrag hinausgehend von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 390,08 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger wendet ein, die Ablehnung seines Anspruchs auf Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis sei rechtsfehlerhaft. Nach § 849 BGB sei dieser Anspruch nicht auf die Entziehung von Geld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasse jegliche Form von Geld, auch Buchgeld. Der Anspruch sei auch nicht wegen des Erhalts einer Gegenleistung ausgeschlossen bzw. gemindert, selbst bei der Annahme, dass eine gleichwertige Gegenleistung eine Verzinsungspflicht anfallen ließe. Zum einen habe er nach seinem ausführlichen Vortrag keine solche gleichwertige Gegenleistung erhalten, da eine Sache, die sich – wie hier - nicht für ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit eigene, eindeutig mangelhaft und zumindest im Rahmen von § 849 BGB nicht wie eine vorhandene Gegenleistung zu behandeln sei. Außerdem habe er für die gezogenen Nutzungen Nutzungsersatz zu leisten und das Fahrzeug zurückzugeben, so dass ihm keine Nutzungen verblieben und sich die Weitergabe des Geldes ohnehin als vollständig ohne Gegenleistung erweise.

Rechtsfehlerhaft halte das Landgericht auch nur eine 1,3 Geschäftsgebühr für angemessen. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien in beantragter Höhe angefallen. Nach gefestigter Rechtsprechung sei eine Gebührenerhöhung auch bei sog. Großschadenfällen nicht ausgeschlossen und unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren des § 14 RVG, insbesondere der Schwierigkeit und des Umfangs der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Bedeutung für den Auftraggeber könne der Ansatz einer Geschäftsgebühr sogar in Höhe von 2,0 je Angelegenheit in den Fällen des VW-Abgasskandals angemessen sein. Die vorliegende Fallgruppe weise in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eine Vielzahl von Problemen und Fragestellungen auf, die weit über die Beratungskompetenz in einem durchschnittlichen Fall hinausgingen und sei wegen der komplexen Stellungnahme der Gegenseite sowie der rechtlichen Ungeklärtheit mit einer sehr intensiven Mandatsbearbeitung sowie einer langen Bearbeitungszeit verbunden. Maßgeblich für die Gebührenbegründung seien ferner die subjektive Bedeutung der Angelegenheit für den Auftraggeber im Hinblick auf Preisintensität des Fahrzeugkaufs sowie objektive Geschichtspunkte, insbesondere das öffentliche Interesse an der Angelegenheit. Unter Einbeziehung all dieser Aspekte in die gebührenrechtlichen Erwägungen sei die abgerechnete Gebühr gerechtfertigt.

Der Kläger ist der Berufung der Beklagten unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 30.01.2020 (Bl. 526 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in geringem Umfang begründet, im Übrigen ist sei unbegründet.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Gegenstand der Berufung der Beklagten sind die zuerkannten Klageanträge zu 1. – 3). Die Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Höhe des vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsvorteils und hinsichtlich des festgestellten Annahmeverzugs begründet.

Gegenstand der Berufung des Klägers sind folgende Ansprüche:

- Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus 22.000,- € für den Zeitraum vom 09.05.2012 – 10.12.2018 (= Rechtshängigkeit),

- Freistellung des Klägers hinsichtlich weitergehender vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 390,08 €.

1. Klageantrag zu 1): Zahlung von 12.375,66 €:

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Schadenersatzanspruch gem. §§ 826, 31 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises von 22.000,- € abzüglich der tatsächlich gezogenen Nutzungen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu. Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, in einem vergleichbaren Fall einen Schadensersatzanspruch des dortigen Klägers, der einen PKW Marke VW E mit einem – wie auch hier – vom Dieselskandal betroffenen Dieselmotor EA 189 mit eingebauter manipulierter Software erworben hatte, gegen die hiesige Beklagte aus §§ 826, 31 BGB bejaht.

a) In dieser Entscheidung hat der BGH das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zu dem dortigen Kläger objektiv als sittenwidrig qualifiziert, weil die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeug in Verkehr gebracht habe, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten worden seien. Aufgrund der damit einhergehenden erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und der Gefahr einer Anordnung von Betriebsbeschränkungen oder –untersagungen bei Aufdeckung dieses Sachverhalts sei ein solches Verhalten im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwerbe und auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch die Beklagte habe vertrauen müssen und auch arglos vertraut habe, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren; dies gelte auch beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges. Die Sittenwidrigkeit ergebe sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel. der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen (BGH, a.a.O. Rn.16 ff.). Soweit das erfolgte Inverkehrbringen der Fahrzeuge gerade mit dem Ziel erfolgt sei, möglichst viele der bemakelten Fahrzeuge abzusetzen, treffe die Beklagte das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben. Diese Schädigung stelle die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liege unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (BGH, a.a.O. Rn. 25).

Da danach auch das vom Kläger erworbene Fahrzeug mit der im eingebauten Motor EA 189 vorhandenen Software bei Abschluss des Kaufvertrags am 03.05.2012 nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art 5 I u. II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist und deshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vorlagen (BGH, Beschluss v. 08.01.2019, - VIII ZR 225/17 -, in juris Rn. 5 ff.), stellte sich das Verhalten der Beklagten auch gegenüber dem Kläger als sittenwidrige Schädigung dar.

b) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht jeweils unter Anwendung der Grundsätze zur sekundären Darlegungslast die sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten gemäß § 31 BGB zugerechnet hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH und der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, sind die für die Annahme der sittenwidrigen Schädigungshandlung erforderlichen Kenntnisse und Vorstellungen der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen, weil aufgrund des maßgebenden Sach- und Streitstandes davon auszugehen ist, dass der Vorstand der Beklagten, insbesondere die für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen ehemaligen Vorstandsmitglieder und die für die Entwicklung und Herstellung von Motoren zuständigen verantwortlichen Personen, namentlich der ehemalige Leiter der Entwicklungsabteilung, nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der geschilderten Software verfügten, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - vI ZR 252/19 -, Rn. 29 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 31; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 50). Die Beklagte trifft nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger als darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht und die Beklagte als Anspruchsgegnerin die wesentlichen Tatsachen kennt und ihr nähere Angaben unschwer möglich und zumutbar sind. Soweit die Beklagte dieser nicht genügt, gilt die Behauptung des Klägers als zugestanden (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 35 – 39; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 32/33; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, DAR 2019, 266 ff. in juris Rn. 51-61).

Ausgehend davon reicht vorliegend einerseits die Behauptung des Klägers, dass die Organe im materiellen Sinne der Beklagten Kenntnis von der Manipulation gehabt und diese gebilligt sowie zahlreiche Mitarbeiter von dem Einsatz der Defeat Device und davon gewusst hätten, dass betroffene Autokäufer – wie auch der Kläger – durch den Kauf von betroffenen Fahrzeugen einen Schaden erleiden würden (Bl. 33 d.A.). Hinweise auf diese Kenntnis der Vorstandsmitglieder der Beklagten über Abgasmanipulationen ergäben sich aus Äußerungen eines früher bei Audi tätigten Ingenieur, Herrn F, in einem 28-seitigen Dokument über 44 Vorgänge von März 2006 – Juli 2014, die belegten, dass der damalige Konzernchef der Beklagten, Herr G, der Audi-Vorstandsvorsitzende, Herr H, und der gesamte Audi-Vorstand die Abgasprobleme bei Dieselfahrzeugen kannten (Bl. 36 und K 18 AH). Im Februar 2016 sei bekannt geworden, das der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten, Herr G, schon im Mai 2014 vom früherem Leiter des Ausschusses für Produkt-Sicherheit, Herrn I, auf die Abgasproblematik hingewiesen worden sei, insbesondere auf die Probleme in den USA und Nachforschungen der US-Behörden (Bl. 38 d.A.; K 19 AH). Außerdem sei an der Manipulation u.a. auch der ehemalige Entwicklungschef der Beklagten und späteres Vorstandsmitglied, Dr. J, maßgeblich beteiligt gewesen. Er und Herr G hätten vom der Problematik im Jahr 2008 sowie davon gewusst, dass nur Softwaremanipulation Abhilfe habe schaffen können (Bl. 232 d.A.). Nach dem Inhalt des Prüfberichts der internen Revision der Beklagten habe einer ihrer Techniker im Jahr 2011 den damaligen Leiter ihrer Aggregatentwicklung, Herr K, vor illegalen Praktiken mit ‚Abgaswerten gewarnt, und die über Abgasproblematik sei dem Vorstand der Bekl. berichtet worden (Bl. 232/233). Zu diesem Vorbringen hat der Kläger auch Zeugenbeweis angeboten.

Demgegenüber reicht andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungssoftware, das sich im Wesentlichen im Bestreiten des klägerischen Vorbringens erschöpft, nicht einmal ansatzweise aus. Gleiches gilt für ihre Behauptung, dass ihre Sachverhaltsermittlungen insbesondere zur Kenntnis damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder von der Verwendung der Software in Dieselfahrzeugen mit EG-Typgenehmigung noch nicht abgeschlossen seien und nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software bestehe (vgl. Bl. 244, 266/267 d.A.). Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sie sich hierauf auch nicht berufen und es bleibt sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse und des entsprechenden Schädigungsvorsatzes ihres Vorstandes als auch bei der Anwendung des § 31 BGB i.S. einer Zurechnung auf der Grundlage des nicht hinreichend bestrittenen Sachvortrags des Klägers.

c) Der Kläger hat durch diese Täuschung der Beklagten auch einen Vermögensschaden erlitten, weil er das mit der Motorsteuerungssoftware ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen für ihn nachteiligen Kaufvertrag abgeschlossen hat sowie eine „ungewollte Verpflichtung“ eingegangen ist.

aa) Der BGH hat in seinem Urteil vom 25.05.2020 bestätigt, dass der Vermögensschaden i.S.d. § 826 BGB in den „Dieselabgasskandal-Fällen“ bereits in dem Abschluss des Kaufvertrags zu sehen sei (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 44 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 17; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 81 ff.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7). Da der Schadenersatz dem Ausgleich des konkreten Nachteils des Geschädigten diene, sei der Schadenbegriff im Ansatz subjektbezogen. Werde jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, könne er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar sei. Die Annahme eines Vermögensschadens setze aber voraus, dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansehe. Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung diene der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Dieser müsse sich vielmehr auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können; denn eine solche stelle unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (BGH, a.a.O. Rn. 47).

Danach ist auch der Kläger veranlasst durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung mit dem Abschluss des Kaufvertrags eingegangen und geschädigt worden, weil der Vertragsschluss nach den dargelegten Grundsätzen als unvernünftig anzusehen ist und der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss eine für seine Zwecke nicht voll brauchbare Leistung, nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem mit manipulierter Software ausgestatteten Motor des Typs EA 189 erhalten hat, das aus diesem Grund einen verdeckten Sachmangel aufwies, der zu einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung hätte führen können. Denn aus Sicht des Käufers – hier des Klägers – hing es letztlich vom Zufall ab, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt werden würde (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 53).

bb) Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast des Klägers einen Kausalzusammenhang zwischen der diesem bei Vertragsschluss unbekannten „Umschaltlogik“ und seiner Kaufentscheidung unterstellt.

Der Kläger hat erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, er sei beim Kauf des streitgegenständlichen PKW davon ausgegangen, dass die Einhaltung der genannten EURO-Abgasnormen auch einen besonders umweltfreundlichen Alltagsbetrieb zulasse. Er habe geglaubt, ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug gekauft zu haben und sei zu keiner Zeit davon ausgegangen, durch den Betrieb seines PKW in erheblichem Maß an der Belastung der Luft mit NOx beteiligt zu sein (Bl. 29 d.A.). Hätte er gewusst, dass in dem PKW eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist und von diesem tatsächlich eine erhebliche Emissionsbelastung ausgehe, die dazu führte, dass sein PKW von einem behördlichen Fahrverbot betroffen sein würde, hätte er dieses nicht gekauft (Bl. 28/29 d.A.).

Dies entspricht nach der Rechtsprechung des BGH auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach auszuschließen sei, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwerbe, dem eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung drohe und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar sei, ob dieses Problem behoben werden könne (BGH, a.a.O. Rn. 49). Denn bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug seien dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeuges auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes einen Vermögensschaden darstellt. Das rechtfertige nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der – wie hier der Kläger – ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwerbe, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, a.a.O. Rn. 51)

Für den Senat ist all dies glaubhaft vorgetragen und Grundlage einer eigenen tatrichterlichen Überzeugungsbildung. Es hätte der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum bei dem Kläger dieses Maß an lebensnaher Betrachtung nicht eingreifen soll, um so Zweifel zu begründen. Daran fehlt es.

cc) Dieser Schaden des Klägers entfällt – entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht dadurch, dass er bei seinem Fahrzeug nach Abschluss des Kaufvertrags das von der Beklagten entwickelte Software-Update hat aufspielen lassen. Der Kläger hat damit nicht das Fahrzeug erhalten, das er nach eigenem Vortrag habe erwerben wollen.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB mit Kaufvertragsabschluss entstandene Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des für das bemakelte Fahrzeug gezahlten Kaufpreises erlischt nicht, wenn sich der objektive Wert oder Zustand des Fahrzeugs in der Folge aufgrund neuer Umstände, wie etwa der Aufdeckung des verdeckten Sachmangels oder der Durchführung des Updates verändern. Denn durch das – auch beim Klägerfahrzeug– durchgeführte Software-Update werde der ungewollte Vertragsschluss nicht zu einem gewollten (BGH, a.a.O. Rn. 58).

d) Die Beklagte hat auch mit dem für § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz gehandelt.

Da die handelnden Personen der Beklagten – der vormalige Leiter der Entwicklungsabteilung und die für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen Vorstände - nach den obigen Feststellungen die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software kannten und jahrelang umsetzten, ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ oder verfassungsmäßigem Vertreter (§ 31 BGB) bewusst war, dass niemand in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung der betroffenen Fahrzeuge – ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis – ein damit belastetes Fahrzeug erwerben werde. Dass sie dabei darauf vertraut haben mögen, das sittenwidrige Handeln werde nicht aufgedeckt werden, schließt den Vorsatz der Beklagten nicht aus, weil der Schaden im ungewollten Vertragsschluss, nicht dagegen in einer etwaigen Betriebsuntersagung liegt (BGH, a.a.O. Rn. 61 – 63).

e) Auf der Rechtsfolgenseite steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung des um die tatsächlichen Nutzungen reduzierten Kaufpreises zu. Da der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben hat, ist allerdings bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung nicht die voraussichtliche Laufleistung eines Neuwagens von 300.000 km, sondern nur die auf dieser Grundlage zu ermittelnde zu erwartende Restlaufleistung von 290.850 km zugrunde zu legen, so dass sich der Abzug für tatsächliche Nutzungen auf 10.181,19 € und zu erstattende Schadenersatzbetrag auf nur noch 11.818,81 € beläuft.

Der Schadenersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 15; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 84). Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben und den zugrunde liegenden Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Er kann mithin die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, wobei er sich allerdings auf seinen Anspruch die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 64 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 84). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenanspräche sind automatisch zu saldieren (BGH, a.a.O. Rn. 65; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 85 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 112 m.w.N.; BGH, Urt. v. 12.03.2009, - VII ZR 26/06 -, in juris Rn. 26). Der Schadenersatzanspruch des Geschädigten ist auch bei einer sittenwidrigen Schädigung nur mit dieser Einschränkung begründet.

Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet sich bei Gebrauchtfahrzeugen – wie dem des Klägers - nach der üblichen Formel Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer dividiert durch die voraussichtliche Restlaufleistung bei Übergabe bzw. bei Neufahrzeugen dividiert durch die Gesamtlaufleistung (BGH, a.a.O. Rn. 78 – 82; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 114).

aa) Nach diesen Grundsätzen ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Schätzung der tatsächlichen Nutzung anhand einer linearen Berechnung aufgrund der üblichen Formel vorgenommen hat. Dem Einwand der Beklagten in der Berufungsbegründung, bei dieser Berechnungsweise würden die Besonderheiten des deliktischen Schadensrechts, nämlich die Kompensation für erlittene Nachteile ohne Bereicherung des Geschädigten, missachtet und diese Berechnungsmethode laufe auf eine Art Strafschadenersatz hinaus, vermag der Senat nicht zu folgen. Ebenso wenig überzeugt die Argumentation der Beklagten, es sei fernliegend, dass der Kläger in Kenntnis der Umstände betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug vom Erwerb eines Fahrzeugs gänzlich abgesehen hätte; vielmehr sei anzunehmen, dass er in jedem Fall ein Fahrzeug erworben hätte und sein Vermögen mit dem Wertverlust des Alternativverlustes belastet gewesen wäre, wobei dieser sich gewiss nicht linear entwickelt hätte, weil der Wertverlust eines Fahrzeugs in den ersten 10.000 km deutlich höher sei, als der Wertverlust bei einer Laufleistung von 100.000 km bis zu 110.000 km.

bb) Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung keine Einwendungen gegen die vom Landgericht zugrunde gelegte und auf 300.000 km geschätzte zu erwartende Gesamtlaufleistung mehr erhoben. Soweit sie dies in der Berufungserwiderung nachholt, dürfte dies verspätet sein. Abgesehen davon hält sich die vom Landgericht in Ansatz gebrachte zu erwartende Gesamtlaufleistung aber auch im Rahmen des insoweit bestehenden Ermessens gemäß § 287 ZPO (vgl. BGH a.a.O. Rn. 83).

Allerdings ist bei der Berechnung des Vorteilsausgleichs für die tatsächliche Nutzung zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um einen Gebrauchtwagen handelt, so dass nicht die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines Neufahrzeugs von 300.000 km, sondern die sich nach dieser Grundlage ergebende voraussichtliche Restlaufleistung entscheidend ist. Diese beläuft sich unter Berücksichtigung eines Km-Standes von 9.150 km bei Kaufvertragsabschluss auf 290.850 km (300.000 km – 9.150 km).

Nach der o.g. Formel ergibt sich ausgehend von gefahrenen Km von 134.600 km (143.750 km im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung – 9.150 km bei Kaufvertragsabschluss), einem Kaufpreis von 22.000,- € und einer zu erwartenden Restlaufleistung von 290.850 km ein Abzugsbetrag von 10.181,19 €. Bei Abzug dieses Betrags vom Kaufvertrag in Höhe von 22.000,- € verbleibt ein zu erstattender Betrag von nur noch 11.818,81 €.

f) Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger nur einen Zinsanspruch in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 288 I, 291 BGB zuerkannt.

Dem Kläger steht darüber hinaus kein Anspruch auf Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem gesamten Kaufpreis in Höhe von 22.000 € für den Zeitraum vom 09.05.2012 – 10.12.2018 (= Rechtshängigkeit) aus § 849 BGB zu. Einen solchen weitergehenden Zinsanspruch hat das Landgericht zu Recht verneint, weil § 849 BGB für Fälle der ersatzlosen Sachentziehung gilt, der Kläger aber im Gegenzug für den überwiesenen Kaufpreis ein Fahrzeug erhalten hat.

Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Bestimmung der Verletzte im Falle des zu ersetzenden Wertes wegen Entziehung einer Sache oder der zu ersetzenden Wertminderung wegen Sachbeschädigung Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen kann, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Sachentziehung liegt zwar auch vor, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, VU vom 26.11.2007,- II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 in juris Rn. 4; Palandt/Sprau a.a.O. § 849 in juris Rn. 1). Sache im Sinne dieser Vorschrift ist im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck jegliche Form der Geldzahlung, etwa in Form einer Überweisung (BGH, VU vom 26.11.2007,- II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 Rn. 6; BGH, Urt. vom 12.06.2018 - KZR 56/16 -, VersR 2019, 310 Rn. 45).

Soweit daraus teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung geschlossen wird, dass der im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal geleistete Kaufpreis nach § 849 BGB zu verzinsen ist, weil bereits durch die Anrechnung der Nutzungsentschädigung auf den Kaufpreis berücksichtigt werde, dass der Käufer den als Kaufpreis entrichteten Geldbetrag nicht anderweitig habe einsetzen können (OLG Köln, Urt. vom 17.07.2019, - 16 U 199/18 -, juris Rn. 29; OLG Oldenburg, Urt. vom 02.10.2019, - 5 U 47/19 -, in juris Rn. 42; im Ergebnis auch OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 27.06.2019, - 27 U 14/19 -, in juris Rn. 33 ff.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Der Senat schließt sich der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht an, wonach Deliktszinsen grundsätzlich nur gewährt werden könnten, wenn dem Geldbetrag, den der Geschädigte weggegeben hat, keine adäquat nutzbare Gegenleistung gegenübersteht (OLG Koblenz, Urt. vom 16.09.2019, - 12 U 61/19 -, WM 2019, 1929, 1935; OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 28.08.2019, - 11 U 98/18 -; vgl. auch BGH, Urt. vom 12.06.2018, - KZR 56/16 -, VersR 2019, 310 in juris Rn. 46). Hat der Kläger – wie auch hier - im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug übereignet bekommen, das im Straßenverkehr tatsächlich uneingeschränkt nutzbar war, so hat er einen konnexen Gegenwert erhalten, der einen Zinsanspruch nach § 849 BGB ausschließt (vgl. OLG Hamm, Urt. vom 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, juris Rn. 99; OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 120; OLG Oldenburg, Urt. vom 28.10.2019, - 13 U 73/19 – in juris).

Der Regelung des § 849 BGB kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahingehend entnommen werden, dass deliktische Schadenersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urt. v. 12.06.2018, - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 ff. in juris Rn. 45; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24). Nach der Rechtsprechung des BGH besteht der Normzweck des § 849 BGB vielmehr darin, dass der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, VU v. 26.11.2007, - II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 in juris Rn. 5 m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24). Dieser Normzweck ist in Fällen des Schadenersatzes durch Rückabwicklung des Vertrags, in dessen Rahmen der Geschädigte - wie hier - für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, nicht betroffen. Denn der Geschädigte hat in diesen Fällen zwar sein Geld „weggegeben“, hierfür hat er jedoch, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, neben Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug auch dessen Nutzungsmöglichkeit erhalten (OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 48; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24 m.w.N.). Eine Anwendung der Zinsregelung des § 849 BGB verstößt in einem Fall wie dem vorliegenden gegen das schadenrechtliche Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, Urt. v. 28.06.2007, - VII ZR 81/06 -, BGHZ 173, 83 in juris Rn. 18; BGH Urt. v. 04.04.2014, - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350 in juris Rn. 20).

Hiergegen kann der Kläger als Geschädigter bei wertender Betrachtung nicht mit Erfolg einwenden, er müsse sich auf den zu erstattenden Kaufpreis auch Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Durch die Anrechnung der dem Kläger erwachsenden Vorteile durch die Nutzung des Fahrzeugs und die gleichzeitige Versagung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB unterliegt der Kläger keiner (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung. Der allgemeine schadenrechtliche Grundsatz der Vorteilsausgleichung, der dazu führt, dass der Geschädigte die mit dem gekauften Fahrzeug gefahrenen Kilometer als Gebrauchsvorteil aus der tatsächlichen Nutzung ausgleichen muss, hat nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage zu tun, ob dem Geschädigten auch die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich des für den Kaufpreis aufgewandten Geldes entzogen wurde. Das ist – wie bereits ausgeführt – zu verneinen, weil der Kläger das Geld nach seinen Vorstellungen nutzen konnte, indem er ein Auto erworben hat, das ihm anschließend zur Nutzung zur Verfügung stand.

Soweit der BGH entschieden hat, § 849 BGB sei in Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar, weil die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise (BGH, Urt. v. 12.06.2018, - KZR 56/16 -, NJW 2018, 2479 ff. in juris Rn. 46), lässt sich daraus für die hier zu beurteilende Fallkonstellation nichts herleiten. Denn diese Entscheidung des BGH trägt den - hier nicht einschlägigen - kartellrechtlichen Besonderheiten und den insoweit zu beachtenden unionsrechtlichen Postulaten Rechnung (OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019, - 13 U 73/19 -, in juris Rn. 24).

Der Entscheidung des BGH vom 26.11.2007, - II ZR 167/06, (NJW 2008, 1084) lag ein Fall zugrunde, wo der betroffene Kläger den Geldbetrag deliktsbedingt ersatzlos weggegeben hat, so dass in der Tat ein Nutzungsausfall zu entschädigen war. Sobald der Geschädigter aber – wie in den hier relevanten Fällen – einen faktisch nutzbaren Ersatz für sein überwiesenes Geld erhalten hat, besteht für § 849 BGB kein Raum (vgl. auch Rhiem, NJW 2019, 1105/1109, OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 120).

2. Klageantrag zu 2): Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten:

Zu Recht beanstandet die Beklagte, dass das Landgericht dem Klageantrag zu 3) stattgegeben und festgestellt hat, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen PKW in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger hat im Hinblick darauf, dass er im außergerichtlichen Aufforderungsschreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.10.2018 (K 27 AH) die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 22.990,- € verlangt und eine Anrechnung des Nutzungsersatzes abgelehnt und in der Klageschrift neben dem zwar um die Nutzungen reduzierten Kaufpreis unberechtigter Weise 4 % Zinsen aus dem vollen Kaufpreis in Höhe von 22.000,- € im Rahmen der begehrten Zug-um-Zug Verurteilung verlangt hat, die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (BGH, a.a.O. Rn. 85 m.w.N.).

3. Klageantrag zu 3): Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, 959,19 €:

Das Landgericht hat dem Kläger auch zu Recht einen Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € zuerkannt, weil die vorgerichtliche Rechtsverfolgung mit Hilfe eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein weitergehender Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten über diesen im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag hinaus in Höhe von 390,08 € zu, da nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht nur eine 1,3 Geschäftsgebühr als angemessen und erstattungsfähig angesehen hat.

Die Kosten der Rechtsverfolgung sind als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadenersatzanspruchs dem Grunde nach ersatzfähig, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation erforderlich und zweckmäßig war (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O. § 249 Rn. 56/57). Der Kläger durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung seiner Schadenersatzansprüche auch vorgerichtlich anwaltlicher Unterstützung bedienen. Dem steht nicht der Einwand der Beklagten entgegen, aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung sei ihre Rechtsansicht allgemein bekannt gewesen, so dass bei verständiger Betrachtung von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen vom Kläger eingeschalteten Rechtsanwalt freiwillig zur Zahlung zu bewegen sein würde. Dem Senat ist aus anderen Parallelverfahren mit entsprechenden Konstellationen bekannt, dass die Beklagte sich mit den jeweiligen Käufern vergleichsweise geeinigt hat, so dass dies auch vorgerichtlich nicht von vornherein ausgeschlossen war.

Ersatzfähig sind danach die Rechtsanwaltsgebühren, die nach der gesetzlichen Berechnung nach dem RVG für die zur Rechtsverfolgung erforderliche anwaltliche Tätigkeit tatsächlich angefallen sind.

Zutreffend ist der landgerichtliche Ansatz, dem der Senat folgt, dass der Kläger von der Beklagten im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Aufforderung nur die Rückzahlung des um die Nutzungen reduzierten Kaufpreises verlangen kann. Danach war das damalige Begehren nur berechtigt bzgl. einer Rückerstattung des um die Nutzungen reduzierten – und gerade nicht des vollen – Kaufpreises, wobei der Nutzungsvorteil vom Schadenersatzanspruch abzuziehen ist, ohne dass es hierfür einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schädigers bedarf (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 27.09.2019 -, - 7 U 24/19 -, in juris Rn. 125 m.w.N.).

Im Ergebnis bleibt es auch bei dem vom Landgericht zugrunde gelegten Gegenstandswert von 12.375,66 €. Zwar wird dabei nicht berücksichtigt, dass im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Aufforderung der Beklagten im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.10.2018 die Höhe der zu diesem Zeitpunkt gefahrenen Kilometer geringer waren als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, was zu einem geringeren Abzug für tatsächlich gezogene Nutzungen und somit zu einem höheren Restkaufpreis als Gegenstandswert für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren geführt hätte. Der Kläger hat allerdings in der Berufungsbegründung keine Einwendungen gegen die Berechnung des den vorgerichtlichen Anwaltskosten zugrunde liegenden Gegenstandswertes im angefochtenen Urteil erhoben.

Soweit aufgrund der Berufung der Beklagten bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung – abweichend von den Ausführungen im angefochtenen Urteil – die zu erwartende Restlaufleistung zugrunde zu legen ist, mit der Folge, dass der zurückzuerstattende Restkaufpreis sich verringert, führt dies zu keinem anderen Ergebnis bezogen auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Denn dafür wäre – wie ausgeführt – eigentlich ein höherer, als der vom Landgericht zugrunde gelegte Gegenstandswert anzusetzen.

Nicht gerechtfertigt ist allerdings der Ansatz einer 1,5-Gebühr ist; diese kann der Kläger nicht erstattet verlangen.

Eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr von 1,3 hinaus kann nur gefordert werden, wenn eine Tätigkeit umfangreich und schwierig und daher „überdurchschnittlich“ war (vgl. BGH NJW 2011, 1603 (1604 f.) Rdnr.16; BGH NJW 2012, 2813 (2814) Rdnr.8; BGH NJW 2015, 3244 (3246) Rdnr.34; Mayer/Kroiß-Teubel, RVG, 7. Aufl. 2018, RVG Nr. 2300 VV, Rdnr.9 a). Ob eine Rechtssache als wenigstens durchschnittlich anzusehen ist, bestimmt sich gemäß § 14 Abs. 1 RVG im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers.

Die Tätigkeit der Rechtsanwälte der Beklagten war nach diesen Kriterien jedenfalls nicht überdurchschnittlich aufwändig. Der vorliegende Sachverhalt ist weder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht außergewöhnlich; die relevanten Schadensersatzgrundlagen aus dem Bereich des Deliktsrechts sind allgemein bekannt, gängig und erfordern keine besonderen Spezialkenntnisse. Auch die Tätigkeit des Rechtsanwaltes erfordert keinen überdurchschnittlichen Einsatz, da die Vertreter der Verbraucher / Kunden die eingereichte Klage und auch die üblicherweise folgenden Schriftsätze in zahlreichen Verfahren ohne jede Änderung oder Individualisierung einreichen, abgesehen vom Rubrum des jeweiligen Rechtsstreits. Da vorliegend die Geltendmachung eines Anspruchs in einem Massenverfahren betroffen ist, fällt – wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist – der wesentliche Aufwand bei den Prozessbevollmächtigten der Parteien gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren an. Da bei den eingereichten Schriftsätzen nahezu ausschließlich Textbausteine und standardisierte rechtliche Bewertungen ohne individuellen Bezug zu dem konkreten Sachverhalt verwandt werden, ist ein höherer Ansatz als der Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Allein der Umfang der Schriftsätze oder der beigefügten Anlagen lässt gerade in solchen Massenverfahren nicht automatisch auf eine überdurchschnittlich schwierige oder aufwändige Tätigkeit schließen. Die Tätigkeit war auch nicht schwierig i.S.d. § 14 RVG. Schwierig ist eine Tätigkeit dann, wenn erhebliche, im Normalfall nicht auftretende Probleme auftauchen, unabhängig davon, ob diese auf juristischem oder tatsächlichem Gebiet liegen. Hier geht es indes um Wesentlichen um gängige Anspruchsgrundlagen aus dem Bereich des Deliktsrechts (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn.119).

Der Einholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer über die Angemessenheit der Vergütung bedarf es hier nicht, weil es sich nicht um einen Streit zwischen Mandant und Anwalt handelt (OLG Köln, Urt. v. 20.02.2013, - 13 U 162/09 -, NJW-RR 2013, 1209 ff. in juris Rn. 36; BFH RVReport 2006, 20; BVerwG RVReport 2006, 21; BSG RVReport 2009, 180; Gerold/Schmidt/Mayer; RVG, § 14 Rn. 35).)

Die Kostenscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vorliegend ist die klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, ob dem Kläger ein Zinsanspruch gemäß § 849 BGB aus dem zuerkannten Schadenersatzbetrag in Höhe von 4 % für den Zeitraum ab Kaufpreiszahlung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zusteht. Wie ausgeführt, werden zu den jeweils im Streit stehenden Rechtsfragen unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung liegt nicht vor und in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Instanzgerichte hat sich bisher keine einheitliche Meinung gebildet. Angesichts der Vielzahl der anhängigen Verfahren im Zusammenhang mit dem Dieselskandal besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung (vgl. zum Ganzen in Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 543, Rn. 11 m. w. N.).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 18.173,88 €

(Berufung des Klägers: 5.798,22 €, Berufung der Beklagten: 12.375,66 €;

100

Soweit der Kläger weitergehende Zinsen aus dem zuerkannten Teilbetrag in Höhe von 4 % vom 09.05.2012 – 10.12.2018 (Rechtshängigkeit) = 5.798,22 €, geltend macht, ist dieser Zinsanspruch aus einem nicht mehr in Streit stehenden Teil der Hauptforderung streitwerterhöhend zu berücksichtigen; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 4 Rn. 11; BGH, Beschluss v. 04.09.2013, - III ZR 191/12 -, MDR 2013, 1316 in juris Rn. 2)