Oberlandesgericht Köln, 9 U 222/19

G r ü n d e

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und sowohl den Zahlungsanspruch als auch den Anspruch der Klägerin auf Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes für die Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Leipzig - 04 O 2528/18 - gegen die A verneint. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung, das Rechtsmittel ist unbegründet.

Ergänzend ist folgendes anzumerken:

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rechtsschutz aus dem in der Zeit vom 08.06.2001 bis zum 08.06.2006 bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Beklagten hat. Der Rechtsschutzfall ist gemäß § 4 (1) c) der unstreitig dem Versicherungsvertrag zu Grunde liegenden ARB nicht nach Beginn des Versicherungsschutzes und vor dessen Beendigung eingetreten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kommt es für die zeitliche Einordnung des Rechtsschutzfalls in Fällen, in denen der Versicherungsnehmer eigene Ansprüche verfolgt, allein auf den Tatsachenvortrag an, mit dem der Versicherungsnehmer sein Rechtsschutzbegehren begründet. Aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers lassen sich seine Ansprüche auf eigenes, ihm von seinem Anspruchsgegner vorgeworfenes Fehlverhalten nicht stützen. Danach ist für die Bestimmung des Versicherungsfalls unerheblich, was der Anspruchsgegner des Versicherungsnehmers gegen dessen Begehren einwendet. Andernfalls könnte der Anspruchsgegner des Versicherungsnehmers durch die Wahl seiner Verteidigung dem Versicherungsnehmer den Deckungsanspruch aus der Rechtsschutzversicherung entziehen. Entscheidend ist danach bei der Festlegung des „verstoßabhängigen“ Rechtsschutzfalls im Sinne des § 4 (1) c) ARB die vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverstöße des Anspruchsgegners, wobei nach der sog. Drei-Säulen-Theorie dieses Vorbringen (erstens) einen objektiven Tatsachenkern enthalten muss, mit dem der Versicherungsnehmer (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für die rechtliche Auseinandersetzung enthält und auf den der Versicherungsnehmer (drittens) seine Interessenverfolgung stützt. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit oder die Entscheidungserheblichkeit der Behauptungen des Versicherungsnehmers kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 28.09.2005 - IV ZR 106/04, VersR 2005, 1684; Urteil vom 19.11.2008 - IV ZR 305/07, BGHZ 178, 346; Urteil vom 25.02.2015 - IV ZR 214/14, r+s 2015, 193; Urteil vom 03.07.2019 - IV ZR 111/18, VersR 2019, 1012 = r+s 2019, 461; Urteil vom 03.07.2019 - IV ZR 195/18, NJW 2019, 3299). Da der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Leistungsversprechen des Rechtsschutzversicherers entnimmt, dass dieser ihn bei der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen unterstützt, ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH auch im Passivrechtsstreit für die Bestimmung des Versicherungsfalls allein auf das Vorbringen des Versicherungsnehmers abzustellen und der Verstoß entscheidend, den er nach seinem Tatsachenvortrag seinem Gegner anlastet. Die Unterscheidung von Aktiv- und Passivprozess erübrigt sich insoweit (BGH, Urteile vom 03.07.2019, a.a.O.; zum Rechtsschutzfall bei Erhebung der Vollstreckungsgegenklage noch OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2016 – 4 U 213/14, VersR 2016, 1245 = r+s 2016, 514).

Nach diesen Grundsätzen ist der Versicherungsfall nicht innerhalb der rechtsschutzversicherten Zeit eingetreten.

Der Einwand der Klägerin in ihrer Vollstreckungsgegenklage gegen die A, die im notariellen Kaufvertrag vom 18.12.1996 (Urkundenrolle Nr. 890/1996 des Notars B) wegen ihrer persönlichen Haftung vorgesehene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen sei mangels erteilter Vollmacht gegenüber der Notariatsangestellten, Frau C, unwirksam und berechtige die A nicht zu Vollstreckungsmaßnahmen, vermag einen Rechtsschutzfall im versicherten Zeitraum nicht zu begründen. Zum einen ist der Notarvertrag mit Unterwerfungserklärung im Dezember 1996 bzw. September 1998 und damit jedenfalls vor Beginn des Rechtsschutzversicherungsvertrages bei der Beklagten am 08.06.2001 geschlossen worden. Zum anderen war die den Grundstückserwerb lediglich finanzierende, nicht aber vertriebseingebundene A an der Errichtung der zwischen der Klägerin und der Dipl. Ing. D GmbH errichteten Notarurkunde nicht beteiligt. Durch die bloße Entgegennahme der Unterwerfungsurkunde kann die A nicht gegen Rechtspflichten verstoßen haben. Dies hält die Klägerin der A auch nicht vor. Die von der Klägerin behauptete vollmachtlose Unterwerfungserklärung in ihr Vermögen stellt danach keinen objektiven Verstoß gegen Rechtspflichten dar, den die Klägerin der A vorwirft. Mögliche Pflichtverletzungen anderer Personen können dafür nicht herhalten (BGH, Urteil vom 17.01.2007 - IV ZR 124/06, r+s 2007, 154 = VersR 2007, 535).

Der Rechtsschutzfall im Sinne des § 4 (1) c) ARB liegt ferner nicht in der Kündigung des Darlehensvertrages durch die A vom 19.08.2003 (Bl. 88 d.A.). Die Klägerin wirft der A als maßgeblichen Pflichtenverstoß gerade nicht vor, den Darlehensvertrag gekündigt zu haben. Mit dem Zugang der fristlosen Kündigung ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der A entstanden und fällig geworden. Daraus leitet die Klägerin die für sie günstige Rechtsfolge ab, dass gemäß § 199 Abs. 1 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt begonnen hat und inzwischen der Darlehensrückzahlungsanspruch der A verjährt ist. Soweit die Klägerin darauf hinweist, die A bzw. ihre Rechtsvorgängerin habe sie im Unklaren darüber gelassen, ob und inwiefern die Sparkasse Ansprüche gegenüber dem Rechtsnachfolger des Verkäufers des Grundstücks und der Bürgschaftsbank des Verkäufers durchgesetzt habe, steht dieser Einwand ausweislich der Vollstreckungsgegenklage schon nicht in Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben vom 19.08.2003. Die Klägerin hält der A als Pflichtverstoß nicht vor, die Kündigung des Darlehensvertrages sei deshalb unwirksam, weil die Sparkasse sie nicht über Maßnahmen gegenüber dem Rechtsnachfolger des Verkäufers bzw. der Bürgschaftsbank informiert hat. Dies erscheint auch deshalb nicht nachvollziehbar, da die Klägerin nach ihrem eigenen Sachvortrag einen entsprechenden Auskunftstitel in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht Leipzig gegen die Beklagte erwirkt hatte. Vielmehr meint die Klägerin lediglich, dass sich die A das Erlangte anrechnen lassen bzw. Schadenersatz leisten muss. Die Wirksamkeit der Kündigung wird jedoch nicht in Zweifel gezogen. Außerdem hat die für die Voraussetzungen des Rechtsschutzfalls darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht vorgetragen, dass sich diese Vorgänge im Zusammenhang mit der unterbliebenen Auskunftserteilung durch die A überhaupt in rechtsschutzversicherter Zeit ereignet haben.

Es bleibt danach - wie vom Landgericht zu Recht erkannt - der von der Klägerin der A vorgeworfene Rechtsverstoß, trotz der aufgezeigten Bedenken mit Schreiben vom 05.07.2018 unter Hinweis auf den Forderungsrückstand von rund 284.000 € (inklusive Zinsen) auf die Rückführung des Darlehens zu bestehen und, wie die nachfolgenden Schreiben der A belegen, gegebenenfalls aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung die persönliche Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin einzuleiten. Diese als Rechtsschutzfall zu qualifizierenden Vorgänge haben sich im Jahre 2018 und damit nach dem bereits am 08.06.2006 beendeten Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Beklagten ereignet.

Selbst wenn man mit der Klägerin annimmt, der Versicherungsfall sei mit dem Kündigungsschreiben der A vom 19.08.2003 eingetreten, steht der Rechtsschutzverpflichtung der Beklagten entgegen, dass die Klägerin die in § 4 (3) b) ARB geregelte 3-jährige Ausschlussfrist für die Geltendmachung ihres Rechtsschutzanspruchs versäumt und dies nicht ausreichend entschuldigt hat. Nach § 4 (3) b) ARB besteht kein Versicherungsschutz, wenn der Anspruch auf Rechtsschutz erstmals später als 3 Jahre nach Beendigung des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Versicherung geltend gemacht wird. Das ist hier der Fall, denn der Rechtsschutzversicherungsvertrag endete am 08.06.2006, das an die Beklagte gerichtete Rechtsschutzbegehren der Klägerin datiert auf den 13.09.2018 (Bl. 66 d.A.).

Zwar kann die Beklagte den Ablauf dieser Ausschlussfrist nicht einwenden, wenn die Klägerin an dem Fristversäumnis kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 15.04.1992 – IV ZR 198/91, VersR 1992, 819; Urteil vom 27.09.2017 – IV ZR 385/15, r+s 2017, 593 = VersR 2017, 1458; OLG Köln NJW-RR 2013, 867). Jedoch hat die Klägerin, die die Voraussetzungen eines Entschuldigungsbeweises bei der Fristversäumung darzulegen und zu beweisen hat (Cornelius-Winkler in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., § 4 ARB 2010, Rn. 227 m.w.Nachw.) keine Umstände vorgetragen, die der Geltendmachung des Anspruchs auf Rechtsschutz innerhalb der Dreijahresfrist nach Beendigung des Versicherungsschutzes entgegenstehen könnten. Dass der von der Klägerin in der Berufung erhobene Einwand gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 19.08.2003 - hier die unterlassene Auskunft der A - nicht im Sinne des § 4 (3) b) ARB ohne Verschulden fristwahrend auch im Sinne einer Mitteilung aller Umstände und Beweismittel (zu den streitigen Anforderungen an den Inhalt der Mitteilung Cornelius-Winkler, a.a.O. § 4 ARB 2010 Rn. 230) gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden konnte, behauptet die Klägerin selbst nicht.

Schließlich steht nach derzeitigem Sach- und Streitstand auch die Baufinanzierungsklausel des § 3 (1) d) dd) ARB einem Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Versicherungsschutz entgegen.

Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat angeschlossen hat, bezieht sich die „Baufinanzierungsklausel“ des § 3 (1) d) dd) ARB auf sämtliche Streitigkeiten aus Finanzierungsverhältnissen, die der Versicherungsnehmer für die Realisierung von ihm zuzuordnender Bauvorhaben eingegangen ist und setzt keinen Bezug zu einem spezifischen Baurisiko voraus. Der Leistungsausschluss greift dann, sofern nur ein ursächlicher Zusammenhang mit der Finanzierung einer solchen Maßnahme besteht; nicht mehr an das Vorhaben selbst, sondern an seine Finanzierung wird angeknüpft. Der Risikoausschluss erfasst danach alle Finanzierungsstreitigkeiten mit einem adäquat kausalen Bezug zu den in aa) bis cc) der Klausel aufgeführten Vorhaben des Versicherungsnehmers. Der Risikoausschluss unter dd) tritt mithin für den Versicherungsnehmer erkennbar selbstständig neben die Grundstückserwerbs- und Baumaßnahmen im eigentlichen Sinne erfassenden Ausschlüsse unter aa) bis cc) und dehnt den Ausschlussbereich auf damit zusammenhängende Finanzierungsangelegenheiten ausdrücklich aus. (BGH, Urteil vom 29.09.2004 – IV ZR 170/03, r+s 2005, 61 = VersR 2004, 1596; Urteil vom 28.09.2005, - IV ZR 106/04, r+s 2004, 501 = VersR 2005, 684; Beschluss vom 17. 10. 2007 - IV ZR 37/07, r+s 2008, 69 = VersR 2008, 113; OLG Köln, Beschluss vom 26.11.2009 – 9 W 80/09, BecksRS 2010, 11505; OLG Hamm, Beschluss vom 08.05.2015 – 20 W 16/15, r+s 2015, 391). Die Baufinanzierungsklausel greift daher ein, wenn die Bank – wie hier - aus dem gekündigten Darlehensvertrag vorgeht und die Zwangsvollstreckung betreibt (Maier in: Harbauer, a.a.O., § 3 ARB Rn. 73 ff., 77).

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist der Erwerb der Eigentumswohnung in Leipzig ein Vorhaben nach bb) der Klausel, welche die A finanziert hat. Im Sinne dieses Risikoausschlusses war die Eigentumswohnung der Klägerin als Gebäude, welches der Versicherungsnehmer zu erwerben beabsichtigte, vom Veräußerer zu planen oder zu errichten. Zwar hat die Klägerin trotz der Auflage des Landgerichts in der Verfügung vom 03.06.2019 den Kaufvertrag vom 18.12.1996 nicht vorgelegt. Jedoch hat der Senat nach derzeitigem Sachstand keine Zweifel, dass die Veräußererseite die Verpflichtung übernommen hat, das von der Klägerin zu erwerbende Sonder- und Gemeinschaftseigentum an der von ihr gewählten Eigentumswohnung herzustellen. Dafür spricht zunächst der Vortrag der Klägerin in der Vollstreckungsgegenklage vom 07.11.2018, wo ausgeführt wird, dass die erworbene Eigentumswohnung noch unfertig war. Darüber hinaus ist der notarielle Kaufvertrag vom 18.12.1996 zwischen der Klägerin und einer D GmbH zustande gekommen, was wiederum dafür spricht, dass es sich nicht um einen isolierten Wohnungserwerb handelte, der unabhängig von einer Baumaßnahme war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eigenschaft als Bauvorhaben im Sinne der Klausel unabhängig davon erhalten bleibt, ob der Versicherungsnehmer den Erwerbsvertrag in einem Zeitpunkt abschließt, in dem mit der Erstellung noch nicht begonnen worden ist, noch erhebliche oder auch nur geringe Restarbeiten ausstehen oder die Arbeiten bereits abgeschlossen sind. Der Erwerbsvorgang darf nur nicht losgelöst von der Planung und Errichtung des Gebäudes oder Gebäudeteiles sein (BGH, Urteil vom 29.09.2004 – IV ZR 170/03, r+s 2005, 61 = VersR 2004, 1596; OLG Köln r+s 2000, 423). Von Letzterem ist nach den Gesamtumständen nicht auszugehen.

Im Übrigen verkennt die Klägerin, dass ihr aufgrund des bestehenden Informationsgefälles eine sekundäre Darlegungslast zukommt. Dem Gegner der beweisbelasteten Partei obliegt die sekundäre Darlegungslast, wenn dem Darlegungs- und Beweispflichtigen ein substantiierter Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, der Gegner der beweispflichtigen Partei aber die erforderlichen Informationen hat oder sich diese leicht verschaffen kann (BGHZ 163, 209, 214; NJW 2008, 982, 984; Laumen, Die sekundäre Darlegungslast, MDR 2019, 193 ff.). So liegt der Fall hier. Während die für die Voraussetzungen des Risikoausschlusses des § 3 (1) d) ARB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte als Rechtsschutzversicherer über keine Kenntnisse vom Inhalt des Kaufvertrages zwischen der Klägerin und D GmbH verfügt, hat die Klägerin die nötigen Informationen über den Inhalt des Notarvertrages. Dies verpflichtet die Klägerin nach § 138 Abs. 2 ZPO, durch - wie vom Landgericht aufgegeben - Vorlage des streitigen Kaufvertrages darzulegen, dass dem Erwerb der Eigentumswohnung in Leipzig ein von der Ausschlussklausel in § 3 (1) d) ARB nicht erfasster reiner Erwerbsvertrag zugrunde lag.

II.

Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen (Eingang bei Gericht). Auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Berufungsrücknahme – statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 II GKG) – wird hingewiesen.