Oberlandesgericht Köln, 9 U 172/19

G r ü n d e:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zuge des Dieselskandals als Herstellerin des von ihm erworbenen PKW Skoda A Outdoor auf Schadenersatz einschließlich einer Verzinsung des Kaufpreises sowie auf Feststellung des Annahmeverzuges in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 18.11.2014 ein Fahrzeug der Marke Skoda A Outdoor als Neuwagen bei dem Autozentrum C zum Kaufpreis von 24.668,05 € brutto (Bl. 73 d.A.). Darin eingebaut war ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189, der über eine Software verfügte, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung, einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten-Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß das Motorprogramm Modus 1 ab, so dass hierdurch geringere Stickoxidwerte (im Folgenden: NOx) erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug hingegen im Abgasrückführungs-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, u.a. der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerkonzernen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Das KBA gab in der Folgezeit nach Prüfung des vorgelegten Maßnahmenplans zeitlich gestaffelt die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates frei. Der Kläger wurde nach Genehmigung durch das KBA über das Bereitstehen der Software-Lösung informiert und ließ die technische Maßnahme am 22.11.2016 durchführen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 31.07.2019 – 18 O 414/18 -, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen und der Anträge Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 22.297,35 € nebst Zinsen i.H.v. vier Prozent vom 13.02.2015 bis zum 06.10.2018 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2018 verurteilt, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Skoda A Outdoor 2.0 TDI mit der FIN: B, an die Beklagte. Ferner wurde die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2018 zu zahlen. Zudem wurde festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.

Zur Begründung wird ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB einen Anspruch auf Erstattung des für den streitgegenständlichen PKW gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.370,70 €, Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs.

Der Zinsanspruch folge aus § 849 BGB, der weitere Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB.

Der Feststellungsantrag zu 2) sei begründet, weil die Beklagte sich seit ihren Klageabweisungsanträgen gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug befinde.

Auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien zu erstatten, wobei jedoch eine Gebühr von 1,3 angemessen sei.

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen des Klägers und der Beklagten, mit der der Kläger zusätzlich die durch das Landgericht in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung begehrt, während die Beklagte die vollumfängliche Klageabweisung begehrt.

Der Kläger wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht und ohne Begründung Nutzungen als Vorteilsausgleich schadenmindernd in Abzug gebracht, ohne sich mit seiner Argumentation in erster Instanz auseinanderzusetzen. Die Voraussetzungen für die aus Treu und Glauben hergeleitete Vorteilsausgleichung lägen nicht vor, weil die Anrechnung von Nutzungen die Beklagte unbillig entlasten würde. Im Kern sei der vom BGH im Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/17 – (NJW 2015, 3160/3162) beurteilte Fall mit denen des Dieselskandals vergleichbar.

Abgesehen davon habe das Landgericht den für die Höhe der gezogenen Nutzungen maßgebenden sog. Wertverzehr unzutreffend berechnet. Die zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung sei unzutreffend. Der Nutzungsersatz sei auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 350.000 km zu berechnen, die bei den grundsätzlich langlebigen Fahrzeugen der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften erwartet werde.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln, verkündet am 31.07.2019 und zugestellt am 02.08.2019, 18 O 414/18, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.370,70 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 13.02.2015 bis zum 06.10.2018 und seither nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 677,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 13.02.2015 bis zum 06.10.2018 und seither nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen und im Übrigen die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt sie,

das am 31.07.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, 18 O 414/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einem ihr zurechenbaren Schädigungsvorsatz und von einem kausalen Schaden des Klägers ausgegangen. Der Vertragsschluss sei weder wirtschaftlich noch subjektiv konkret nachteilig für den Kläger gewesen. Jedenfalls sei ein etwaiger Schaden aufgrund des aufgespielten Updates entfallen.

Bei der Unterstellung eines Kausalzusammenhangs zwischen der dem Kläger bei Kaufvertragsabschluss unbekannten Umschaltlogik und seiner Kaufentscheidung sei die Darlegungs- und Beweislast des Klägers dafür sowie seine Beweisfälligkeit verkannt worden. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises und der Vermutungsregelungen seien nicht anwendbar. Der Kläger habe auch weder dargelegt noch bewiesen, dass sie ihn zur Eingehung einer angeblich ungewollten Verbindlichkeit durch Täuschung veranlasst habe. Insbesondere spreche das vertragliche Nachverhalten, nämlich die weitere Nutzung des Fahrzeugs, gegen die Annahme einer Kausalität.

Die vom Landgericht vorgenommene lineare Berechnung der Nutzungsentschädigung anhand der gefahrenen Kilometer missachte die Besonderheiten des deliktischen Schadensrechts.

Schließlich seien auch die Nebenentscheidungen fehlerhaft. Ein Annahmeverzug ihrerseits scheide wegen des nicht bestehenden Schadenersatzanspruchs des Klägers und auch deswegen aus, weil der Kläger ihr die Rücknahme des Fahrzeugs nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Art und Weise angeboten habe. Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten, da die Rechtsverfolgung weder erforderlich noch erfolgversprechend gewesen sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist in geringem Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Gegenstand der Berufung des Klägers ist die durch das Landgericht in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung, deren Rückzahlung der Kläger begehrt. Gegenstand der Berufung der Beklagten sind die zuerkannten Klageanträge zu 1) bis 3). Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) hat die Berufung der Beklagten nur in Bezug auf die Höhe der auf den Kaufpreis angerechneten tatsächlichen Nutzungen Erfolg, weil der Kläger das Fahrzeug bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz weiter genutzt hat. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2), die begehrte Feststellung des Annahmeverzuges, ist die Berufung begründet. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) (Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten) hat die Berufung hingegen keinen Erfolg.

1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Schadenersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises von 24.668,05,- € abzüglich der tatsächlich gezogenen Nutzungen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu. Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die Beklagte dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, in einem vergleichbaren Fall einen Schadensersatzanspruch des dortigen Klägers, der einen PKW Marke VW D mit einem – wie auch hier – vom Dieselskandal betroffenen Dieselmotor EA 189 mit eingebauter manipulierter Software erworben hatte, gegen die hiesige Beklagte aus §§ 826, 31 BGB bejaht.

a) In dieser Entscheidung hat der BGH das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zu dem dortigen Kläger objektiv als sittenwidrig qualifiziert, weil die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeug in Verkehr gebracht habe, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten worden seien. Aufgrund der damit einhergehenden erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und der Gefahr einer Anordnung von Betriebsbeschränkungen oder –untersagungen bei Aufdeckung dieses Sachverhalts sei ein solches Verhalten im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwerbe und auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch die Beklagte habe vertrauen müssen und auch arglos vertraut habe, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren; dies gelte auch beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges. Die Sittenwidrigkeit ergebe sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel. der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen (BGH, a.a.O. Rn.16 ff.). Soweit das erfolgte Inverkehrbringen der Fahrzeuge gerade mit dem Ziel erfolgt sei, möglichst viele der bemakelten Fahrzeuge abzusetzen, treffe die Beklagte das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben. Diese Schädigung stelle die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liege unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (BGH, a.a.O. Rn. 25).

Da danach auch das vom Kläger erworbene Fahrzeug mit der im eingebauten Motor EA 189 vorhandenen Software bei Abschluss des Kaufvertrags am 18.11.2014 nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art 5 I u. II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist und deshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vorlagen (BGH, Beschluss v. 08.01.2019, - VIII ZR 225/17 -, in juris Rn. 5 ff.), stellte sich das Verhalten der Beklagten auch gegenüber dem Kläger als sittenwidrige Schädigung dar.

b) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht jeweils unter Anwendung der Grundsätze zur sekundären Darlegungslast die sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten gemäß § 31 BGB zugerechnet hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH und der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, sind die für die Annahme der sittenwidrigen Schädigungshandlung erforderlichen Kenntnisse und Vorstellungen der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen, weil aufgrund des maßgebenden Sach- und Streitstandes davon auszugehen ist, dass der Vorstand der Beklagten, insbesondere die für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen ehemaligen Vorstandsmitglieder und die für die Entwicklung und Herstellung von Motoren zuständigen verantwortlichen Personen, namentlich der ehemalige Leiter der Entwicklungsabteilung, nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der geschilderten Software verfügten, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - vI ZR 252/19 -, Rn. 29 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 31; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 50). Die Beklagte trifft nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger als darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht und die Beklagte als Anspruchsgegnerin die wesentlichen Tatsachen kennt und ihr nähere Angaben unschwer möglich und zumutbar sind. Soweit die Beklagte dieser nicht genügt, gilt die Behauptung des Klägers als zugestanden (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 35 – 39; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984 ff. in juris Rn. 32/33; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, DAR 2019, 266 ff. in juris Rn. 51-61).

Ausgehend davon reicht vorliegend einerseits die Behauptung des Klägers, dass den Repräsentanten der Beklagten sämtliche, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einbau der Software in den Motor EA 189 bekannt gewesen seien. Der Kläger hat erstinstanzlich im Rahmen seiner Möglichkeiten vorgetragen, dass der flächendeckende Einsatz der Software mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten erfolgt sei. In den internen Befragungen hätten mehrere VW-Ingenieure ausgesagt, dass die Software in 2008 installiert worden, weil keine Lösung zur Einhaltung der Abgasnormen und Kostenvorgaben gefunden worden sei. Daher hätten die Vorstandsmitglieder der Beklagten die Entscheidung zur Verwendung der Software getroffen, weil anderenfalls das für den Konzern wichtige Motorenprojekt hätte gestoppt werden müssen. In den Befragungen durch die VW-Revision hätten mehrere Ingenieure Vorwürfe gegen den damaligen Entwicklungschef, Herrn E, erhoben, der von dem Betrug zumindest gewusst und ihn angeblich sogar in Auftrag gegeben habe (Bl. 20 d.A.) Dem Vorstand der Beklagten sei der rechtswidrige Einsatz der Software zur Motorsteuerung bekannt gewesen, er habe dies in Auftrag gegeben, nachdem er zuvor vom Zulieferer F als auch von eigenen involvierten Mitarbeitern davor gewarnt worden sei (Bl. 6 d.A.). Es sei ausgeschlossen, dass interne und externe Warnhinweise an die Beklagte von Beteiligten, denen das Betrugsmodell aufgefallen sei, den Vorstand der Beklagten nicht erreicht hätten (Bl. 7, 10 d.A.). Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Verwendung der Software rechtswidrig gewesen sei (Bl. 9 d.A.). Der Vorstand der Beklagten, ihre Entwicklungsingenieure und der Leiter ihrer Entwicklungsabteilung hätten Kenntnis von der Software und ihrer Auswirkungen auf die Abgasreinigung gehabt (Bl. 10 d.A.).

Demgegenüber reicht andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungssoftware, das sich im Wesentlichen im Bestreiten des klägerischen Vorbringens erschöpft, nicht einmal ansatzweise aus. Gleiches gilt für ihre Behauptung, dass ihre Sachverhaltsermittlungen insbesondere zur Kenntnis damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder von der Verwendung der Software in Dieselfahrzeugen mit EG-Typgenehmigung noch nicht abgeschlossen seien und nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software bestehe (vgl. Bl. 224-226, 261 ff. d.A.). Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sie sich hierauf auch nicht berufen und es bleibt sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse und des entsprechenden Schädigungsvorsatzes ihres Vorstandes als auch bei der Anwendung des § 31 BGB i.S. einer Zurechnung auf der Grundlage des nicht hinreichend bestrittenen Sachvortrags des Klägers.

c) Der Kläger hat durch diese Täuschung der Beklagten auch einen Vermögensschaden erlitten, weil er das mit der Motorsteuerungssoftware ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen für ihn nachteiligen Kaufvertrag abgeschlossen hat sowie eine „ungewollte Verpflichtung“ eingegangen ist.

aa) Der BGH hat in seinem Urteil vom 25.05.2020 bestätigt, dass der Vermögensschaden i.S.d. § 826 BGB in den „Dieselabgasskandal-Fällen“ bereits in dem Abschluss des Kaufvertrags zu sehen sei (BGH, Urt. v. 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 44 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019, - 13 U 149/18 -, in juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 17; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019, - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 ff. in juris Rn. 81 ff.; OLG Köln, Beschluss v. 27.09.2019, - 19 U 150/19 -, in juris Rn. 7). Da der Schadenersatz dem Ausgleich des konkreten Nachteils des Geschädigten diene, sei der Schadenbegriff im Ansatz subjektbezogen. Werde jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, könne er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar sei. Die Annahme eines Vermögensschadens setze aber voraus, dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansehe. Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung diene der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Dieser müsse sich vielmehr auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können; denn eine solche stelle unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (BGH, a.a.O. Rn. 47).

Danach ist auch der Kläger veranlasst durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung mit dem Abschluss des Kaufvertrags eingegangen und geschädigt worden, weil der Vertragsschluss nach den dargelegten Grundsätzen als unvernünftig anzusehen ist und der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss eine für seine Zwecke nicht voll brauchbare Leistung, nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem mit manipulierter Software ausgestatteten Motor des Typs EA 189 erhalten hat, das aus diesem Grund einen verdeckten Sachmangel aufwies, der zu einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung hätte führen können. Denn aus Sicht des Käufers – hier des Klägers – hing es letztlich vom Zufall ab, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt werden würde (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 53).

bb) Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast des Klägers einen Kausalzusammenhang zwischen der diesem bei Vertragsschluss unbekannten „Umschaltlogik“ und seiner Kaufentscheidung unterstellt.

Der Kläger hat erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, dass er den streitgegenständlichen PKW nicht erworben hätten, wenn er von einer nicht bestehenden Genehmigung und Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeugs ausgegangen wäre (Bl. 25 d.A.).

Dies entspricht nach der Rechtsprechung des BGH auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach auszuschließen sei, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwerbe, dem eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung drohe und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar sei, ob dieses Problem behoben werden könne (BGH, a.a.O. Rn. 49). Denn bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug seien dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeuges auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes einen Vermögensschaden darstellt. Das rechtfertige nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der – wie hier der Kläger – ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwerbe, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, a.a.O. Rn. 51)

Für den Senat ist all dies glaubhaft vorgetragen und Grundlage einer eigenen tatrichterlichen Überzeugungsbildung. Es hätte der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum bei dem Kläger dieses Maß an lebensnaher Betrachtung nicht eingreifen soll, um so Zweifel zu begründen. Daran fehlt es.

cc) Dieser Schaden des Klägers entfällt – entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht dadurch, dass er bei seinem Fahrzeug nach Abschluss des Kaufvertrags am 22.11.2016 das von der Beklagten entwickelte Software-Update hat aufspielen lassen. Der Kläger hat damit nicht das Fahrzeug erhalten, das er nach eigenem Vortrag habe erwerben wollen.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB mit Kaufvertragsabschluss entstandene Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des für das bemakelte Fahrzeug gezahlten Kaufpreises erlischt nicht, wenn sich der objektive Wert oder Zustand des Fahrzeugs in der Folge aufgrund neuer Umstände, wie etwa der Aufdeckung des verdeckten Sachmangels oder der Durchführung des Updates verändern. Denn durch das – auch beim Klägerfahrzeug im November 2016 – durchgeführte Software-Update werde der ungewollte Vertragsschluss nicht zu einem gewollten (BGH, a.a.O. Rn. 58).

d) Die Beklagte hat auch mit dem für § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz gehandelt.

Da die handelnden Personen der Beklagten – der vormalige Leiter der Entwicklungsabteilung und die für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen Vorstände - nach den obigen Feststellungen die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software kannten und jahrelang umsetzten, ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ oder verfassungsmäßigem Vertreter (§ 31 BGB) bewusst war, dass niemand in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung der betroffenen Fahrzeuge – ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis – ein damit belastetes Fahrzeug erwerben werde. Dass sie dabei darauf vertraut haben mögen, das sittenwidrige Handeln werde nicht aufgedeckt werden, schließt den Vorsatz der Beklagten nicht aus, weil der Schaden im ungewollten Vertragsschluss, nicht dagegen in einer etwaigen Betriebsuntersagung liegt (BGH, Urt. a.a.O. Rn. 61 – 63).

e) Auf der Rechtsfolgenseite steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung des um die tatsächlichen Nutzungen reduzierten Kaufpreises zu. Das Landgericht hat den für die Höhe der gezogenen Nutzungen maßgebenden sog. Wertverzehr auch nicht falsch berechnet. Weder der zugrunde gelegte Fahrzeugwert in Höhe von 24.668,05,- € entsprechend dem gezahlten Kaufpreis noch die zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km sind unzutreffend.

Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet sich bei Gebrauchtfahrzeugen nach der üblichen Formel Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer dividiert durch die voraussichtliche Restlaufleistung bei Übergabe bzw. bei Neufahrzeugen – wie dem des Klägers - dividiert durch die Gesamtlaufleistung (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff. in juris Rn. 114).

Danach beläuft sich die vom Bruttokaufpreis in Höhe von 24.668,05 € abzuziehende Nutzungsentschädigung nunmehr auf 2.811,66 € (= 24.668,05 € x 28.495 km / 250.000 km). Dabei hat der Senat aufgrund der durch die Beklagte unstreitig gestellten Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2020 eine tatsächliche, zu diesem Zeitpunkt aktuelle Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 28.495 km zugrunde gelegt. Bei Abzug eines Gebrauchsvorteils von 2.811,66 € für tatsächliche Nutzungen vom Kaufpreis von 24.668,05 € verbleibt der zuerkannte Schadensersatzbetrag in Höhe von 21.856,39 €.

2. Dem Kläger steht allerdings ein Zinsanspruch in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis von 24.668,05 € vom 13.02.2015 bis zum 06.10.2018 aus § 849 BGB nicht zu. Auf die Berufung der Beklagten war das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Die Vorschrift des § 849 BGB findet Anwendung auf Fälle der ersatzlosen Sachentziehung, vorliegend hat der Kläger aber im Gegenzug für den überwiesenen Kaufpreis ein Fahrzeug erhalten.

Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Bestimmung der Verletzte im Falle des zu ersetzenden Wertes wegen Entziehung einer Sache oder der zu ersetzenden Wertminderung wegen Sachbeschädigung Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen kann, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Sachentziehung liegt zwar auch vor, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH NJW 2008, 1084; Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 849 Rdnr.1). Sache im Sinne dieser Vorschrift ist im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck jegliche Form der Geldzahlung, etwa in Form einer Überweisung (BGH NJW 2008, 1084; BGH NJW 2018, 2479 (2482) Rdnr.45).

Soweit daraus teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung geschlossen wird, dass der im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal geleistete Kaufpreis nach § 849 BGB zu verzinsen ist, weil bereits durch die Anrechnung der Nutzungsentschädigung auf den Kaufpreis berücksichtigt werde, dass der Käufer den als Kaufpreis entrichteten Geldbetrag nicht anderweitig habe einsetzen können (OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019 - 16 U 199/18 - BeckRS 2019, 20644, Rdnr.29; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, - 5 U 47/19 - BeckRS 2019, 23205, Rdnr.41 ff.; OLG Koblenz r + s 2019, 657 (662 f.); im Ergebnis auch OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 27.06.2019, - 27 U 14/19 -, BeckRS 2019, 15507, Rdnr.33 ff.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Senat schließt sich der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht an, wonach Deliktszinsen grundsätzlich nur gewährt werden könnten, wenn dem Geldbetrag, den der Geschädigte weggegeben hat, keine adäquat nutzbare Gegenleistung gegenübersteht (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 29.05.2019, - 11 U 98/18 - BeckRS 2019, 22496, Rdnr.20, 21). Hat der Kläger – wie auch hier - im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug übereignet bekommen, das im Straßenverkehr tatsächlich uneingeschränkt nutzbar war, so hat er einen konnexen Gegenwert erhalten, der einen Zinsanspruch nach § 849 BGB ausschließt (OLG Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 - 7 U 24/19 - BeckRS 2019, 24547, Rdnr.107; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 - BeckRS 2019, 25843, Rdnr.19).

Der Regelung des § 849 BGB kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahingehend entnommen werden, dass deliktische Schadenersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH NJW 2018, 2479 (2482) Rdnr.45; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 - BeckRS 2019, 25843, Rdnr.19). Nach der Rechtsprechung des BGH besteht der Normzweck des § 849 BGB vielmehr darin, dass der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH NJW 2008, 1084; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 - BeckRS 2019, 25843, Rdnr.19). Dieser Normzweck ist in Fällen des Schadenersatzes durch Rückabwicklung des Vertrags, in dessen Rahmen der Geschädigte - wie hier - für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, nicht betroffen. Denn der Geschädigte hat in diesen Fällen zwar sein Geld „weggegeben“, hierfür hat er jedoch, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, neben Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug auch dessen Nutzungsmöglichkeit erhalten (OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 - BeckRS 2019, 25843, Rdnr.19). Eine Anwendung des Zinsregelung des § 849 BGB verstößt in einem Fall wie dem vorliegenden gegen das schadenrechtliche Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte nicht besser gestellt werden soll, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH NJW 2007, 2695 (2696) Rdnr.18; BGH NJW-RR 2013, 825 (826) Rdnr.11; BGH NJW 2015, 468 (470) Rdnr.20). Hiergegen kann der Kläger als Geschädigter bei wertender Betrachtung nicht mit Erfolg einwenden, er müsse sich auf den zu erstattenden Kaufpreis auch Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Durch die Anrechnung der dem Kläger erwachsenden Vorteile durch die Nutzung des Fahrzeugs und die gleichzeitige Versagung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB unterliegt der Kläger keiner (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung. Der allgemeine schadenrechtliche Grundsatz der Vorteilsausgleichung, der dazu führt, dass der Geschädigte die mit dem gekauften Fahrzeug gefahrenen Kilometer als Gebrauchsvorteil aus der tatsächlichen Nutzung ausgleichen muss, hat nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage zu tun, ob dem Geschädigten auch die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich des für den Kaufpreis aufgewandten Geldes entzogen wurde. Das ist – wie bereits ausgeführt – zu verneinen, weil der Kläger das Geld nach seinen Vorstellungen nutzen konnte, indem er ein Auto erworben hat, das ihm anschließend zur Nutzung zur Verfügung stand.

Soweit der BGH entschieden hat, § 849 BGB sei in Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar, weil die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise (BGH NJW 2018, 2479 (2482) Rdnr.46), lässt sich daraus für die hier zu beurteilende Fallkonstellation nichts herleiten. Die Entscheidung des BGH trägt den - hier nicht einschlägigen - kartellrechtlichen Besonderheiten und den insoweit zu beachtenden unionsrechtlichen Postulaten Rechnung (OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19 - BeckRS 2019, 25843, Rdnr.19).

Der Entscheidung des BGH vom 26.11.2007 (- II ZR 167/06 - NJW 2008, 1084) lag ein Fall zugrunde, bei dem der betroffene Kläger den Geldbetrag deliktsbedingt ersatzlos weggegeben hat, so dass in der Tat ein Nutzungsausfall zu entschädigen war. Sobald der Geschädigter aber – wie in den hier relevanten Fällen – einen faktisch nutzbaren Ersatz für sein überwiesenes Geld erhalten hat, besteht für § 849 BGB kein Raum (vgl. auch Rhiem, NJW 2019, 1105 (1109), OLG Naumburg; Urteil vom 27.09.2019 - 7 U 24/19 - BeckRS 2019, 24547, Rdnr.107).

3. Zu Recht beanstandet die Beklagte, dass das Landgericht dem Klageantrag zu 2) stattgegeben und festgestellt hat, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen PKW in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger hat sowohl außergerichtlich als auch erstinstanzlich gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend gemacht und dabei jeweils die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 24.668,05 € verlangt und eine Anrechnung des Nutzungsersatzes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht abgelehnt (vgl. Bl. 509 GA). Er hat die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs damit nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (BGH, a.a.O. Rn.85 m.w.N.).

4. Dem Kläger steht nach den zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil auch ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in zuerkannter Höhe von 1.242,84 € aus §§ 826, 249 BGB zu.

Die Kosten der Rechtsverfolgung sind als Teil des aus § 826 BGB folgenden deliktischen Schadenersatzanspruchs dem Grunde nach ersatzfähig, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation erforderlich und zweckmäßig war (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rdnr.56 f.). Der Kläger durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung seiner Schadenersatzansprüche auch vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen. Dem steht nicht der Einwand der Beklagten entgegen, aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung sei ihre Rechtsansicht allgemein bekannt gewesen, so dass bei verständiger Betrachtung von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen vom Kläger eingeschalteten Rechtsanwalt freiwillig zur Zahlung zu bewegen sein würde. Dem Senat ist aus anderen Parallelverfahren mit entsprechenden Konstellationen bekannt, dass die Beklagte sich mit den jeweiligen Käufern vergleichsweise geeinigt hat, so dass dies auch vorgerichtlich nicht von vornherein ausgeschlossen war. Hinsichtlich der Höhe der zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Beklagte in der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.

5. Die Zinsforderung des Klägers folgt aus §§ 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit. Ein früherer Verzugseintritt aufgrund des anwaltlichem Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.10.2018, mit dem dieser die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübereignung bis zum 06.10.2018 aufgefordert hatte (K 12, Bl.164 ff. d.A.) war nicht geeignet, einen früheren Verzugseintritt zu begründen.

Die Kostenscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vorliegend ist die klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, ob ein Zinsanspruch gemäß § 849 BGB aus dem zuerkannten Schadenersatzbetrag in Höhe von 4 % für den Zeitraum ab Kaufpreiszahlung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zusteht. Wie ausgeführt, werden zu den jeweils im Streit stehenden Rechtsfragen unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung liegt nicht vor und in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Instanzgerichte hat sich bisher keine einheitliche Meinung gebildet. Angesichts der Vielzahl der anhängigen Verfahren im Zusammenhang mit dem Dieselskandal besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung (vgl. zum Ganzen Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 543, Rdnr.11).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 24.868,05 €