Oberlandesgericht Köln, 7 U 293/19

Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin des Motors EA 189, welcher in dem von ihm am 18.07.2012 zum Kaufpreis von 36.662,60 EUR erworbenen PKW VW A Variant verbaut ist, deliktische Schadensersatzansprüche, gerichtet auf Rückgabe des Fahrzeugs gegen Rückzahlung des Kaufpreises geltend und stützt sich maßgeblich darauf, dass der in dem Fahrzeug verbaute Motor des Fabrikats EA189 von dem so genannten „Abgasskandal“ betroffen ist.

Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen Kilometerstand von 78.616 km auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zum erstinstanzlichen Urteil sowie der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.10.2019 Bezug genommen (Bl. 744 ff. GA).

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gerichteten Klage teilweise, nämlich in Höhe von 25.430,00 EUR nebst Zinsen ab dem 19.01.2019 Zug um Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie weitgehend hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Ferner hat es antragsgemäß festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde. Im Übrigen, insbesondere bezüglich der ebenfalls beantragten Verurteilung der Beklagten zur Zahlung deliktischer Zinsen in Höhe von 4% auf den Kaufpreis hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil vom 29.10.2019 verwiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Parteien.

Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, ihm stünde ein Anspruch auf Deliktszinsen auf den von ihm gezahlten Kaufpreis gemäß § 849 BGB zu. Außerdem wendet er sich dagegen, dass das Landgericht zu seinen Lasten eine Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer in Abzug gebracht hat. Jedenfalls sei im Rahmen einer Berechnung von einer Gesamtfahrleistung von mindestens 500.000 km auszugehen. Hierfür habe er Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Dieses habe das erstinstanzliche Gericht rechtsfehlerhaft nicht eingeholt.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn, Az. 10 O 118 / 19 vom 29.10.2019 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.232,60 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.01.2019 und Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 19.07.2012 bis zum 18.01.2019 auf einen Betrag i.H.v. 36.662,60 EUR zu zahlen

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, einem Anspruch des Klägers stehe bereits entgegen, dass dieser keinen ersatzfähigen Schaden erlitten habe. Der Vertragsschluss sei wirtschaftlich nicht nachteilig gewesen, weil das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Wertverlust erlitten habe und zudem das unstreitig durchgeführte Software-Update dazu führe, dass jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt ein Schaden nicht mehr anzunehmen sei. Der Kläger habe eine Kausalität zwischen der behaupteten Täuschung durch die Beklagte und dem Kaufvertragsabschluss nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte vertritt des Weiteren die Auffassung, dem Kläger stünde kein Anspruch gemäß § 849 BGB auf Zahlung von Deliktszinsen i.H.v. 4 % zu. Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten könne der Kläger nicht verlangen, da die Einschaltung eines Rechtsanwaltes von vornherein keinen Erfolg versprochen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig und im nachstehend ausgeführten Umfang jeweils teilweise begründet. Im Übrigen waren sie zurückzuweisen.

1. Zur Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten hat in der Hauptsache nur geringfügigen Erfolg im Hinblick auf die seit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestiegene Anzahl der gefahrenen Kilometer, die sich auf den von dem Kläger geschuldeten Nutzungsersatz auswirkt.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat insoweit vollumfänglich anschließt und auf die vorab zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat das Landgericht im Übrigen der Klage in der Hauptsache im tenorierten Umfang stattgegeben.

Mit ihren gegen das angefochtene Urteil in der Berufung insoweit erhobenen Einwänden vermag die Beklagte angesichts der aktuellen höchstrichterlichen Entscheidung (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19) und der vom Senat in vergleichbaren Verfahren (vergleiche z.B. Urteil vom 30.01.2020, 7 U 141/19, BeckRS 2020, 1312, nicht rechtskräftig) getroffenen Entscheidung nicht durchzudringen:

aa.Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat der Kläger bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages eine Vermögenseinbuße und damit einen Schaden im Sinne der §§ 826, 249 BGB erlitten.

Dem Kläger wurde ein Fahrzeug veräußert, dem infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Durchführung des Software-Updates die Stilllegung drohte. Hierdurch hat er einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug zu sehen ist (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Durch den Abschluss des Kaufvertrages wurde der Kläger mit einer so nicht gewollten Verbindlichkeit belastet. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich die tatsächliche Vermögenslage gegenüber derjenigen, die ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre, verschlechtert hat, sich also ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr muss die Differenzhypothese in jedem Einzelfall einer normativen Kontrolle unterzogen werden, wobei die auf der inkriminierten Handlung beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen und eine wertende Überprüfung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden darin bestehen, dass der Betroffene durch das inkriminierte Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte. In diesem Fall muss sich der Betroffene von der Belastung mit der „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können. Die ungewollte vertragliche Verpflichtung stellt in diesem Fall einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH aaO, Rz. 47; BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 m. w. N. und ebenfalls Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03 -, juris; ständ. Rspr. des Senats, zuletzt Urteil vom 19.03.2020, 7 U 199/19, n.v.; Urteil vom 30.01.2020, 7 U 141/19, BeckRS 2020, 1312, so auch OLG Celle Urteil vom 20.11.2019 - 7 U 244/18, BeckRS 2019, 29589; vgl. auch Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826, Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58).

Der Schaden ist bereits durch den ungewollten Vertragsschluss eingetreten, da der Kläger Gläubiger einer Leistung geworden ist, die für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Die mit dem Kauf eines Fahrzeugs beabsichtigte Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit desselben war nicht im vollen Umfang gegeben. Es lag ein verdeckter Sachmangel vor, der durch eine Genehmigungsrücknahme seitens des KBA zu einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung hätte führen können (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19).

An dieser Einschätzung vermag auch die zwischenzeitliche Einspielung des Software-Updates nichts zu ändern, wenngleich der Kläger nunmehr über ein zumindest hinsichtlich der Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte uneingeschränkt nutzbares Fahrzeug verfügt. Denn der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises ist bereits mit dem Vertragsschluss über den Erwerb eines aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung von Stilllegung bedrohten Fahrzeugs entstanden. Die nachträgliche Veränderung an dem Fahrzeug, nachdem dessen verdeckter Sachmangel aufgedeckt wurde, entfaltet keine Rückwirkung dergestalt, dass nunmehr ein gewollter Vertragsschluss seitens des Geschädigten anzunehmen wäre (vgl. BGH aaO.).

bb.Die Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, der Kläger habe erstinstanzlich weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte ihn zur Eingehung der angeblich „ungewollten“ Verbindlichkeit veranlasst habe, weswegen es an der notwendigen Kausalität zwischen dem Handeln der Beklagten und dem bei dem Kläger eingetretenen Schaden fehle.

Zunächst hat die Beklagte den nach den vorstehenden Ausführungen eingetretenen Vermögensschaden im Sinne einer „condicio sine qua non“ (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, aaO, Vorb. v. § 249 Rn. 25 m. w. N.) verursacht. Hätte sie nämlich die Motoren des Typs EA189 EU5 nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die so ausgestatteten Motoren nicht zwecks Weiterverwendung an den Fahrzeughersteller veräußert, hätte der Kläger den hier streitgegenständlichen Pkw nicht erwerben können.

Es kommt in Bezug auf ein für den Schaden des Klägers kausales Handeln der Beklagten auch nicht auf eine fehlende Aufklärung über das Abgasverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs an, sondern allein auf die Vorstellungen des Klägers als Käufer.

Maßgebend für das Vorhandensein eines kausal auf der Täuschungshandlung der Beklagten beruhenden Schadens ist daher die allgemeine Vorstellung des Käufers eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichte Manipulation erwirkt wurden und dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung und ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt und geben wird (so auch schon OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, NZV 2019, 249, beck-online).

Der Senat ist aufgrund des feststehenden Erwerbs des Fahrzeugs seitens des Klägers im Jahr 2012 (also weit vor Bekanntwerden der Dieselproblematik) zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass der Kläger die nach den vorstehenden Ausführungen hinreichende Vorstellung hatte und nicht etwa ein Fahrzeug zu erwerben glaubte, dessen Typengenehmigung und Betriebszulassung durch eine den Genehmigungs- und Zulassungsbehörden verheimlichte Manipulation der zur Motorsteuerung eingesetzten Software in Frage gestellt war.

Auch nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Kläger bzw. ein Käufer allgemein beim Erwerb eines Fahrzeugs zur Eigennutzung von einem Kauf Abstand nähme, wenn dem betreffenden Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung droht (BGH aaO, Rz. 52 – juris).

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann sie auch nichts daraus herleiten, dass der Kläger sein Fahrzeug nach Kaufvertragsabschluß über 8,5 Jahre beschwerdefrei genutzt hätte. Hieraus kann nicht, wie die Beklagte meint, darauf geschlossen werden, dass die Täuschung der Beklagten für den Kaufentschluss des Klägers nicht kausal war. Dem Kläger stand vielmehr das Recht zu, auch nach Bekanntwerden des Dieselskandals noch mit der Geltendmachung seines Anspruchs bis zum Ende der durch die Rechtsinstitute der Verjährung und Verwirkung vorgegebenen Zeitspannen zu warten.

cc.

Dem Kläger steht somit ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen des ungewollten Vertrags zu, d.h. er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 - juris; BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02 -, juris R. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, Rn.28 – juris).

Da sich der Kläger ohne den Erwerb des Fahrzeugs nicht zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet hätte, kann er im Wege des Schadensersatzes – wie auch schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Rückerstattung der geleisteten Zahlung von 36.662,60 EUR unter Anrechnung von ihm erlangter Vorteile verlangen.

dd.

Die Höhe des von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich gemäß der vom Landgericht zutreffend verwendeten Berechnungsmethode unter Einbeziehung der zweitinstanzlich höheren Kilometerzahl in die für die Berechnung der geschuldeten Nutzungsentschädigung für Gebrauchtfahrzeuge übliche Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung (vgl. bereits Senatsurteil vom 19.09.2019, 7 U 34/19, BeckRS 2019, 30071; OLG Köln, Urteil vom 06.03.2020 – 1 U 78/19 –, Rn. 62, juris; so auch BGH, VI ZR 252/19, Rz. 80, -juris). Die vom Landgericht im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO angenommene Gesamtfahrleistung von 250.000 km bewegt sich im Rahmen dessen, was auch der Senat in ständiger Rechtsprechung für angemessen erachtet und ist demnach nicht zu beanstanden. Es errechnet sich hiernach ein Nutzungsersatz von 11.529,07 EUR [(36.662,60 EUR Kaufpreis X 78.616 vom Kläger im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gefahrene km) ./. 250.000 km Gesamtfahrleistung], der von dem vom Kläger für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis in Höhe von 36.662,60 EUR abzuziehen ist. Es verbleibt danach ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 826 BGB in Höhe von 25.133,53 EUR.

Weiteren Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sich die Beklagte gegen die Feststellung im angefochtenen Urteil wendet, sie befände sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Annahmeverzug.

Annahmeverzug tritt gemäß § 295 BGB dann ein, wenn der Schuldner der Zug um Zug-Forderung dem Gläubiger die Leistung wörtlich so anbietet, wie sie geschuldet ist. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung ist dies im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Der Kläger hat der Beklagten die Rückgabe des Fahrzeuges mit Schreiben vom 11.01.2019 nur gegen Zahlung des (gesamten) Kaufpreises angeboten und sich noch bis in die Berufungsinstanz gegen die Anrechnung des Nutzungsersatz gewährt. Damit hat er die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als er hätte beanspruchen können. Unter diesen Umständen ist ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot des Klägers nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252 / 19-juris, Rn. 85).

Einen weiteren Teilerfolg erringt die Beklagte im Hinblick auf die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen gemäß § 286 BGB aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung konnte die Beklagte durch die Fristsetzung gemäß Schreiben vom 11.01.2019 zum 18.01.2019 wegen der erheblichen Zuvielforderung des Klägers nicht in Schuldnerverzug geraten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252 / 19-juris, Rn. 86). Dem Kläger stehen daher nur Prozesszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 BGB seit dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit zu (§ 187 Abs. 1 BGB, vergleiche Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 291 Rn. 6).

Unbegründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von durch das vorprozessuale Tätigwerden des klägerischen Prozessbevollmächtigten entstandenen Gebührenforderungen wendet.

Dem im Rahmen des Dieselabgasskandals Geschädigten steht auch nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Rahmen der außergerichtlichen Forderungsanmeldung zu. Insoweit schließt sich der Senat den auch im Hinblick auf die mit der Berufung erhobenen Einwände zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts im angefochtenen Urteil an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Es begegnet nach Auffassung des Senats keinen Zweifeln, dass die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Rahmen der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung erfolgversprechend und zweckmäßig war. Sie war auch nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg. Gerichtsbekannt schließt die Beklagte gerade in Fällen wie dem vorliegenden in vielen Fällen letztlich doch Vergleiche mit den Geschädigten ab. Dass dies hier von vornherein außerprozessual nicht in Betracht kam, ist nicht ersichtlich.

2. Zur Berufung des Klägers:

Mit seiner auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB gerichteten Berufung ist der Kläger erfolgreich. Unbegründet ist die Berufung, soweit er sich gegen den Abzug einer Nutzungsentschädigung und – im Rahmen des Erstattungsanspruchs bezüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten – gegen den Ansatz einer Geschäftsgebühr in Höhe eines Gebührensatzes von nur 1,3 anstatt der von ihm begehrten 1,5 wendet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 849 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 4 % Zinsen auf den von ihm gezahlten Kaufpreis i.H.v. 38.177,00 EUR zu. Die Verzinsung beginnt mit dem Tag der jeweiligen Zahlung, hier mithin am 18.07.2012.

Die Bejahung eines Anspruchs auf Deliktszinsen entspricht der Rechtsprechung des Senats, der im Urteil vom 30.01.2020, 7 U 141/19 (BeckRS 2020, 1312) hierzu ausgeführt hat:

„Nach § 849 BGB kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zu Grunde gelegt wird, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist. Sache im Sinne des § 849 BGB ist auch jede Form von Geld (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 849 Rn. 1).

Auch stünde es der Anwendbarkeit der Vorschrift nicht entgegen, wenn die Klägerin den Kaufpreis nicht in bar hingegeben, sondern überwiesen hätte. Denn auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie bei Betrug oder Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein. Aus diesem Grunde kann auch derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen, vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, beck-online Rn. 4).

Die Anwendung des § 849 BGB scheitert vorliegend auch nicht daran, dass die Klägerin im Rahmen des Kaufvertrags eine Gegenleistung in Form des Eigentums und Besitzes des streitgegenständlichen PKW erhalten hat. Bereits in den Kapitalanlagefällen, in denen eine Zinspflicht gemäß § 849 BGB vom Bundesgerichtshof angenommen wurde, handelte es sich um einen gegenseitigen Leistungsaustausch (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, beck-online). Auch mit Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16 = NJW 2018, 2479 (Grauzementkartell II, beck-online), hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleide, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen habe, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise, weshalb die Schadensersatzleistung nach § 849 BGB zu verzinsen sei. Im dortigen Fall erhielten die Käufer für das von ihnen hingegebene Geld ebenfalls eine Gegenleistung, diese in Form des von ihnen erworbenen Grauzements.

Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Zweck der Norm:

Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38 [41] = NJW 1983, 1614; BGH, Urteil vom 26. 11. 2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, beck-online). Da die durch den Entzug der Nutzungsmöglichkeit eingetretenen Nachteile häufig nur schwer bezifferbar und nachweisbar sind, kommt § 849 insoweit dem Betroffenen entgegen und gewährt de facto eine pauschale Nutzungsausfallentschädigung durch Verzinsung des Wertersatzanspruchs (MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 849 Rn. 2).

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung wird die fehlende Nutzungsmöglichkeit des hingegebenen (Buch-)Geldes für den Käufer nicht durch das als Gegenleistung erhaltene Eigentum und den Besitz des Fahrzeugs ausgeglichen. Für die Nutzung von Eigentum und Besitz des Fahrzeugs hat sich die Klägerin vorliegend im Rahmen der Schadensberechnung im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Die Nutzung des Geldes hingegen kann durch die Klägerin für die Vergangenheit nicht nachgeholt werden und entspricht auch nicht der Nutzung eines Kraftfahrzeuges. Die ihr damit endgültig entgangene Nutzungsmöglichkeit des ihr durch die unerlaubte Handlung der Beklagten ab Kaufpreiszahlung entzogenen Geldes wird deshalb nicht durch die Nutzung des Kraftfahrzeuges, sondern vorliegend durch die Verzinsung nach § 849 BGB kompensiert, die zudem pauschaliert ist und dem Gläubiger den Nachweis nicht abverlangt, ob und wie er den Betrag ohne die unerlaubte Handlung genutzt hätte.

Aus diesem Grunde kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei lebensnaher Betrachtung hätte die Klägerin die Zahlung des Kaufpreises in einem ähnlichen Preissegment zu Gunsten eines anderen Kfz getätigt, mithin eine gleichwertige Investitionsentscheidung getroffen und den für den Kaufpreis aufgewendete Geldbetrag auch dann nicht behalten. Zum einen handelt es sich um eine bloße Behauptung der Beklagten, für die in Anbetracht der vielfältigen denkbaren menschlichen Verhaltensweisen kein Anscheinsbeweis streitet. Zum anderen verlangt § 849 BGB, wie vorstehend bereits ausgeführt, zu Gunsten des von einer unerlaubten Handlung Geschädigten gerade nicht den Nachweis einer konkreten Nutzungsmöglichkeit der entzogenen Sache, sondern gewährt eine pauschale Nutzungsentschädigung. Ob und inwiefern der Geschädigte die entzogene Sache daher tatsächlich hätte nutzen können oder genutzt hätte, ist demnach im Rahmen der Zinsverpflichtung nach § 849 BGB gerade nicht von Bedeutung.

Anders als die Beklagte meint, folgt auch aus der Entscheidung des BGH vom 12.06.2018 (– KZR 56/16 = NJW 2018, 2479 - Grauzementkartell II, beck-online) nicht, dass zumindest nicht der vollständige Wertersatzanspruch für den Entzug des Kaufpreises, sondern nur ein Differenzbetrag (der „überhöhte“ Teil) zu verzinsen wäre (so OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, r+s 2019, 657, beck-online). Verzinsungspflichtig sind die Beträge, die als Ersatz des Wertes oder der Wertminderung der Sache geschuldet werden (vergleiche NK-BGB/Christian Katzenmeier, 3. Aufl. 2016, BGB § 849 Rn. 2). Im Grauzementkartell II - Fall lag der Schaden aufgrund des Delikts schon nur in der Zahlung gerade aufgrund von Kartellabsprachen überhöhter Kaufpreise. Demgegenüber liegt der Schaden hier im Entzug des Buchgeldes; sonach ist vorliegend Schadensersatz in Höhe des Wertes der entzogenen Sache und damit in Höhe von 16.685,00 EUR geschuldet.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht der Klägerin auch nicht nur ein Zinsanspruch aus dem Wert des Kaufpreises abzüglich einer fortlaufend berechneten (so OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205) oder der bei Rückgabe des streitgegenständlichen PKW geschuldeten Nutzungsentschädigung zu:

Maßgebend für die Berechnung der Höhe des Wertersatzes ist der Zeitpunkt des Eingriffs oder des Schadensereignisses (Palandt-Sprau, BGB, § 849 Rn. 2). Danach ist maßgeblich der volle Wert des vorliegend entzogenen Buchgeldes.

Die Zinspflicht endet (erst) dann, wenn der Klägerin die Nutzungsmöglichkeit der ihr entzogenen Sache oder einer Ersatzsache wieder eingeräumt wird, also mit der Beschaffung einer Ersatzsache durch den Schädiger oder der Zahlung des geschuldeten Schadensersatzes, mithin, wenn die Folgen des deliktischen Sachentzugs ausgeglichen sind (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 849 Rn. 8). Dieses Ereignis ist vorliegend somit erst dann eingetreten, wenn der Schadensersatzanspruch der Klägerin […]durch die Beklagte erfüllt worden ist.

Auch in diesem Zusammenhang liegt auf der Hand, dass mit der „Beschaffung einer Ersatzsache“ nur eine artgleiche Sache gemeint sein kann und die Beklagte ihre titulierte Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz nicht dadurch erfüllen könnte, dass sie der Klägerin einen PKW übereignet oder zur Nutzung zur Verfügung stellt.

Anders als die Beklagte meint, scheitert vorliegend eine Anwendung des § 849 BGB auch nicht daran, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern von einem Dritten erworben hat. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.09.1993, III ZR 91/92, beck-online) ist nicht einschlägig und trägt die Rechtsauffassung der Beklagten nicht. Der Bundesgerichtshof verneinte im dortigen Fall die Anwendbarkeit des § 849 BGB deshalb, weil Gegenstand des Schadensersatzanspruchs des dortigen Klägers nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht der Wert der dort entzogenen Sache, eines Grundstücks, sondern lediglich der entgangene Veräußerungsgewinn des letztlich nicht im Wege der freien Veräußerung, sondern im Wege der Zwangsversteigerung einem Ersteher zugeschlagenen Grundstücks war (BGH, Urteil vom 28.09.1993, III ZR 91/92 = NVwZ 1994, 409, beck-online). Dementsprechend hatte der dortige Schädiger auch nicht wegen der „Entziehung einer Sache“ deren Wert zu ersetzen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Gegenstand des hiesigen Schadensersatzanspruches der Klägerin ist der Wert des ihr entzogenen (Buch-) Geldes. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Geschädigte vom Schädiger durch die unerlaubte Handlung zur Verfügung der Sache an ihn oder einen Dritten veranlasst wird. Maßgeblich ist allein, dass dem Geschädigten die Sache entzogen wird, § 849 BGB.“

Hieran ist festzuhalten. Der Zinsanspruch war dem Kläger entsprechend seinem Antrag unter Beachtung von § 308 Abs. 1 ZPO bis zum 18.01.2019 zuzusprechen.

Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, im Rahmen der Berechnung des Schadensersatzes nach §§ 826, 249 BGB habe sich der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen zu lassen. Diese zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020, VI ZR 292/19-juris zwischenzeitlich -auch im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO- geklärt. Auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im dortigen Urteil (Rn. 64-83) wird verwiesen. Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat an. Der Senat sieht auch in Ansehung der weiteren Ausführungen des Klägers zur anzusetzenden zu erwartenden Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs keine Veranlassung, die vom Landgericht im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO angesetzten 250.000 km zu beanstanden. Wie vorstehend bereits ausgeführt, hält sich dieser Ansatz im Rahmen der vom Senat seinerseits selbst in ständiger Rechtsprechung angesetzten Gesamtfahrleistung (250.000-300.000 km).

Die Berufung des Klägers ist schließlich auch insoweit unbegründet, als er für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten den Ansatz einer Geschäftsgebühr i.H.v. 1,5 für gerechtfertigt hält. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass es sich bei dem vorliegenden Sachverhalt um eine durchschnittlich schwierige Angelegenheit handelte, die in Anbetracht des Massengeschäftes den Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr nicht rechtfertigt. Insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen im angefochtenen Urteil zur gerechtfertigten Höhe der Geschäftsgebühr an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

III.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, nachdem sich das Obsiegen der Beklagten auf die infolge Zeitablaufs lediglich geringfügig gestiegene Höhe der Nutzungsentschädigung und Nebenforderungen beschränkt, welches im Verhältnis zur Verurteilung der Beklagten im Übrigen geringfügig im Sinne der Vorschrift ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.662,60 EUR festgesetzt.

Der Senat lässt die Revision für die Beklagte zu, weil angesichts der in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers erörterten Frage der Zinspflicht aus § 849 BGB (abweichend von den vorstehenden Ausführungen insoweit u.a. die Oberlandesgerichte Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, BeckRS 2019, 29874, Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47719 und Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, r+s 2019, 657) insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Denn die damit angesprochenen Fragen stellen sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, weshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ist und zudem die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erfordern.