1

Gründe:

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I.

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Die Kläger nehmen den Beklagten auf Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln in Anspruch. Die Parteien sind verbunden über einen Vertrag über die Erbringung von Rohbauleistungen durch den Beklagten bzw. dessen Rechtsvorgänger (im Folgenden nur: Beklagten) für ein Einfamilienhaus der Kläger, der auf Grundlage eines Angebots des Beklagten (Bl. 26 ff. des zwischen den Parteien geführten selbstständigen Beweisverfahrens 7 OH 70/12 – Landgericht Aachen) geschlossen wurde. Die Arbeiten wurden im Jahre 2008/2009 durchgeführt. Die Kläger leiteten mit Antrag vom 28.12.2012 das vorgenannte selbstständige Beweisverfahren zur Klärung von Mängeln am Gewerk des Beklagten ein, insbesondere betreffend die Herstellung der Stufengiebel an dem Bauvorhaben. Zwischen den Parteien steht im Wesentlichen im Streit, ob der Beklagte für festgestellte Mängel einstandspflichtig ist, ihm wirksam eine Frist zur Beseitigung dieser Mängel gesetzt worden ist und ob die Ansprüche der Kläger verjährt sind. Darüber hinaus wendet der Beklagte zu hohe Mängelbeseitigungskosten ein.

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Wegen des weiteren Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der auf Zahlung von rund 45.000,00 € an Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung und Feststellung der künftigen Ersatzpflicht des Beklagten gerichteten Klage mit dem angefochtenen Urteil vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Mangelhaftigkeit des Gewerkes des Beklagten sich aus den im selbstständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen ergebe. Deren Beseitigung erfordere Kosten in der von den Klägern geforderten Höhe, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen B ergebe. Die Fristsetzung zur Nacherfüllung sei wirksam, weil das von den Klägern vorgelegte Sanierungskonzept tragfähig sei. Eine außergerichtliche Einigung der Parteien hinsichtlich der Mängelbeseitigung, wie sie von dem Beklagten vorgetragen wurde, habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden können. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens die Verjährung gehemmt habe, nachdem sich die nunmehr geltend gemachten Mängel als identisch mit denjenigen darstellten, die Gegenstand des Beweisverfahrens gewesen seien. Dementsprechend sei auch der Feststellungsanspruch gegeben.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der im Wesentlichen geltend gemacht wird: Der Zeuge A (zugleich der nunmehrige Beklagte) habe eine mündliche Vereinbarung entgegen der Auffassung des Landgerichts bestätigt, auf eine schriftliche Einigung komme es nicht an. Außerdem habe angesichts der Ausführungen der eingeschalteten Sachverständigen, wonach es sich bei der Herstellung der Giebel um eine anspruchsvolle Planungsaufgabe handele, der Beklagte etwaige Mängel nicht erkennen können; die von den Klägern vorgelegte Sanierungsplanung sei zudem unzureichend gewesen, weshalb die Fristsetzung zur Nacherfüllung unwirksam sei. Auch habe das Landgericht die Frage der Verjährung und die Kosten der Mängelbeseitigung unrichtig beurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 28.11.2019 (Bl. 232 ff. GA) Bezug genommen.

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Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Klage abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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II.

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1. Die zulässige Berufung des Beklagten ist offensichtlich unbegründet, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Zur Begründung nimmt der Senat gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO auf den Inhalt seines Hinweisbeschlusses vom 07.04.2020 Bezug. An den dort dargestellten Erwägungen hält er auch unter Berücksichtigung der klägerischen Stellungnahme vom 08.06.2020 fest. Insofern bedarf es nur folgender ergänzender Ausführungen:

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a) Soweit der Beklagte höhere Sowieso-Kosten geltend macht, weil der Statiker A unter dem 13.12.2015 (Anlage K3, Bl. 42 GA) im Nachgang zum Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B (Bl. 325 ff. in 7 OH 70/12) eine Sanierungsplanung vorgelegt habe, die von dem Vorgehen, wie es letzterer Sachverständiger vorgeschlagen habe, abweiche, handelt es sich bereits um neuen Sachvortrag, hinsichtlich dessen die Zulassungsvoraussetzungen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO weder vorgetragen noch ersichtlich sind, nachdem der Beklagte erstmals Ausführungen zu den insoweit erforderlichen Arbeiten macht. Unabhängig davon war es den Klägern jedenfalls nicht verwehrt, ihren Vorschuss der Höhe nach auf die Berechnungen des Sachverständigen B zu stützen. Der Beklagte kann sich dabei nicht darauf berufen, dass bei einer abweichenden Sanierungsmethode höhere oder andere Sowieso-Kosten angefallen wären, sodass ihn diese Methode weniger mit Kosten belasten würde. Denn mit fruchtlosem Fristablauf hat der Beklagte sein Recht zur Nacherfüllung verloren und hat daher keinen Einfluss mehr darauf, welchen Weg der Sanierung die Kläger wählen; insbesondere hat er keinen Anspruch darauf, dass die Kläger die für ihn finanziell günstigste Variante wählen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 637 Rn. 6). Zwar hat der Sachverständige B (Bl. 332 ff. in 7 OH 70/12) ausgeführt, dass seine Kostenermittlung aufgrund fehlender Einschlägigkeit allgemeingültiger Kalkulationsregeln im Falle einer Ausschreibung von den tatsächlich zu entrichtenden Preisen abweichen könne; da es allerdings im Rahmen des Vorschussanspruchs, über den zudem abzurechnen ist, ausreicht, wenn greifbare Anhaltspunkte für die Schätzung der Höhe des Anspruchs vorhanden sind, steht dies der Zugrundelegung dieser Kosten nicht entgegen. Zudem wäre es anerkanntermaßen zulässig, Mindestkosten für die Beseitigung zuzusprechen, wenn der notwendige Sanierungsumfang im Voraus nicht zu bestimmen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2016, 22 U 164/15 Rn. 40 - juris). Um solche Mindestkosten handelt es sich bei den – von den Klägern bereits um Sowieso-Kosten bereinigte – Aufwendungen, die der Sachverständige B für erforderlich erachtet hat.

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b) Die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 08.06.2020 betreffend die Unwirksamkeit der Fristsetzung wegen von diesem angenommenen Fehlens eines tragfähigen Sanierungskonzeptes unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen C sind unbehelflich. Der Senat hat bereits im Hinweisbeschluss vom 07.04.2020, dort unter 3., erläutert, dass es auf die Einwände des Sachverständigen C gegen das Sanierungskonzept, wie es von dem Sachverständigen B gebilligt worden ist, im Ergebnis nicht ankommt.

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2. Ebenfalls im Hinweisbeschluss vom 07.04.2010 hat der Senat zudem ausgeführt, dass und warum die weiteren in § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO normierten Voraussetzungen für eine einstimmige Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gegeben sind.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 S. 1 u. 2, 709 S. 2 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens:              bis 50.000,00 EUR