Oberlandesgericht Köln, 7 U 177/19

Gründe:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Herstellerin sowie Verkäuferin des von ihr am 22.01.2014 zum Kaufpreis von 37.508,32 € als Neuwagen erworbenen VW B Highline 4Motion 2,0 l TDI (140 PS) deliktische Schadensersatzansprüche, gerichtet auf Rückgabe des Fahrzeugs gegen Rückzahlung des Kaufpreises geltend und stützt sich dabei maßgeblich darauf, dass in dem Fahrzeug ein Motor des Fabrikats EA189 verbaut ist, der von dem so genannten „Abgasskandal“ betroffen ist. Das Fahrzeug wies am 11.03.2020, dem Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat, einen Kilometerstand von 106.938 km auf.

Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 690 ff. GA).

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gerichteten Klage teilweise, nämlich in Höhe von 23.744,12 €, stattgegeben, die Verpflichtung der Beklagten zur Zinszahlung in Höhe von 4% aus dem Kaufpreis ausgesprochen sowie deren Annahmeverzug festgestellt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.

Die Klägerin erstrebt den Wegfall der vom Landgericht abgezogenen Nutzungsentschädigung, hilfsweise deren betragsmäßige Herabsetzung. Die Klägerin macht geltend: Sie müsse sich keine Gebrauchsvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, weil dies aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz folge. Aus der Richtlinie 2007/46/EG bzw. der Verordnung 715/2007/EG folge, dass die Mitgliedstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen für Verstöße gegen europäisches Typgenehmigungsrecht vorzusehen hätten. Über die bereits getroffenen öffentlich-rechtlichen Maßnahmen hinaus umfasse dies auch zivilrechtliche Folgen. Denn ansonsten blieben die Verstöße der Beklagten gegen das EG-Typ Genehmigungsrecht zivilrechtlich nahezu folgenlos. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung seien vorliegend auch deshalb nicht anzuwenden, da der Abzug einer Nutzungsentschädigung die Beklagte unangemessen entlaste und daher nicht der Billigkeit entspreche. Jedenfalls der Höhe nach sei die zu erstattende Nutzungsentschädigung zu hoch bemessen, da von einer Gesamtlaufleistung von mindestens 500.000 km auszugehen sei. Die von der Kammer angesetzten 250.000 km seien zu gering und unter Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs der Ermittlung der geschuldeten Nutzungsentschädigung zugrunde gelegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21.08.2019 (Bl. 720 ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 13.764,20 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 23.01.2014 bis 28.11.2018 und seit dem 29.11.2018 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 6.882,10 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 23.01.2014 bis 28.11.2018 und seit dem 29.11.2018 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Mit ihrer eigenen Berufung begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung und stellt bereits ihre Haftung dem Grunde nach in Abrede; ein Anspruch scheitere jedenfalls daran, dass die Klägerin keinen ersatzfähigen Schaden erlitten habe. Der Vertragsschluss sei wirtschaftlich nicht nachteilig gewesen, weil das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Wertverlust erlitten habe und zudem das durchgeführte Software-Update dazu führe, dass jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt ein Schaden nicht mehr anzunehmen sei. Die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs habe nie infrage gestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 05.09.2019 (Bl. 382 ff. GA) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg (dazu 1.), diejenige der Beklagten nur in geringem Umfang (dazu 2.).

1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

a) Der Senat tritt der Auffassung des Landgerichts bei, wonach die Klägerin sich von ihrem Schadensersatzanspruch gezogene Nutzungen nach der vom Landgericht herangezogenen Berechnungsformel abziehen lassen muss. Den hiergegen vorgebrachten Argumenten der Berufung der Klägerin vermag sich der Senat nicht anzuschließen (vgl. bereits Senatsurteile vom 19.09.2019, 7 U 34/19, BeckRS 2019, 30071 und vom 26.03.2020, 7 U 167/19).

Zutreffend ist zwar, dass im Rahmen der hier maßgeblichen Vorteilsausgleichung eine unbillige Entlastung des Schädigers zu vermeiden ist. Dies rechtfertigt es nach Auffassung des Senats indes auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagten eine von dieser begangene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB zur Last fällt, noch nicht, die Klägerin von der Pflicht zur Anrechnung von Nutzungsersatz gänzlich freizustellen. Zweck der Schadensersatzpflicht nach § 249 BGB, die auch für die Rechtsfolgen des Anspruchs aus § 826 BGB gilt (BGH NJW 2004, 2971, 2972), ist gerade nicht die Bestrafung des Schädigers oder eine Prävention gegen schädigendes Verhalten, sondern die Schaffung eines Ausgleichs für erlittene Nachteile (Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 8 f. m.w.N.), so dass die auf eine Pönalisierung oder Abschöpfung von Vermögensvorteilen bei der Beklagten abzielenden und in der Literatur vorgebrachten Argumente in diesem Kontext nicht überzeugend sind. Entscheidend ist, dass neben dem Verbot der unbilligen Entlastung des Schädigers das allgemeine schadensrechtliche Bereicherungsverbot zu berücksichtigen ist, das einen tragenden Grundsatz des deutschen Rechtssystems darstellt (vgl. dazu BGH NJW 1992, 3096, 3103 m.w.N.: Teil des deutschen materiellen ordre public). Mit letzterer Rechtsfigur, die Folge der Differenzhypothese ist, wäre es nach Einschätzung des Senats nicht vereinbar, dem Käufer das mit dem Erwerb des Fahrzeugs (und zwar unabhängig vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung) auf sich genommene Risiko der Entwertung durch (Ab)Nutzung desselben abzunehmen. Im Schrifttum wird insofern zutreffend darauf hingewiesen (Riehm, NJW 2019, 1105, 1108), dass der Käufer eines Fahrzeugs zu keinem Zeitpunkt eine berechtigte oder geschützte Erwartung haben konnte, sein Fahrzeug (abgesehen von laufenden Kosten) „gratis“ zu nutzen und es – wie im vorliegenden Fall - nach erheblicher Nutzungsdauer unter Rückerhalt des vollen Kaufpreises zurückgeben zu können. Der Senat folgt auch nicht der vermittelnden Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg (NJW 2020, 546, 547 Rn. 8), wonach sich der Käufer die gezogenen Nutzungen nur bis zu dem Zeitpunkt anrechnen lassen muss, zu dem er die Beklagte zur „Rückabwicklung“ des Kaufvertrags aufgefordert und sie damit gegebenenfalls auch in Annahmeverzug gesetzt hat. Der Entscheidung ist zwar darin zuzustimmen, dass im Rahmen der Vorteilsausgleichung auch wertende Gesichtspunkte einzubeziehen sind; dies rechtfertigt es aber aus Sicht des Senats nicht, der Inverzugsetzung der Beklagten bzw. der Herbeiführung des Annahmeverzuges mit der Rücknahme des Fahrzeugs eine derartige Zäsurwirkung beizumessen, dass ab diesem Zeitpunkt auch die grundsätzlich geschuldete Nutzungsentschädigung entfällt. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass der mit der Durchführung des Rechtsstreits einhergehende Zeitablauf dazu führt, dass die Beklagte geringeren Nutzungsersatz schuldet; andererseits erhöht sich jedoch der Betrag der aufgelaufenen Zinsen, den die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage des § 849 BGB aus dem vollen Kaufpreis seit dessen Zahlung erstatten muss. Diese im Rahmen des Deliktsrechts vorgesehene Kompensation erscheint dem Senat angemessen, aber auch ausreichend.

Den von der Klägerin angeführten unionsrechtlichen Bestimmungen lässt sich nicht entnehmen, dass die angemessene Kompensation für Verstöße gegen die darin enthaltenen Vorschriften allein im Entfallen des Nutzungsersatzes für geschädigte Erwerber liegt. Ungeachtet der Frage, ob die Rechtsakte über das Typengenehmigungsverfahren überhaupt dazu bestimmt sind, den Erwerbern von Kraftfahrzeugen Rechte zu verleihen, stehen den Mitgliedstaaten für die Erfüllung der aus Art. 288 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 291 AEUV folgenden Verpflichtungen zur Umsetzung von Unionsrecht Ermessensspielräume zu. Diese sind angesichts der Tatsache, dass Verstöße gegen die Vorgaben von Richtlinie und Verordnung mit der Rücknahme der Betriebserlaubnis sanktioniert werden können und geschädigte Verbraucher unter den Voraussetzungen des § 826 BGB die Rückabwicklung der wirtschaftlichen Folgen eines infolge Täuschung des Herstellers über die Voraussetzungen der Typengenehmigung erworbenen Fahrzeugs verlangen können, nicht überschritten und es besteht auch für den Senat kein erkennbarer Anlass, in Abweichung von entsprechenden Fallgestaltungen ohne Berührung des Unionsrechts den nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen geschuldeten Nutzungsersatz entfallen zu lassen.

b) Auch mit ihren hilfsweisen Einwänden gegen die Höhe der Nutzungsentschädigung dringt die Klägerin nicht durch. Der Senat schätzt die zu erreichende Gesamtlaufleistung des klägerischen Fahrzeugs mit dem Landgericht gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Angesichts des Umstandes, dass es sich um eine im Rahmen des § 287 ZPO zulässige typisierende Betrachtung handelt, kommt es auf die von der Klägerin tatsächlich zurückgelegten Kilometer nicht entscheidend an. Die vom Landgericht zugrunde gelegte und vorliegend auch vom Senat für zutreffend erachtete Gesamtlaufleistung hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzusetzen ist. Für die von der Klägerin in den Raum gestellten 500.000 km Gesamtlaufleistung besteht dagegen keine Grundlage.

2. Die Berufung der Beklagten erzielt in der Sache nur den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg mit Blick auf die seit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestiegene Anzahl der gefahrenen Kilometer, die sich auf den von der Klägerin geschuldeten Nutzungsersatz auswirkt, sowie hinsichtlich eines Teils der vom Landgericht zuerkannten Zinsen.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat vollumfänglich anschließt und auf die vorab zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Haftung der Beklagten bejaht. Mit ihren gegen das angefochtene Urteil in der Berufung erhobenen Einwänden vermag die Beklagte nicht durchzudringen, wie der Senat bereits in vergleichbaren Verfahren (Urteil vom 30.01.2020, 7 U 141/19, BeckRS 2020, 1312; Urteil vom 19.03.2020, 7 U 199/19, nicht veröffentlicht; Urteil vom 26.03.2020, 7 U 167/19, nicht veröffentlicht) entschieden hat:

a) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat die Klägerin auch nach Auffassung des Senats bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages eine Vermögenseinbuße und damit einen Schaden im Sinne der §§ 826, 249 BGB erlitten.

Der Klägerin wurde ein Fahrzeug veräußert, dem infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Durchführung des Software-Updates die Stilllegung drohte.

Hierdurch hat sie einen Vermögensschaden erlitten, der nach allgemeiner Auffassung in dem Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich die tatsächliche Vermögenslage gegenüber derjenigen, die ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre, verschlechtert hat, sich also ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr muss die Differenzhypothese in jedem Einzelfall einer normativen Kontrolle unterzogen werden, wobei die auf der inkriminierten Handlung beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen und eine wertende Überprüfung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden darin bestehen, dass der Betroffene durch das inkriminierte Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte. In diesem Fall muss sich der Betroffene von der Belastung mit der „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können. Die ungewollte vertragliche Verpflichtung stellt in diesem Fall einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (so OLG Celle, Urteil vom 20.11.2019 - 7 U 244/18, BeckRS 2019, 29589; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 m. w. N. und ebenfalls Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03 -, juris; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826, Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58).

Hieran hat sich auch durch die zwischenzeitliche Einspielung des Software-Updates nichts geändert, obwohl die Klägerin danach über ein zumindest hinsichtlich der Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte uneingeschränkt nutzbares Fahrzeug verfügte.

Nach allgemeinen Grundsätzen richtet sich der Anspruch des sittenwidrig Geschädigten auf den Ersatz des negativen Interesses. Wenn der Schaden in der sittenwidrigen Herbeiführung eines Vertrages liegt, kann der Geschädigte Rückgängigmachung des Vertrags verlangen (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 14). Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend dazu, dass die spätere Einspielung des Software-Updates den bereits durch den Abschluss des Vertrages eingetretenen Schaden des Klägers entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung gerade nicht entfallen lässt bzw. nicht kompensiert.

Für die Fälle der falschen Anlageberatung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Schaden bereits im Erwerb der Wertpapiere und nicht erst im späteren Kursverlust liegt (BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung des Senats – obwohl kein Beratungsvertrag zugrunde liegt – auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar (vgl. auch Palandt/Grüneberg, aaO, vor § 249 Rn. 20). Denn der Bundesgerichtshof hat in der vorstehend zitierten Entscheidung den allgemeineren und nicht auf Beratungsverträge beschränkten Rechtssatz aufgestellt:

„Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist“.

Nach diesen Maßstäben lag, wie vorstehend bereits ausgeführt, eine für die Klägerin nicht voll brauchbare Leistung hier darin, dass das Fahrzeug bei Erwerb aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung von Stilllegung bedroht war. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine deutlich nach Vertragsschluss liegende Einwirkung der Beklagten von zumindest einem maßgeblichen Mangel befreit wurde, sondern allein auf die bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch die Klägerin bestehende Mangelhaftigkeit. Dem entspricht es, dass § 826 BGB auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten schützt, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 43; siehe auch Spindler, in: Gsell u.a., BeckOGK BGB, Stand: 01.07.2018, § 826 Rn. 168).

b) Die Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, die Klägerin habe erstinstanzlich weder dargelegt noch bewiesen, dass die Beklagte sie zur Eingehung der angeblich „ungewollten“ Verbindlichkeit veranlasst habe, weswegen es an der notwendigen Kausalität zwischen dem Handeln der Beklagten und dem bei der Klägerin eingetretenen Schaden fehle.

Zunächst hat die Beklagte den nach den vorstehenden Ausführungen eingetretenen Vermögensschaden im Sinne einer „condicio sine qua non“ (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, aaO, Vorb. v. § 249 Rn. 25 m. w. N.) verursacht. Hätte sie nämlich die Motoren des Typs EA189 EU5 nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die so ausgestatteten Motoren nicht zwecks Weiterverwendung an den Fahrzeughersteller veräußert, hätte die Klägerin den hier streitgegenständlichen Pkw nicht, und zwar auch nicht als Gebrauchtwagen, erwerben können.

Es kommt in Bezug auf ein für den Schaden der Klägerin kausales Handeln der Beklagten auch nicht auf eine fehlende Aufklärung über das Abgasverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs an, sondern allein auf die Vorstellungen der Klägerin als Käuferin. Maßgebend für das Vorhandensein eines kausal auf der Täuschungshandlung der Beklagten beruhenden Schadens ist daher die allgemeine Vorstellung des Käufers eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichte Manipulation erwirkt wurden und dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung und ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt und geben wird (so auch schon OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, NZV 2019, 249, beck-online).

Der Senat ist aufgrund des feststehenden Erwerbs des Fahrzeugs seitens der Klägerin im Jahr 2014 zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass die Klägerin die nach den vorstehenden Ausführungen hinreichende Vorstellung hatte und nicht etwa ein Fahrzeug zu erwerben glaubte, dessen Typengenehmigung und Betriebszulassung durch eine den Genehmigungs- und Zulassungsbehörden verheimlichte Manipulation der zur Motorsteuerung eingesetzten Software in Frage gestellt war.

c) Die Höhe des geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich unter Anwendung der vom Landgericht zutreffend für die Berechnung der geschuldeten Nutzungsentschädigung herangezogenen Formel unter Berücksichtigung der zweitinstanzlich höheren Anzahl der gefahrenen Kilometer. Wegen der Bemessung der Laufleistung wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Danach errechnet sich ein Nutzungsersatz von 16.044,26 €, der im Wege der Vorteilsausgleichung vom Kaufpreis abzuziehen ist.

d) Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht auch Zinsen aus § 849 BGB zugesprochen. Dies entspricht der angeführten Rechtsprechung des Senats, der im Urteil vom 30.01.2020 in einer gleichen Konstellation hierzu ausgeführt hat:

„Nach § 849 BGB kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zu Grunde gelegt wird, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist. Sache im Sinne des § 849 BGB ist auch jede Form von Geld (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 849 Rn. 1).

Auch stünde es der Anwendbarkeit der Vorschrift nicht entgegen, wenn die Klägerin den Kaufpreis nicht in bar hingegeben, sondern überwiesen hätte. Denn auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie bei Betrug oder Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein. Aus diesem Grunde kann auch derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen, vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, beck-online Rn. 4).

Die Anwendung des § 849 BGB scheitert vorliegend auch nicht daran, dass die Klägerin im Rahmen des Kaufvertrags eine Gegenleistung in Form des Eigentums und Besitzes des streitgegenständlichen PKW erhalten hat. Bereits in den Kapitalanlagefällen, in denen eine Zinspflicht gemäß § 849 BGB vom Bundesgerichtshof angenommen wurde, handelte es sich um einen gegenseitigen Leistungsaustausch (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, beck-online). Auch mit Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16 = NJW 2018, 2479 (Grauzementkartell II, beck-online), hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleide, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen habe, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise, weshalb die Schadensersatzleistung nach § 849 BGB zu verzinsen sei. Im dortigen Fall erhielten die Käufer für das von ihnen hingegebene Geld ebenfalls eine Gegenleistung, diese in Form des von ihnen erworbenen Grauzements.

Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Zweck der Norm:

Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38 [41] = NJW 1983, 1614; BGH, Urteil vom 26. 11. 2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, beck-online). Da die durch den Entzug der Nutzungsmöglichkeit eingetretenen Nachteile häufig nur schwer bezifferbar und nachweisbar sind, kommt § 849 insoweit dem Betroffenen entgegen und gewährt de facto eine pauschale Nutzungsausfallentschädigung durch Verzinsung des Wertersatzanspruchs (MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 849 Rn. 2).

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung wird die fehlende Nutzungsmöglichkeit des hingegebenen (Buch-)Geldes für den Käufer nicht durch das als Gegenleistung erhaltene Eigentum und den Besitz des Fahrzeugs ausgeglichen. Für die Nutzung von Eigentum und Besitz des Fahrzeugs hat sich die Klägerin vorliegend im Rahmen der Schadensberechnung im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Die Nutzung des Geldes hingegen kann durch die Klägerin für die Vergangenheit nicht nachgeholt werden und entspricht auch nicht der Nutzung eines Kraftfahrzeuges. Die ihr damit endgültig entgangene Nutzungsmöglichkeit des ihr durch die unerlaubte Handlung der Beklagten ab Kaufpreiszahlung entzogenen Geldes wird deshalb nicht durch die Nutzung des Kraftfahrzeuges, sondern vorliegend durch die Verzinsung nach § 849 BGB kompensiert, die zudem pauschaliert ist und dem Gläubiger den Nachweis nicht abverlangt, ob und wie er den Betrag ohne die unerlaubte Handlung genutzt hätte.

Aus diesem Grunde kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei lebensnaher Betrachtung hätte die Klägerin die Zahlung des Kaufpreises in einem ähnlichen Preissegment zu Gunsten eines anderen Kfz getätigt, mithin eine gleichwertige Investitionsentscheidung getroffen und den für den Kaufpreis aufgewendete Geldbetrag auch dann nicht behalten. Zum einen handelt es sich um eine bloße Behauptung der Beklagten, für die in Anbetracht der vielfältigen denkbaren menschlichen Verhaltensweisen kein Anscheinsbeweis streitet. Zum anderen verlangt § 849 BGB, wie vorstehend bereits ausgeführt, zu Gunsten des von einer unerlaubten Handlung Geschädigten gerade nicht den Nachweis einer konkreten Nutzungsmöglichkeit der entzogenen Sache, sondern gewährt eine pauschale Nutzungsentschädigung. Ob und inwiefern der Geschädigte die entzogene Sache daher tatsächlich hätte nutzen können oder genutzt hätte, ist demnach im Rahmen der Zinsverpflichtung nach § 849 BGB gerade nicht von Bedeutung.

Anders als die Beklagte meint, folgt auch aus der Entscheidung des BGH vom 12.06.2018 (– KZR 56/16 = NJW 2018, 2479 - Grauzementkartell II, beck-online) nicht, dass zumindest nicht der vollständige Wertersatzanspruch für den Entzug des Kaufpreises, sondern nur ein Differenzbetrag (der „überhöhte“ Teil) zu verzinsen wäre (so OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, r+s 2019, 657, beck-online). Verzinsungspflichtig sind die Beträge, die als Ersatz des Wertes oder der Wertminderung der Sache geschuldet werden (vergleiche NK-BGB/Christian Katzenmeier, 3. Aufl. 2016, BGB § 849 Rn. 2). Im Grauzementkartell II - Fall lag der Schaden aufgrund des Delikts schon nur in der Zahlung gerade aufgrund von Kartellabsprachen überhöhter Kaufpreise. Demgegenüber liegt der Schaden hier im Entzug des Buchgeldes; sonach ist vorliegend Schadensersatz in Höhe des Wertes der entzogenen Sache und damit in Höhe von 16.685,00 EUR geschuldet.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht der Klägerin auch nicht nur ein Zinsanspruch aus dem Wert des Kaufpreises abzüglich einer fortlaufend berechneten (so OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205) oder der bei Rückgabe des streitgegenständlichen PKW geschuldeten Nutzungsentschädigung zu:

Maßgebend für die Berechnung der Höhe des Wertersatzes ist der Zeitpunkt des Eingriffs oder des Schadensereignisses (Palandt-Sprau, BGB, § 849 Rn. 2). Danach ist maßgeblich der volle Wert des vorliegend entzogenen Buchgeldes.

Die Zinspflicht endet (erst) dann, wenn der Klägerin die Nutzungsmöglichkeit der ihr entzogenen Sache oder einer Ersatzsache wieder eingeräumt wird, also mit der Beschaffung einer Ersatzsache durch den Schädiger oder der Zahlung des geschuldeten Schadensersatzes, mithin, wenn die Folgen des deliktischen Sachentzugs ausgeglichen sind (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 849 Rn. 8). Dieses Ereignis ist vorliegend somit erst dann eingetreten, wenn der Schadensersatzanspruch der Klägerin […]durch die Beklagte erfüllt worden ist.

Auch in diesem Zusammenhang liegt auf der Hand, dass mit der „Beschaffung einer Ersatzsache“ nur eine artgleiche Sache gemeint sein kann und die Beklagte ihre titulierte Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz nicht dadurch erfüllen könnte, dass sie der Klägerin einen PKW übereignet oder zur Nutzung zur Verfügung stellt.

Anders als die Beklagte meint, scheitert vorliegend eine Anwendung des § 849 BGB auch nicht daran, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern von einem Dritten erworben hat. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.09.1993, III ZR 91/92, beck-online) ist nicht einschlägig und trägt die Rechtsauffassung der Beklagten nicht. Der Bundesgerichtshof verneinte im dortigen Fall die Anwendbarkeit des § 849 BGB deshalb, weil Gegenstand des Schadensersatzanspruchs des dortigen Klägers nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht der Wert der dort entzogenen Sache, eines Grundstücks, sondern lediglich der entgangene Veräußerungsgewinn des letztlich nicht im Wege der freien Veräußerung, sondern im Wege der Zwangsversteigerung einem Ersteher zugeschlagenen Grundstücks war (BGH, Urteil vom 28.09.1993, III ZR 91/92 = NVwZ 1994, 409, beck-online). Dementsprechend hatte der dortige Schädiger auch nicht wegen der „Entziehung einer Sache“ deren Wert zu ersetzen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Gegenstand des hiesigen Schadensersatzanspruches der Klägerin ist der Wert des ihr entzogenen (Buch-) Geldes. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Geschädigte vom Schädiger durch die unerlaubte Handlung zur Verfügung der Sache an ihn oder einen Dritten veranlasst wird. Maßgeblich ist allein, dass dem Geschädigten die Sache entzogen wird, § 849 BGB.“

Hieran ist festzuhalten. Die Berufung der Beklagten erzielt nur insoweit einen Erfolg, als die Klägerin, die ab dem 29.11.2018 Verzugszinsen beansprucht, diese nur aus dem zu diesem Zeitpunkt durch die von ihr zu entrichtende Nutzungsentschädigung geminderten Kaufpreis verlangen kann. Denn die im Rahmen des § 849 BGB bestehende Besonderheit, dass Zinsen aus dem vollen Kaufpreis seit dessen Zahlung beansprucht werden können, lässt sich nicht auf Verzugszinsen übertragen, die nur auf die geschuldete Summe zu entrichten sind. Der Senat hat im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) einen Kilometerstand von rund 80.000 km zum Zeitpunkt der Inverzugsetzung zugrunde gelegt und den sich hiernach ergebenden (gerundeten) Betrag von 25.000,00 € als Grundlage der Verzinsung angenommen.

III.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

IV.

Der Senat lässt die Revision für beide Parteien zu, weil angesichts der divergierenden Rechtsprechung zumindest eines Oberlandesgerichts zum Anspruchsgrund (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17 - juris), zum Umfang geschuldeter Nutzungsentschädigung (OLG Hamburg NJW 2020, 546) und der in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers erörterten Frage der Zinspflicht aus § 849 BGB (abweichend von den vorstehenden Ausführungen insoweit u.a. die Oberlandesgerichte Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, BeckRS 2019, 29874, Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47719 und Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, r+s 2019, 657) insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Denn die damit angesprochenen Fragen stellen sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, weshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ist und zudem die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erfordern.