Oberlandesgericht Köln, 6 U 34/20

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen des Vorwurfs der Klägerin, die Beklagte habe gefälschte Markenware in Verkehr gebracht.

Die Klägerin ist eine bekannte Jeans-Herstellerin. Sie ist Inhaberin der am 12.07.1973 angemeldeten und am 28.10.1974 eingetragenen deutschen Marke DE 9xx2xx, die ein schwarzes Batwing mit dem Schriftzug „A“ wiedergibt und u.a. für Bekleidungsstücke geschützt ist. Des Weiteren ist die Klägerin Inhaberin der am 20.05.1959 angemeldeten und am 21.01.1960 eingetragenen deutschen Marke DE 7xx0xx „A“, geschützt ebenfalls u.a. für Bekleidungsstücke. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin der am 06.01.1988 angemeldeten und am 05.07.1988 eingetragenen deutschen Marke DE 1xx4xx9 „A“, die ebenfalls ein schwarzes Batwing mit dem Schriftzug „A“ wiedergibt und u.a. für Sportbekleidungsstücke und Pullover geschützt ist. Wegen der Markenrechtslage wird auf die Anlagen K 12 bis K 14 Bezug genommen.

Die Klägerin setzt T-Shirts und sonstige Oberbekleidungsstücke mit den o.g. Marken in beträchtlichem Umfang ab. Auf die Abbildungen in der Klageschrift wird Bezug genommen.

Die Beklagte betreibt bundesweit über 2.150 Verbrauchermärkte unter der Bezeichnung „B“.

Am 27.02.2019 erfuhr die Klägerin von einer Verkaufsankündigung der Beklagten für verschiedenfarbige T-Shirts, auf denen der Batwing mit dem Schriftzug „A“ aufgedruckt war. Auf den auf Seite 24 der Klageschrift abgebildeten Prospekt wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat behauptet, bei den von der Beklagten angebotenen T-Shirts handele es sich um Produktfälschungen. Dies habe eine Überprüfung anhand der Größenetiketten ergeben, die von den Originaletiketten der Klägerin abwichen (falsche Maßangaben, unzutreffende chinesische und koreanische Größenangaben, unzutreffender einheitlicher Fettdruck). Auf die Gegenüberstellungen der Etiketten auf Seiten 32-36 der Klageschrift wird Bezug genommen. Eine solche Abweichung der Etiketten sei bei den von der Klägerin selbst genutzten Etiketten ausgeschlossen.

Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte die Klägerin antragsgemäß am 15.03.2019 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln, mit der der Beklagten der Vertrieb der von ihr angebotenen T-Shirts untersagt wurde (84 O 55/19, Anlage K 1).

Die vorliegende Hauptsacheklage ist am 11.04.2019 bei dem Landgericht eingegangen, der Termin zur mündlichen Verhandlung hat am 23.10.2019 stattgefunden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist oder künftig noch entstehen wird, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland T-Shirts, die das Kennzeichen

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oder

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aufweisen, angeboten und/oder in den Verkehr gebracht und/oder diese Waren mit diesen Kennzeichen eingeführt oder ausgeführt und/oder das Kennzeichen für diese Waren in Geschäftspapieren oder in der Werbung, insbesondere im Internet, benutzt hat, oder die vorstehenden Handlungen durch Dritte hat ausführen lassen, wenn und soweit es sich nicht um Originalware handelt, die von der Klägerin oder mit deren Zustimmung unter diesen Kennzeichen im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie vollständig und richtig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Antrag zu 1, nämlich über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden.

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die sie mit den gemäß Antrag zu 1. lit a) gekennzeichneten T-Shirts erzielt hat, ihren Gewinn pro T-Shirt ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren;

4. die Beklagte zu verurteilen, die gemäß Antrag zu 1 gekennzeichneten T-Shirts zu vernichten.

5. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten das Kurzrubrum des Urteils und dessen Tenor öffentlich bekannt machen zu lassen. Die Bekanntmachung erfolgt durch eine viertelseitige Anzeige in einer von der Klägerin zu bestimmenden, überregional erscheinenden Tageszeitung, beispielsweise in der C-Zeitung.

6. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis höchstens 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland T-Shirts, die das Kennzeichen

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oder

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aufweisen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, und/oder diese Waren mit diesen Kennzeichen einzuführen oder auszuführen und/oder das Kennzeichen für diese Waren in Geschäftspapieren oder in der Werbung, insbesondere im Internet, zu benutzen, oder die vorstehenden Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen, wenn und soweit es sich nicht um Originalware handelt, die von der Klägerin oder mit deren Zustimmung unter diesen Kennzeichen im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist.

7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 9.543,80 € zu zahlen.

Die Beklagten und ihre Streithelferinnen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 23.08.2019, eingegangen bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 03.09.2019, hat die Beklagte bestritten, dass es sich um Produktfälschungen handele. Vielmehr handele es sich um Originalware. Sie, die Beklagte, habe die Ware von der Streithelferin zu 1) bezogen, diese wiederum von der Streithelferin zu 2), diese wiederum von der „D GmbH“, jetzt firmierend als „E GmbH“, diese wiederum von der „F G GmbH“, H Fabrik, I 180A, J. Zum Beleg hat sie sich auf die als Anlage B 1 bis B 5 vorgelegten Rechnungen bezogen. Die „F G GmbH“ gehört unstreitig über eine komplexe Struktur zur Klägerin.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2019, eingegangen bei Gericht am 22.10.2019 um ca. 18:50 Uhr, den Prozessbevollmächtigten der Gegenseite überreicht im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23.10.2019, hat die Klägerin ihren Vortrag zu der behaupteten Produktfälschung vertieft. Sie hat weiter behauptet, bei der als Anlage B 5 vorgelegten Rechnung handele es sich nicht um eine Originalrechnung, sondern um eine Fälschung. Diese weiche wesentlich von den Rechnungen der „F K GmbH“ ab. Dies bereits deshalb, weil die „F K GmbH“ keine solche Rechnungen ausstelle. Sie verkaufe keine solchen Produkte auf eigene Rechnung an Dritte. Im Übrigen seien die in der Rechnung genannten Geschäftsführer zum Zeitpunkt der vermeintlichen Produktion der streitgegenständlichen T-Shirts im Jahre 2018 und damit erst recht zum späteren Zeitpunkt der vermeintlichen Rechnungsstellung, bereits seit Jahren nicht mehr bei der „F K GmbH“ tätig gewesen. Darüber hinaus sei bei dieser Rechnung die Geschäftsadresse der „F K GmbH“ unzutreffend, weil diese bereits im Mai 2017 ihren Sitz aus L nach J verlegt habe.

Die Beklagten hat die Verspätung des Vortrags gerügt und bestritten, dass die Rechnung gefälscht sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Vortrag der Klägerin zur angeblichen Fälschung der vorgelegten Rechnung der „F G GmbH“ (Anlage B 5) sei als verspätet zurückzuweisen und unsubstantiiert. Daher sei der Vortrag der Beklagten als unstreitig zu behandeln, dass die den von der Beklagten angebotenen T-Shirts letztendlich von der „F G GmbH“ in den Verkehr gebracht worden seien und es sich daher um Originalware gehandelt habe. Es sei Erschöpfung eingetreten.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das landgerichtliche Urteil sei rechtsfehlerhaft ergangen, weil die Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin als verspätet unzulässig gewesen sei. Daher habe das Landgericht zu Unrecht Erschöpfung angenommen.

Die Zurückweisung des Vortrags der Klägerin habe schon deswegen nicht erfolgen dürfen, weil es sich bei dem Verhandlungstermin vor dem Landgericht um einen Durchlauftermin gehandelt habe. Bei einem solchen Termin komme eine Zurückweisung nicht in Betracht. Dabei sei unter anderem die Komplexität der Sache zu berücksichtigen.

Der Vortrag der Klägerin sei auch nicht verspätet gewesen. Zunächst sei nicht erkennbar, ob das Landgericht auf die Vorschrift des § 286 Abs. 1 oder 2 ZPO stütze, wobei eine Zurückweisung nach § 286 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht komme. Auch die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 ZPO seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe die Echtheit der Rechnung bestritten. Insoweit handele es sich um eine negative Tatsache. Der weitere Vortrag sei daher nicht notwendig und überobligatorisch gewesen. Zu dem Bestreiten der Echtheit habe die Beklagte keine weiteren Erkundigungen einholen müssen.

Grobe Nachlässigkeit liege ebenfalls nicht vor, was die Klägerin weiter darlegt. Eine solche habe das Landgericht jedenfalls nicht hinreichend festgestellt.

Selbst wenn das Vorbringen verspätet gewesen sei, sei dies entschuldigt. Der Zeitraum von 7 Wochen sei nicht übermäßig lang gewesen. Auch sei keine Verzögerung eingetreten, weil ohnehin Beweis zu erheben gewesen wäre. Der Rechtsstreit sei nicht entscheidungsreif gewesen.

Das für eine Zurückweisungsentscheidung erforderliche Ermessen habe das Landgericht nicht ausgeübt; jedenfalls sei die Entscheidung ermessensfehlerhaft.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Vortrag der Klägerin auch nicht unsubstantiiert.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 22.01.2020 (Az. 84 O 92/19) die Beklagte zu verurteilen, wie in erster Instanz beantragt;

hilfsweise beantragt die Klägerin, das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere ist sie der Ansicht, das Landgericht habe das Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22.10.2019 mit Recht als verspätet zurückgewiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache (vorläufig) Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 ZPO. Das Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22.10.2019 konnte nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Daher wird umfassend über den Vorwurf der Fälschung der als Anlage B5 vorgelegten Rechnung Beweis zu erheben sein. Im Einzelnen:

1. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG, wenn die Beklagte entgegen 14 Abs. 1, 2 Nr. 1 MarkenG ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren benutzt hat, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießen.

a) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr T-Shirts angeboten, die mit einem Zeichen gekennzeichnet waren, das mit der Klagemarke 1 identisch ist, wobei die Klagemarke auch für T-Shirts Schutz genießt. Eine Zustimmung des Inhabers der Klagemarke liegt nicht vor.

b) Fraglich ist alleine, ob die Rechte in Bezug auf die Klagemarke gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Denn der Inhaber einer Marke hat nach § 24 Abs. 1 MarkenG nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

Die Erschöpfung des § 24 Abs. 1 MarkenG ist eine Einrede. Grundsätzlich trägt der als Verletzer in Anspruch genommene im Verletzungsprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen (vgl. Steudtner in BeckOK Markenrecht, 22. Edition, Stand: 01.07.2020, § 24 Rn. 32, mwN).

Die Beklagte hat im Rahmen der Replik vorgetragen, dass die T-Shirts von der F GmbH, die unstreitig zum Konzern der Klägerin gehört, in der Europäischen Union erstmals in Verkehr gebracht wurden. Sie hat als Anlage B5 eine teilweise geschwärzte Rechnung vorgelegt, die das Inverkehrbringen der Ware durch die vorgenannte Firma beweisen soll. Weiter hat sie Zeugen benannt.

Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.10.2019 (am Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgereicht) entgegengetreten und hat die Echtheit der Rechnung bestritten. Weiter hat die Klägerin dargelegt, dass die F K GmbH keine solchen Produkte auf eigene Rechnung vertreibe, die Geschäftsführer, die in der Rechnung genannt seien, seit Jahren nicht mehr für die F K GmbH tätig seien und die Rechnungen tatsächlich vollständig anders aussähen.

Diesen Vortrag hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen. Dem kann nicht beigetreten werden. Vielmehr stellt die Zurückweisung des Vortrags der Klägerin als verspätet einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtlichen Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und damit einen Verfahrensfehler gemäß § 538 ZPO dar, der eine Zurückverweisung des Verfahrens rechtfertigt (vgl. Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 538 Rn. 39).

Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine Gelegenheit der Klägerin, nach Hinweis auf die Absicht, das Vorbringen zurückzuweisen, Tatsachen zur Entschuldigung vorzutragen, nicht ersichtlich ist. Dies wäre aber erforderlich gewesen (vgl. Prütting in MünchKomm/ZPO aaO, § 296 Rn. 23).

Auch ist ein Grund für eine Zurückweisung des Vortrags nicht ersichtlich. Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 281 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

Eine Zurückweisung des Vorbringens als verspätet nach § 282 Abs. 1 ZPO scheidet aus, weil die Vorschrift nur einschlägig ist, wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattfinden (vgl. BGH, Beschluss vom 17.07.2012 – VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Auch eine Zurückweisung nach § 282 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht. Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 ZPO kann nicht alleine deshalb angenommen werden, weil die Frist des § 132 ZPO nicht eingehalten ist. Entscheidend ist vielmehr, ob und welche Zeit der Gegner benötigt, um Erkundigungen einzuziehen (vgl. Bacher in BeckOK ZPO, 37. Edition, Stand: 01.07.2020, § 282 Rn. 6). Eine Zurückweisung scheidet daher aus, wenn der Gegner keine Erkundigungen einholen muss, weil der neue Vortrag sich auf das Bestreiten von bereits unter Beweis gestellten Vortrags des Gegners bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2005 – XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007). So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hat lediglich die Echtheit der Rechnung und damit den Verkauf bestritten. Hierzu hatte die Beklagte indes bereits Beweis angetreten. Es ist daher nicht ersichtlich oder vorgetragen, welche weiteren Erkundigungen die Beklagte hätte einholen müssen.

Schließlich ist nicht anzunehmen, dass die Verspätung auf grober Nachlässigkeit der Klägerin beruht. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Partei, ihr Prozessbevollmächtigter oder gesetzlicher Vertreter die ihr obliegende Sorgfaltspflicht in ungewöhnlich großem Umfang verletzt hat und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was jedem Prozessbeteiligten hätte einleuchten müssen (vgl. Prütting in MünchKomm/ZPO aaO, § 296 Rn. 149).

Insoweit ist zunächst zu beachten, dass das Gericht der Klägerin keine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte insgesamt 11 Wochen Zeit für die Erwiderung auf die Klage hatte, während die Klägerin in sieben Wochen auf die Klageerwiderung Stellung genommen hat. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Fälschungsvorwurf auch anderweitig begründet hat. Insgesamt kann daher nicht von einer Sorgfaltspflichtverletzung in ungewöhnlich großem Umfang ausgegangen werden.

Der Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22.10.2019 kann daher im Berufungsverfahren nicht gemäß § 531 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt bleiben. Ob hierfür noch weitere Gründe vorliegen, wie die Klägerin geltend macht, kann offenbleiben.

Es kommt hinzu, dass die Klägerin auch vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass sich aus dem Fehler im Größenetikett die Fälschung ergebe, weil eine solche in der Produktion der Klägerin ausgeschlossen sei. Bereits dieser Vortrag steht der Rechnung entgegen. Denn in diesem Fall wäre die als Anlage B5 vorgelegte Rechnung eine Fälschung.

Vor diesem Hintergrund wird der Beweis darüber zu erheben sein, ob die F K GmbH die T-Shirts in den Verkehr gebracht hat.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Echtheit der Rechnungen nur unsubstantiiert entgegen getreten ist. Dies beruht bereits darauf, dass die Beklagte – wie dargelegt – beweisbelastet ist, so dass das einfache Bestreiten der Echtheit der vorgelegten Rechnung ausreichend ist.

Darüber hinaus hat die Klägerin weiter vorgetragen, dass die F K GmbH keine entsprechenden Produkte verkaufe und daher keine entsprechenden Rechnungen ausstelle. Auch dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert.

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, dass die in der Rechnung genannten Personen und der Sitz zum mutmaßlichen Datum der Lieferung nicht zutreffend gewesen seien. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dieser Vortrag unsubstantiiert sei, weil das Datum der Rechnung nicht bekannt sei. Dem kann nicht beigetreten werden, weil die Beklagte die Rechnung vorgelegt hat, bei der Liefernummer, Datum und alle weiteren Fakten geschwärzt waren, die die Rechnung für die F K GmbH hätten zuordenbar machen können. Der Klägerin kann daher nicht vorgehalten werden, dass sie nicht über die entsprechenden weiteren Informationen verfügt.

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Zwar erscheint zweifelhaft, ob der der Beklagten obliegende Beweis durch Vorlage der Urkunde geführt werden kann. Soweit die Beklagte bzw. die Streitverkündeten ein Interesse daran haben mögen, den Rechnungsbetrag nicht zu nennen, erschließt sich nicht, aus welchem Grund das Datum und die Rechnungsnummer nicht mitgeteilt werden. Es kommt hinzu, dass die Beweiserhebung durch Vorlage der Urkunde erfolgt. Die Vorlage hat in Urschrift zu erfolgen (vgl. Huber in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 420 Rn. 1, mwN). Eine solche Vorlage ist bislang nicht erfolgt. Jedoch hat die Beklagte auch Zeugen für das Inverkehrbringen benannt, die zu hören sein werden.

2. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen wären auch die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Anspruche begründet, wenn die Erschöpfung nicht nachgewiesen würde.

Der Anspruch auf Feststellung des Schadensersatzanspruchs ergäbe sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hätte die Verletzungshandlung fahrlässig begangen, nachdem sie trotz Hinweisen durch die Klägerin den Verkauf nicht unverzüglich gestoppt hat. Ob ihr bereits vorher Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, kann daher offenbleiben.

Der Anspruch auf Auskunft ergäbe sich nach den vorstehenden Erwägungen aus § 19 Abs. 1, 3 MarkenG und § 242 BGB. Der Vernichtungsanspruch ergäbt sich aus § 18 Abs. 1 S. 1 MarkenG.

Ein Anspruch auf Urteilsbekanntmachung nach § 19c MarkenG bestünde ebenfalls. Nach § 19c MarkenG kann der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zugesprochen werden, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegt. Die Beurteilung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Allerdings dürfen an das Interesse des verletzten Rechtsinhabers keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Insoweit kann auch das Allgemeininteresse im Rahmen von generalpräventiven Erwägungen berücksichtigt werden. Das berechtigte Interesse kann sich aus einer Marktverwirrung ergeben. Hierbei kann es auf das Grad des Verschuldens des Verletzers ankommen, wobei Produktpiraterie für eine Veröffentlichung sprechen kann oder wenn es sich um einen überregionalen Händler handelt, der die Produkte über gut besuchte Geschäfte vertreibt (vgl. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering aaO, § 19c Rn. 10 f, mwN).

Danach würde das Interesse der Klägerin überwiegen, wenn eine Produktpiraterie vorläge, nachdem die Werbung umfangreich überregional erfolgte und der Verkauf in zahlreichen gut besuchten Märkten vorgesehen war.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten bestünde ebenfalls.

3. Die Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind nach vorzugswürdiger Auffassung, der der Senat beitritt, für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Heßler in Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 538 Rn. 59 mwN; OLG Köln, Urteil vom 12.03.2020 – 3 U 55/19, juris). Denn auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinne hat, weil das angefochtene Urteil bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft tritt (§ 717 Abs. 1 ZPO), kann aus ihm die Vollstreckung insoweit betrieben werden, als erst die Vorlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils das Vollstreckungsorgan nach §§ 775, 776 ZPO nötigt, eine eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil einzustellen und getroffene Maßnahmen aufzuheben (Heßler in Zöller aaO, § 538 Rn. 59; OLG München, Urteil vom 18.09.2002 – 27 U 1011/01, NZM 2002, 1032).

4. Für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, waren nicht zu entscheiden.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 650.000 €.