1

Gründe

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I.

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Die Parteien streiten im Nachgang zum einstweiligen Verfügungsverfahren 33 O 82/16 (= OLG Köln 6 U 158/16) in der Hauptsache um Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz sowie wegen Markenverletzung im Bereich von Fruchtgummiprodukten.

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Die Klägerin ist ein Unternehmen des A-Konzerns. Sie stellt her und vertreibt ein breites Sortiment an Fruchtgummiprodukten, darunter insbesondere unter der Bezeichnung „B“ vertriebene Fruchtgummiprodukte in Form von etwa 2 cm großen stilisierten Bären, sog. Gummibärchen, in verschiedenen Geschmacksrichtungen und jeweils entsprechender Einfärbung der Fruchtgummimasse, wie auf Bl. 117 d.A. wiedergegeben.

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Seit dem Jahr 1978 entspricht die Formgebung der „B“ den nachstehenden exemplarischen Abbildungen der Produkte in den Farben grün und rot:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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Die „B“ werden im Selbstbedienungseinzelhandel in luftdicht verschweißten, bedruckten Kunststoffbeuteln mit rechteckiger Grundfläche wie nachstehend wiedergegeben vertrieben:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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Die Klägerin verwendet die rechts auf den Verpackungen abgebildete comicartige Bärenfigur bereits seit mehreren Jahrzehnten, wobei die Figur im Jahr 2011 teilweise abgeändert wurde.

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Die Bärenfigur ist zudem markenrechtlich geschützt. Am 31.8.2016 erfolgte die Eintragung der Bildmarke

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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(DEXXXXXXXXXXX1) mit Schutzwirkung zugunsten von Waren der Klasse 30 (u.a. „Zuckerwaren“, im Folgenden: „Klagemarke zu 1“). Daneben besteht seit dem 31.8.2016 eine weitere Eintragung der Bildmarke

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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(DEXXXXXXXXXXX2) in Klasse 30 für u.a. „Zuckerwaren“, wobei diese Bärenfigur keine angedeutete Fellstruktur aufweist (im Folgenden: „Klagemarke zu 2“). Zu den Einzelheiten der markenrechtlichen Lage wird auf die Anlagen K 6-14 Bezug genommen.

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Die „B“ sind in Deutschland seit Jahrzehnten nach Marktanteilen führend im gesamten Segment Fruchtgummi/Lakritz/Schaumzucker/Speck/Fruchtgummi-Gelee und insbesondere auf dem engeren, auf Fruchtgummiprodukte begrenzten Markt. Wegen der näheren Einzelheiten der gegenwärtigen Marktposition sowie des betriebenen Werbeaufwandes, der Medienpräsenz und der erhaltenen Auszeichnungen wird Bezug genommen auf Bl. 125 ff. d.A.

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Zahlreiche Wettbewerber der Klägerin vertreiben ebenfalls Fruchtgummi in Form von stilisierten Gummibären. Dabei verwenden sie regelmäßig auch eine Bärenfigur auf der Produktverpackung. Hinsichtlich des Marktumfeldes und der diversen Verpackungsgestaltungen wird auf Bl. 138 ff. u. 528 ff. d.A. verwiesen.

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Die Beklagte ist spezialisiert auf die Herstellung von Bio-Produkten, die bundesweit vertrieben werden und ihrer eigenen Werbung zufolge grundsätzlich nur in Reformhäusern, im Fachhandel und ausgewählten Lebensmittelgeschäften erhältlich sind.

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Zu ihrem Produktsortiment gehören u.a. vegan hergestellte Gummibärchen in den Geschmacksrichtungen Kirsche, Zitrone, Apfel, Orange, Erdbeere und Ananas. Der Vertrieb, u.a. über die Internetplattform C.de, erfolgte in der Vergangenheit zunächst in dem im Tenor des angefochtenen Urteils abgebildeten Plastikbeutel. Die in dem Beutel befindlichen Gummibärchen waren wie im Tenor abgebildet gestaltet (s. u.).

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Die Klägerin hat am 1.6.2016 vor dem Landgericht eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erwirkt, aufgrund derer der Beklagten der Vertrieb dieser Gummibärchen in dieser Verpackungsgestaltung untersagt wurde (Az. 33 O 82/16, vgl. Bl. 170 ff. BA). Die einstweilige Verfügung hat die Kammer im Widerspruchsverfahren mit Urteil vom 23.8.2016 (vgl. Bl. 288 ff. BA) bestätigt. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung zum OLG Köln hat diese in der mündlichen Verhandlung vom 15.2.2017 zurückgenommen (vgl. Bl. 523 BA). Im Zuge des einstweiligen Verfügungsverfahrens nahm die Beklagte Änderungen in der Produkt- und Verpackungsgestaltung vor. Seitdem sind die Gummibärchen der Beklagten wie folgt gestaltet:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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und werden in der nachstehend eingeblendeten Aufmachung vertrieben:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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Mit Schreiben vom 16.2.2017 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass diese mit einem Abverkauf noch vorhandener und zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits produzierter Produkte einverstanden sei und diesbezüglich keine Vollstreckungsmaßnahmen einleiten werde. Gleiches gelte mit Blick auf solche Produkte, die zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits im Handel waren (vgl. Anl. K1, AB).

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Nachdem die Beklagte im Nachgang zum einstweiligen Verfügungsverfahren keine Abschlusserklärung abgegeben hat, hat die Klägerin ihre Ansprüche mit der am 11.4.2017 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 22.05.2017 zugestellten Klage im Hauptsacheverfahren weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht gewesen, dass der Vertrieb der Gummibärchen in der angegriffenen Gestaltung und Verpackung wettbewerbswidrig iSd. §§ 4 Nr. 3a und 3b UWG bzw. Nr. 13 der sog. „Schwarzen Liste“ und § 5 Abs. 2 UWG gewesen sei, sodass ihr ein Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG zustehe.

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Hilfsweise folge der Unterlassungsanspruch auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3, Abs. 5 MarkenG. Dabei stützt sich die Klägerin in erster Linie auf eine Verletzung der Klagemarke zu 2, in zweiter Linie auf die Klagemarke zu 1, in dritter Linie auf ein Geschäftsabzeichen iSd § 5 MarkenG.

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Die Klägerin hat beantragt,

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I.

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              wie erkannt;

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II.

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              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr durch die Verletzungshandlungen gem. Ziff. I entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

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III.

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              die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Fruchtgummiprodukte gem. Ziff. I zu erteilen;

33

IV.

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die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit den Produkten gem. Ziff. I erzielt wurden, sowie über ihren Gewinn ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten und über den Umgang und die Art der getätigten Werbung, jeweils nach Einzelposten aufgeschlüsselt und aufgegliedert nach Kalendervierteljahren.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht gewesen, dass die Klage aufgrund fehlender Bestimmtheit des Klageantrags bereits unzulässig sei. Sie sei zudem unbegründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Der B weise bereits keine wettbewerbliche Eigenart auf. Vielmehr seien Gummibärchen ein Allgemeingut auf dem deutschen Markt. Für den Verbraucher sähen alle Gummibären gleich aus, sodass dieser auch nicht in der Lage sei, aus der Formgebung auf eine betriebliche Herkunft zu schließen.

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Es sei auch keine (mittelbare) Verwechslungsgefahr nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG gegeben. Vielmehr werde diese bereits durch die deutliche Herstellerangabe „D“ ausgeschlossen. Zudem sei auch bei Handelsmarken nur bei nahezu identischer Übernahme einer Produktgestaltung von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Auch daran fehle es hier. Auf den Inhalt der Verpackungen – also die Gummibären – könne dabei nicht abgestellt werden, weil auf den Zeitpunkt des Erwerbs abgestellt werden müsse, aber zu diesem Zeitpunkt die konkrete Form im Detail nicht erkennbar sei.

39

Auch eine Rufausnutzung im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. b UWG liege nicht vor. Dem stehe bereits entgegen, dass die Beklagte mit ihrem Produkt ein ganz anderes Publikum anspreche, nämlich die Zielgruppe der veganen, ernährungsbewussten Konsumenten.

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Die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche seien ebenfalls unbegründet. Ein Verstoß scheitere bereits an dem Umstand, dass die Bärenfigur der Beklagten auf der angegriffenen Verpackung nicht markenmäßig verwendet werde.

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Zudem sei auch eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Eine Zeichenähnlichkeit zwischen den geltend gemachten Marken und der Bärenfigur der Beklagten bestehe u.a. wegen der abweichenden Körperhaltung, eines zugekniffenen Auges und der dick umrandeten Brille nicht. Den Klagemarken komme aufgrund ihres beschreibenden Anklangs zudem allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft zu. Zudem sei die Kennzeichnungskraft durch die vielfältigen am Markt verwendeten comicartigen Bärengestaltungen auf Verpackungen von Gummibären und anderen Lebensmitteln wie den „E“ erheblich geschwächt worden (vgl. die Abbildungen, Bl. 671 d.A.).

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Es fehle weiter an der Warenähnlichkeit, weil es sich bei dem Produkt der Beklagten um ein veganes Produkt handele, welches innerhalb der „Gattung“ Gummibären ein vollständig anderes Produkt darstelle.

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Auch ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bestehe nicht. Insbesondere verfügten die Klagemarken über kein positives Markenimage.

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Gegenüber den mit den Anträgen zu II. – IV. geltend gemachten Annexansprüchen hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, soweit diese auf Vorschriften des UWG gestützt worden sind und hat hierzu behauptet, dass sie das Produkt in der angegriffenen Gestaltung seit dem 27.6.2016 nicht mehr auf Lager gehabt und ausgeliefert habe. Der Abverkauf der angegriffenen Ware sei ihr von der Klägerin im Schreiben vom 16.2.2017 (vgl. Anl. K1, AB Klageschrift I) zugestanden worden. Im Jahr 2018 seien die Produkte in dieser Form und Verpackungsgestaltung nicht mehr zu erwerben gewesen. Allenfalls sei möglich, dass einzelne Wiederverkäufer die für die Internetwerbung genutzten Fotos nicht aktualisiert hätten.

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Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Einrede der Verjährung behauptet, die streitgegenständlichen Gummibärchen seien noch im März 2018 auf der Internetplattform C, etwa durch den Händler „F“, und durch weitere Händler im Internet angeboten worden (vgl. Bl. 919 ff. d.A.). Sie hat den Standpunkt vertreten, die Beklagte sei nach Ablauf eines Jahres verpflichtet gewesen, auf ihre Abnehmer hinzuwirken, um ein weiteres Anbieten der Waren zu unterbinden.

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Mit Urteil vom 14.1.2020 (Bl. 1211 d.A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten und tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht den Unterlassungsantrag wie folgt gestützt auf § 4 Nr. 3b UWG zugesprochen und die Klage hinsichtlich der Annexansprüche abgewiesen:

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1.              Der Beklagten wird es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (die Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführer der Beklagten) verboten,

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in der Bundesrepublik Deutschland die nachfolgend abgebildeten Fruchtgummiprodukte:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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              zu bewerben, anzubieten, zu verkaufen oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben, anbieten, verkaufen oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dies wie folgt geschieht:

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Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.

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              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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2.              Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 80% und die Klägerin zu 20%.

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Das Landgericht hat den Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Rufausbeutung als begründet angesehen, weil die B der Klägerin von Haus aus über wettbewerbliche Eigenart verfügten, die zusätzlich durch die hohe Bekanntheit gesteigert sei. Die B seien seit 40 Jahren in unveränderter Form am Markt präsent und in deutschen Supermärkten allgegenwärtig. Die Verkehrsdurchsetzung sei durch das demoskopische Gutachten der G GmbH von Anfang 2019 nochmals untermauert (Bl. 1027 ff. und 1074 ff. d.A.). Obwohl mittlerweile eine Vielzahl von Gummibären auf dem Markt seien, lasse sich eine Schwächung nicht feststellen, weil das wettbewerbliche Umfeld bei der Gestaltung Bärenformen verwende, die eine abweichende Gesamtanmutung aufwiesen.

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Die Beklagte ahme die B jedoch quasi-identisch nach, wie die Gegenüberstellung zeige. Minimale Abweichungen seien mit dem bloßem Auge nicht zu erkennen. Die Nachahmung sei unlauter, weil die Beklagte den guten Ruf der B ausnutze. Dabei spiele keine Rolle, dass es sich bei dem Beklagtenprodukt um ein deutlich teureres, veganes Produkt handele, das in Reformhäusern und Bio-Märkten angeboten würde, weil der gute Ruf der B aufgrund der langjährigen erfolgreichen Marktpräsenz und den getätigten erheblichen Werbeaufwendungen bestehe und die Beklagte für ihr Produkt davon proftiere. Den Käufern, die vegane Produkte suchten, seien vom allgemeinen Markt her die B mit ihrem Ruf bekannt und vegane Produkte hätten mit dem Vorurteil zu kämpfen, dass sie nicht schmeckten wie herkömmliche Produkte. Bei dieser Sachlage erscheine ein Imagetransfer geradezu naheliegend.

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Den Schadensersatzfeststellungsanspruch hat das Landgericht zum einen – soweit er auf UWG gestützt ist – als verjährt angesehen, weil die Beklagte seit dem 27.6.2016 das inkriminierte Produkt nicht mehr auf Lager gehabt habe und auch nicht ausgeliefert habe. Dass im Internet noch Angebote im März 2018 vorhanden gewesen seien, werde zwar von der Klägerin unter Vorlage von Ausdrucken von Webseiten behauptet, aber nicht durch Testkäufe belegt. Es sei naheliegend, dass es sich um veraltete Produktfotos gehandelt habe, zumal die Beklagte bei einem Testkauf trotz des alten Fotos die neue Produktaufmachung zugesandt erhalten habe. Der Abverkauf durch Dritte sei der Beklagten erlaubt worden. Die letzte Verletzungshandlung der Beklagten habe danach im Juni 2016 vorgelegen, die Klage sei jedoch erst am 11.4.2017 bei Gericht eingegangen. Die Auskunftsansprüche seien zwar nicht verjährt, es bestehe jedoch kein Informationsinteresse mehr, weil der Schadensersatz, dem die Auskunft diene, nicht mehr durchgesetzt werden könne.

57

Soweit die Klägerin ihre Annexansprüche auf Markenrechte stützt, hat das Landgericht diese ebenfalls als unbegründet angesehen. Der Unterlassungsantrag sei bereits so gefasst, dass er einen markenrechtlich gestützten Unterlassungsanspruch nicht erfasse. Darüber hinaus fehle es in der Sache an der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Bärenfigur, die sich aus Sicht des Verkehrs nur als Dekoration bzw. Beschreibung des Inhalts darstelle. Es könne mangels ausreichender Zeichenähnlichkeit auch nicht von der markenmäßigen Benutzung der Klägermarke auf die angegriffene Marke geschlossen werden.

58

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin verfolgt ihre Annexansprüche weiter, die Beklagte begehrt die Änderung des Urteils, soweit sie zur Unterlassung verurteilt worden ist, und damit vollständige Klageabweisung.

59

Hinsichtlich ihrer eigenen Berufung vertritt die Beklagte die Ansicht, dass das Landgericht zu niedrige Anforderungen an das Bestehen einer wettbewerblichen Eigenart gestellt habe. Insbesondere sei die Schwächung durch das wettbewerbliche Umfeld kein Einwand, für den die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet sei, sondern die mögliche Schwächung sei bereits Teil der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart, für die die Klägerin darlegungsbelastet sei. Insbesondere bei Lebensmitteln sei die Form in der Regel nicht geeignet, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Im Allgemeinen orientiere sich der Verkehr an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe. Dass der Verkehr sich an der Form orientiere, stelle die Ausnahme dar und liege nur dann vor, wenn – wie im Markenrecht - hinsichtlich einer Gestaltung ein erhebliches Abweichen von den Üblichkeiten festzustellen sei. Wenn eine Warengestaltung nach markenrechtlicher Betrachtung untauglich sei, auf eine Herkunft hinzuweisen, müsse dies auch im Rahmen des UWG gelten, weil Wertungsunterschiede zu vermeiden seien.

60

Die Bärchenform für Gummibären sei mittlerweile zum Allgemeingut geworden, sodass eine möglicherweise vorhandene Eigenart jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt erloschen sei. Es gäbe ein nicht unterscheidbares Umfeld von Gummibären. Der Verkehr nehme die Gummibären auch nicht im Detail wahr, dafür seien diese mit ca. 2 cm zu klein. In der Kaufsituation ließen sich die Details durch das Sichtfenster ohnehin nicht erkennen.

61

Die Bekanntheit der klägerischen Produkte helfe über die fehlende wettbewerbliche Eigenart nicht hinweg, weil sich die Bekantheit nicht auf die Warenform, sondern auf die Produktbezeichnung B und die Marke A beziehe. Dass ein Verbraucher nicht nur anhand der Form ein Gummibärchen der Klägerin zuordnen könne, zeige u.a. der ARD-Markencheck, bei dem Testpersonen nicht bemerkt hätten, dass sie aus einer A-tüte Gummibären eines Drittanbieters bekommen haben.

62

Die Beklagte wehrt sich auch weiterhin gegen die Annahme einer Rufausbeutung, weil die klägerischen Produkte bei Käufern, die nach veganen Produkten suchten, keinen guten Ruf besäßen. Der eigene hohe Preis sowie der Verkauf über Reformhäuser und Bio-Märkte sprächen gegen einen Imagetransfer. Da die Bärenform nicht im Detail erkennbar sei, des weiteren die Verpackung und die auf der Verpackungen verwendete Bärenfigur und schließlich der Herstellerhinweis (H D premium) keinen Bezug zu B aufgreifen würden, fehle es auch an einer für den Imagetransfer erforderlichen Inbezugnahme oder Anknüpfung an die B der Klägerin.

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Die Beklagte beantragt sinngemäß,

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              das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

67

Die Klägerin beantragt sinngemäß hinsichtlich ihrer eigenen Berufung,

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              das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen sowie diese hinsichtlich der erstinstanzlich zuletzt gestellten Auskunftsansprüche zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

71

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus erster Instanz bzgl. des Unterlassungsanspruchs. Bzgl. des Schadensersatzfeststellungsantrags ist sie der Auffassung, dass ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch begründet sei. Die Antragsfassung erfasse auch einen solchen markenrechtlichen Anspruch, weil er auf die konkrete Verletzungsform bezogen formuliert worden sei. Die konkrete Verletzungsform zeige gerade auch die Verpackung, in der die Gummibären der Beklagten angeboten würden, und auf dieser befinde sich die angegriffene Bärenfigur. Berücksichtige man dann noch zur Auslegung des Klageantrags die Klagebegründung, sei ein markenrechtlicher Anspruch ohne Weiteres erfasst.

72

Ein Unterlassungsanspruch als Voraussetzung für die Annexansprüche sei auch begründet. Das Landgericht habe eine markenmäßige Benutzung der Bärenfigur durch die Beklagte zu Unrecht abgelehnt, obwohl es im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nach dem EuGH ohnehin darauf nicht ankomme. Das Landgericht habe für das Vorliegen einer markenmäßigen Benutzung im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fehlerhaft eine hochgradige Zeichen-ähnlichkeit gefordert. Es habe diese abgelehnt, obwohl das Landgericht selbst zuvor im Rahmen der Prüfung des Anspruchs aus UWG festgestellt habe, dass die Bärenfigur nahezu alle Gestaltungsmerkmale der B-Figur übernommen habe. Wenn aufgrund der Ähnlichkeit und der erkennbaren Anlehnung ein Imagetransfer iSd § 4 Nr. 3b UWG bejaht werde, könne die markenmäßige Benutzung im Sinne des erweiterten Schutzes der bekannten Marke nicht abgelehnt werden.

73

Das Landgericht habe weiter verkannt, dass es sich bei der Marke der Klägerin um eine bekannte Marke handelt und insofern geringe Anforderungen an die markenmäßige Benutzung des Verletzerzeichens zu stellen seien. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit Ansprüchen aus dem Geschäftsabzeichen „B“ kraft Verkehrsgeltung auseinandergesetzt, obwohl der Begriff der kennzeichenmäßigen Benutzung weiter sei, als der der markenmäßigen Benutzung.

74

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 33 O 82/16 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

76

Die Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

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1. Soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung richtet, bleibt ihre Berufung in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 4 Nr. 3b, 8 Abs. 1, 3 UWG wegen des Angebots einer unlauteren Nachahmung der B der Klägerin zu.

78

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft oder eine unangemessene Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts - hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (s. nur BGH Urt. v. 4.5.206 – I ZR 58/14 –, juris Rn. 40 m. w. N. - Segmentstruktur).

79

a. Das Produkt der Klägerin verfügt über wettbewerbliche Eigenart. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass aufgrund der Vielzahl von Fruchtgummis in Bärenform Gummibären jedenfalls mittlerweile nur noch als Allerweltsprodukt und Dutzendware gelten bzw. für eine Warengattung stehen, kann dem nicht gefolgt werden.

80

Wettbewerbliche Eigenart hat ein Produkt, das durch seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet ist, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; BGH GRUR 2009, 79, Rn. 27 - Gebäckpresse; GRUR 2009, 1069, Rn. 12 – Knoblauchwürste; GRUR 2010, 80, Rn. 21 – LIKEaBIKE), wobei der Grad der wettbewerblichen Eigenart sich nach dem Gesamteindruck bestimmt und durch die tatsächliche Bekanntheit des Erzeugnisses im Verkehr verstärkt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04 –, juris - Gartenliege).

81

aa. Die B der Klägerin verfügen von Haus aus jedenfalls über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.

82

Fruchtgummi-Produkte sind in der Gestaltung frei wählbar, so dass die Bärenform und deren Ausgestaltung als solche nicht vorgegeben sind. Die B weisen eine eigenständige Gestaltung auf, die durch die spitz nach vorne zulaufenden Extremitäten, die geradlinig nach vorne weisen und vor dem Körper angeordnet sind, sowie der spitz nach vorne zulaufenden Nase, den spitzen vom Kopf nach oben diagonal weg laufenden Ohren, dem eingekerbten Mund sowie durch das durch ovale Einkerbungen auf der Brust angedeutete Fell geprägt ist. Die sonstigen im wettbewerblichen Umfeld angebotenen Fruchtgummi-Produkte in Bärenform weisen -  wie von der Klägerin auf Bl. 528 ff. der Akte und in den von der Beklagten als Anlagenkonvolute  B 9, B 10 und 14 überreichten Ablichtungen präsentiert – diese Gestaltungsmerkmale in ihrer Gesamtheit nicht auf.

83

bb. Die originär jedenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, durch die lange und erfolgreiche Marktpräsenz gesteigert. Die B sind seit Jahrzehnten führend im Bereich von Fruchtgummiprodukten. Sie sind in nahezu sämtlichen Supermärkten sowie in Drogeriemärkten, Tankstellen und sog. Convenience Shops gelistet. Es werden konstant erhebliche Umsätze und Werbeaufwendungen getätigt. Weder die Dauer der Marktpräsenz, der anhaltende wirtschaftliche Erfolg noch die hohe Bekanntheit des Produkts „B“ werden von der Beklagten als solche bestritten. Sie wendet sich maßgeblich dagegen, dass sich diese Bekanntheit auch auf die Warenform und nicht nur auf die Bildmarke „B“ bzw. die Wortmarke „A“ beziehen soll, weil nach ihrem Verständnis Gummibären, und damit auch die B der Klägerin, zum einen in der Kaufsituation nur mittelbar durch ein Sichtfenster und damit nicht im Detail wahrgenommen und zum anderen anschließend mehr oder weniger unbesehen verzehrt würden.

84

Dabei übersieht die Beklagte, dass in der Werbung der Klägerin vielfach mit der Produktgestaltung selbst, also den „nackten“ B ohne Umverpackung, geworben wurde und wird und gerade nicht allein die Umverpackung oder die Marken „A“ und „B“ im Vordergrund der Werbemaßnahmen stehen (zB Anlagenkonvolut K21 f.). Der angesprochene Verkehr begegnet der konkreten Gestaltung der B also in der massiv betriebenen Werbung der Klägerin. Weiter belegen die von der Klägerin genannten Umsatzzahlen (Bl. 126 f.) jedenfalls den tatsächlichen Erfolg der B. Der angesprochene Verkehr, der an Fruchtgummi-Produkten interessiert ist und B kauft, kennt jedenfalls die Gestaltung der B, weil diese nicht – wie die Beklagte behauptet - einfach unbesehen verzehrt, sondern üblicherweise vor dem Verzehr betrachtet werden. Dass man Gummibärchen nicht einzeln aussucht, sondern eine Handvoll in den Mund stecken würde, können die Mitglieder des Senats, die zum angesprochenen Verkehrskreis gehören, nicht bestätigen. Vielmehr stehen die Farben der Gummibärchen für unterschiedliche Geschmacksrichtungen, sodass die Gummibärchen häufig einzeln nach Farben ausgewählt und verzehrt werden. Hinzukommt, dass Kinder die B nicht nur essen, sondern oft auch vor dem Verzehr mit den Figuren spielen und B wie bunte Schokolinsen auch zur Dekoration von Kuchen etc. verwendet werden (zB Anlagenkonvolut K22). Wenn dem Verbraucher die B in ihrer konkreten Gestaltung im Alltag und zudem in der Werbung und auf der Verpackung begegnen, muss davon ausgegangen werden, dass ihm bei einem bekannten und erfolgreichen Produkt wie den B auch die konkrete Ausgestaltung im Detail jedenfalls in der Weise bekannt ist, dass er sie von Gummibären anderer Unternehmen unterscheiden kann.

85

cc. Dass durch die Vielzahl von Konkurrenzprodukten, die ebenfalls auf die Bärchenform als Motiv/Produktgattung zurückgreifen, die wettbewerbliche Eigenart der B geschwächt bzw. sogar entfallen wäre, kann nicht festgestellt werden. Auch der Vergleich mit einer Vielzahl von unterschiedlichen Gummibärchen aus dem wettbewerblichen Umfeld (zB I, J, K, L, M (2 Sorten), N (3 Sorten), O, P (2 Sorten), Q, R, S, T, U, V) stützt die Behauptung der Beklagten, dass die B nicht mehr unterscheidbar seien, nicht. Aus der Gegenüberstellung lassen sich bereits die rundlich gestalteten Wettbewerbsprodukte, sei es mit einem rundlichen Gesicht oder mit rundlichen Ohren, ausscheiden. Weiter sind die Produkte zu vernachlässigen, die nicht über diagonal nach außen weg laufende Ohren verfügen. Generell finden sich im Umfeld Gummibär-Gestaltungen, die in ihrer Gesamtanmutung – anders als die B - einem (Plüsch-)Teddybären nachgebildet sind, sodass für den Verkehr erkennbar auch die Proportion von Kopf zu Körper von der der B abweicht. Damit ist durch den Vergleich mit dem Umfeld vielmehr belegt, dass sich die konkrete Gestaltung der B trotz der Entwicklung von Gummibärchen zu einer Warengattung nach wie vor von der Gestaltung von Produkten anderer Unternehmen abhebt.

86

dd. Soweit die Beklagte auf die Flut von Gummibärchen-Produkten verweist und daraus die Schwächung oder das Erlöschen der wettbewerblichen Eigenart herleiten will, lässt sie zudem unberücksichtigt, dass auch der Verbraucher mittlerweile von diesem Umstand Kenntnis hat. Dies führt dazu, dass er eher auf Details achten wird. Denn von dem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist auch auszugehen, wenn in großem Umfang Nachahmungen vertrieben werden, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden können und die Kopie als solche erkennbar ist (BGH GRUR 1998, 830, 833 – Les-Pauil-Gitarren). Dies war bislang der Fall, weil Mitbewerber im wettbewerblichen Umfeld - mit Ausnahme der Beklagten - bereits mit dem bloßen Auge unterscheidbare Gummibärchen-Gestaltungen gewählt haben.

87

ee. Soweit die Beklagte - etwa unter Verweis auf die W-Entscheidung des BGH - die Ansicht vertritt, dass bei Lebensmitteln der Verkehr nicht daran gewöhnt sei, von der Warenform auf die betriebliche Herkunft zu schließen, sondern sich an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiere, mag dies im Normalfall zutreffen. Wenn jedoch gerade auch die konkrete Gestaltung eines Erzeugnisses in der Werbung in den Fokus der Verbraucher gerückt wird und es sich bei der Gestaltung um ein (mit-)entscheidendes Kriterium für den Verbraucher im Rahmen seiner Produktauswahl handelt, ist die konkrete Gestaltung jedenfalls geeignet, auf die Besonderheit des Erzeugnisses bzw.  – jedenfalls hier -  auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen

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b. Dass eine quasi-identische Nachahmung vorliegt, wird nicht bestritten. Die Beklagte stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, dass sie – weil sie die wettbewerbliche Eigenart nicht für gegeben sieht - aufgrund der im Wettbewerbsrecht geltenden Nachahmungsfreiheit berechtigt sei, die Gestaltung (nahezu) identisch zu übernehmen.

89

c. Das Landgericht hat des Weiteren zu Recht angenommen, dass der gute Ruf der B unangemessen ausgenutzt werde.

90

aa. Von einem guten Ruf und einer besonderen Gütevorstellung der Verbraucher in Bezug auf die B kann bereits wegen der langjährigen Dauer der Marktpräsenz und des andauernden Markterfolgs ausgegangen werden. Die Beliebtheit und Bekanntheit beim Verbraucher spiegelt sich zudem in vielen (Verbraucher-)Tests und Beiträgen in verschiedenen Medien wider. Auf die Gutachten und Umfragen (G (Anlage K 57, Anlage 84, 85) und X (Anlage K67)) und die Validität der Ergebnisse kommt es deshalb nicht entscheidend an.

91

bb. Soweit die Beklagte behauptet, dass die B bei Verbrauchern, die vegane Produkte nachsuchten, über keinen guten Ruf verfügten, ist zu berücksichtigen, dass diese keinen abgegrenzten Verkehrskreis bilden. Jemand, der sich vergan ernährt, kann und wird sich in der Regel früher konventionell ernährt haben. Weiter muss sich jemand, der vegane Gummibärchen erwirbt, nicht ausschließlich vegan ernähren, sodass der maßgebliche Verkehrskreis neben ausschließlichen Veganern auch Verbraucher erfasst, die früher B gekauft haben oder nach wie vor (auch) B kaufen.

92

cc. Soweit die Beklagte weiter anführt, dass B insgesamt über keinen guten Ruf (mehr) verfügten, nachdem in den Medien über sklavenähnliche Produktionsverhältnisse und eine katastrophale Haltung der Schweine für die Gelatineproduktion berichtet worden sei, hat die Klägerin eingeräumt, dass die kritische Reaktion der Verbraucher unmittelbar nach Erscheinen der Berichte tatsächlich auch die Klägerin erreicht habe. Sie hat jedoch auch weiter unbestritten behauptet, dass sich die Berichterstattung mittelfristig nicht auf den Markterfolg ausgewirkt habe. Solange B von den Verbrauchern weiterhin im bisherigen erheblichen Umfang nachgesucht werden, kann ein Erlöschen des guten Rufs nicht festgestellt werden.

93

d. Den guten Ruf der B hat die Beklagte durch ihre Gummibärchen unangemessen ausgenutzt.

94

Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine nach § 4 Nr. 3b Fall 1 UWG unlautere Rufausnutzung auch ohne Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert (vgl. nur BGH, Urteil vom 17.7.2013, I ZR 21/12, Rn. 38 – Einkaufswagen III). Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung i.S. von § 4 Nr. 3b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Allerdings reicht für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler in: KBF, 38. Aufl., § 4 Rn. 3.55).

95

§ 4 Nr. 3b UWG hat einen eigenständigen Anwendungsbereich in den Fällen, in denen eine Herkunftstäuschung (in der meist zugleich auch eine Rufausbeutung liegen würde) ausgeschlossen ist (Köhler, in: KBF, UWG, 38. Aufl., § 4 Rn. 3.53). Es reicht dabei aus, wenn es auf Grund besonderer Umstände zu einer Rufübertragung kommt (Köhler in: KBF, UWG, 38. Aufl. § 4 Rn. 3.55). Solche besonderen Umstände können vorliegen, wenn sich ein Wettbewerber ohne sachlichen Grund in so starkem Maß an die bekannte Aufmachung eines Konkurrenzprodukts anlehnt, dass er sich an das "Image" des Originals "anhängt" und auf diese Weise unlauter an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene, unter Umständen intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung partizipiert (Senat, NJOZ 2010, 1130, 1131 - Der Eisbär hustet nicht; GRUR-RR 2014, 65, 68 - Pandas).

96

aa. Bei der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ist nach diesen Grund-sätzen zwar zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese eine eigene Herstellerangabe sichtbar auf der Verpackung aufgebracht hat und auch die Gestaltung der Verpackung vom Produkt der Klägerin abweicht. Zu ihren Lasten ist jedoch zu berücksichtigen, dass die quasi-identische Nachahmung der dem Verkehr bekannten Produktgestaltung bei einem Erzeugnis, das in seiner Gestaltung vollkommen frei wählbar ist und keinerlei technisch bedingten Beschränkungen unterliegt, ohne Not geschieht und angesichts der vielfältigen Gestaltungsalternativen bei Bärenfiguren aus Fruchtgummi – wie das Umfeld und ihr eigenes abgewandeltes Produkt belegen - ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der Übernahme nicht zu erkennen ist. Durch das Sichtfenster ist die Warenform für den Verbraucher, der die Fülle von Gummibärchen-Angeboten kennt und der sich offensichtlich auch für die konkrete Gestaltung eines Fruchtgummis interessiert, bereits in der Kaufsituation erkennbar. Wäre das konkrete Aussehen von Fruchtgummiprodukten für den angesprochenen Verkehr nicht von Interesse, ließe sich die verbreitete Verwendung von Sichtfenster-Verpackungen in diesem Markt nicht erklären.

97

bb. Da vegane Gummibärchen noch nicht sehr lange Zeit auf dem deutschen Markt erhältlich sind, werden viele Verbraucher, die sich jetzt vegan ernähren oder sich für vegane Alternativen interessieren, vielfach mit konventionellen Gummibärchen - und damit aufgrund der Marktführerschaft - mit B aufgewachsen sein. Diese Verbraucher werden, wenn sie bei ihrer Suche nach veganen Alternativen auf die mit den B quasi-identische Warenform der Gummibärchen der Beklagten stoßen, annehmen und erwarten, dass diese innerhalb der Gruppe der veganen Gummibärchen von der Konsistenz und vom Geschmack her den konventionellen B am ähnlichsten sind. So stellt die quasi-identische Warenform für diejenigen Verbraucher, die die B kennen und mögen, einen zusätzlichen und besonderen Anreiz dar, dass vegane Produkt der Beklagten auszuprobieren. Damit wird durch die quasi-identische Übernahme der Warenform ein Imagetransfer erreicht, der dazu führt, dass die Beklagte mit ihrem Produkt  - insoweit ohne eigene Anstrengungen - von dem Markterfolg und den Anstrengungen der Klägerin profitiert.

98

cc. Dass es sich bei dem Produkt der Beklagten um das teurere handelt, spielt wegen der besonderen Umstände des Falles keine entscheidende Rolle. Vorliegend geht es nicht um die Ausnutzung eines guten Rufs eines teuren Produkts aus dem Luxussegment durch eine günstigere Nachahmung, sondern um die Ausnutzung der Erwartung von Verbrauchern, dass ein veganes Produkt, das (nahezu) genauso aussieht wie die ihnen bekannten B auch von gleicher Qualität und Güte bzw. Geschmack und Konsistenz sein werde. Für diese Form der Übertragung einer Qualitätserwartung kommt es nicht darauf an, dass das vegane Produkt, wie es oft die Regel ist, teurer ist als das herkömmliche Original.

99

dd. Im Rahmen der Gesamtabwägung gem. § 4 Nr. 3b UWG ist zudem zu berücksichtigen, dass die Verwendung einer Produktverpackung mit großem Sichtfenster, das den Blick auf die darin enthaltenen Gummibärchen und ihre (nahezu) identische Warenform freigibt, in Kombination mit einer gelben comicartig stilisierten Bärenfigur neben der (nahezu) identischen Nachahmung der Warenform der B selbst den angesprochenen Verkehr nicht vom Original wegführt, sondern zusätzlich noch Assoziationen zum Original und damit die Rufausbeutung verstärkt.

100

2. Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.

101

Unabhängig davon, ob ein markenrechtlicher Anspruch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG oder auf § 15 MarkenG gestützt wird, stehen der Klägerin die geltend gemachten Annexansprüche nicht zu.

102

a. Der Antrag bezieht sich erkennbar auf die konkrete Verletzungsform und richtet sich im Wesentlichen dagegen, dass die Beklagte Gummibärchen in der im Antrag wiedergegebenen Form in der im Antrag wiedergegebenen Verpackung anbietet. Der Auslegung des Klageantrags kommt eine große Bedeutung zu, wobei hier die konkrete Verletzungshandlung bzw. Verletzungsform und die Klagebegründung sowie dazu gegebene Erläuterungen im Übrigen herangezogen werden (Köhler in: KBF, UWG, 38. Aufl. § 12 Rn. 2.37 mwN). Die Klägerin wendet sich danach gegen den Vertrieb von Gummibärchen in der konkret wiedergegebenen Gestaltung, aber gleichzeitig auch - und im Grundsatz nur - gegen ihren Vertrieb in der konkret wiedergegebenen Umverpackung. Da auf dieser Verpackung das angegriffene Zeichen verwendet wird und in der Klagebegründung mit auf die Ähnlichkeit des verwendeten Zeichens mit den Klagemarken der Klägerin und der dadurch begründeten Verwechslungs- und Rufausbeutungsgefahr abgestellt wird, wird der Antrag dahingehend ausgelegt werden können, dass der Vertrieb in der konkreten Verletzungsform auch unter markenrechtlichen Aspekten untersagt werden soll.

103

b. Die Frage, ob die Antragsfassung einen markenrechtlichen Anspruch erfasst, und insoweit überhaupt zulässig ist, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil im Ergebnis mit dem Landgericht ein markenrechtlicher Anspruch jedenfalls auch in der Sache abzulehnen ist.

104

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Markte ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

105

aa. Bei der Klagemarke handelt es sich um eine im Inland bekannte Marke iSd § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

106

Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren und Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Markem, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat. Die Feststellung der Bekanntheit der Klagemarke obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig iSd § 291 ZPO sein. Dazu rechnet auch, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (s. BGH, Urt. v. 2.4.2015 – I ZR 59/13 -, juris Rn. 10 mwN – Springender Pudel).

107

Die Klagemarken sind nahezu jedem Kind und Erwachsenen, die sich für Fruchtgummiprodukte interessieren und diese verzehren, seit Jahrzehnten vertraut, weil mit den „B“-Marken nicht nur auf den Verpackungen, sondern – wie die Mitglieder des Senats als Teil des angesprochenen Verkehrskreises aus eigener Anschauung wissen - auch in der Werbung in Zeitschriften und Fernsehen intensiv geworben wurde und wird. Es handelt sich insofern um eine offenkundige Tatsache iSd § 291 ZPO und wird von der Beklagten auch nicht ernsthaft bestritten.

108

bb. Die Klägerin kann sich auf den Bekanntheitsschutz – entgegen dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – auch im Bereich der Warenidentität oder –ähnlichkeit berufen, weil das Schutzbedürfnis der bekannten Marke im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich noch höher ist als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Fällen der Unähnlichkeit der Waren (st. Rspr.: vgl. nur BGH WRP 2011, 1454, 1459 f., mwN – TÜV II; GRUR 2004, 779, 783 – Zwilling/Zweibrüder).

109

cc. Der Bekanntheitsschutz scheitert vorliegend jedoch an der Unähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen.

110

Der Schutz der bekannten Marke setzt eine Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen voraus. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind im Grundsatz keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Bei Zeichenunähnlichkeit scheidet ein Bekanntheitsschutz aus (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2015 – I ZR 59/13 -, juris Rn. 16 zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG – Springender Pudel). Der Bekanntheitsschutz kann aber schon bei einem geringeren Grad von Zeichenähnlichkeit eingreifen, als er für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderlich wäre (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2015 – I ZR 59/13 -, juris Rn. 29 zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG – Springender Pudel; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 14 Rn. 352). Entscheidend ist, dass die Zeichenähnlichkeit immerhin so ausgeprägt ist, dass es zu einer gedanklichen Verknüpfung der sich gegenüberstehenden Zeichen kommt.

111

Für den markenrechtlichen Vergleich zweier Zeichen ist (nur) deren Gesamteindruck maßgeblich. Eine zergliedernde Betrachtung einzelner Markenteile ist zu vermeiden; vielmehr ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 237 mwN).

112

aaa. Danach reicht der Umstand, dass beide Bildzeichen eine Bärenfigur zum Gegenstand haben, für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit nicht aus. Ausgehend von dem Grundsatz, dass aus schutzunfähigen Elementen keine Rechte hergeleitet werden dürfen, reicht die Gemeinsamkeit eines die Ware beschreibenden Motivs für die Annahme einer Ähnlichkeit nicht aus, vielmehr ist der Schutz insoweit auf die jeweilige besondere Bildwirkung beschränkt (Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 317 mwN). Fehlvorstellungen, die lediglich über eine bildlich beschreibende Gestaltung geweckt werden, sind dem kennzeichenrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht zuzurechnen (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1989 – I ZR 150/86 –, juris Rn. 19 – Herzsymbol). Insoweit besteht Schutz nur für die besondere Art der Darstellung (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 9 Rn. 317).

113

bbb. Da sich die Marke der Klägerin nicht allein auf eine naturalistische Abbildung der Fruchtgummibären beschränkt, sondern eine comicartig stilisierte Bärenfigur in einer besonderen Ausgestaltung gewählt wurde, kommt der Klagemarke originär eine durchschnittliche Kennzeichungskraft zu, die durch die Bekanntheit noch gesteigert ist. Dabei darf jedoch nicht aus dem Blick geraten, dass nicht die Bärenfigur als solche, mithin nicht die Idee einer Bärenfigur als Motiv geschützt ist.

114

Beim Zeichenvergleich kommt es entscheidend darauf an, wie die jeweiligen Zeichen auf den Durchschnittsverbraucher wirken. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann. Zu berücksichtigen ist, dass der Verbraucher selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Deshalb fallen die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck regelmäßig stärker ins Gewicht als die Unterschiede (BGH, Urt. v. 2.4.2015 – I ZR 59/13 -, juris Rn. 20 – Springender Pudel). Die Zeichenähnlichkeit kann sich gleichermaßen aus Übereinstimmungen im (Schrift-)Bild, im Klang oder in der Bedeutung ergeben. Für die Bejahung reicht bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2015 – I ZR 59/13 -, juris Rn. 23 – Springender Pudel).

115

Im vorliegenden Fall stehen sich eine comicartige gold/gelbe und eine comicartige gelb/orange Bärenfigur gegenüber. Stellt man auf das unvollkommene Erinnerungsbild des Durchschnittsverbrauchers ab, wird er in Bezug auf die Klagemarke einen gelben fröhlichen Bären mit roter Schleife in stehender Position erinnern, bei dem die Durchschnittsverbraucher keine Hinweise auf Geschlecht oder Alter erkennen können und sie sich deshalb auch keine Gedanken darüber machen werden. Bei dem Zeichen der Beklagten hingegen wird der Verbraucher durch die Fliege und die prägnante schware Brille an einen – wenn auch durch die herausgestreckte Zunge evtl. neckisch/albern erscheinenden - Lehrer oder älteren Herrn erinnert. Lässt man das Bärenmotiv als solches außen vor, verbleiben vor diesem Hintergrund aus Sicht des Senats zu wenig Übernahmen in der konkreten Ausgestaltung, um eine Ähnlichkeit zu bejahen, die etwa zu unmittelbaren oder mittelbaren Verwechslungen führen könnte. Es erscheint aufgrund der Unterschiede im Gesamteindruck eines einfachen (alters- und geschlechtslosen) freundlichen Bären mit roter (Geschenk-) Schleife auf der einen Seite gegenüber einem an einen älteren Herrn erinnernden Bären mit Fliege und Brille jedenfalls ausgeschlossen, dass jemand, der den Bären auf der Verpackung der Beklagten sieht, annehmen könnte, es handele sich um den B der Klägerin oder um einen Hersteller mit entsprechenden Beziehungen und Verbindungen zur Klägerseite. Aus diesem Grund scheidet ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 Marken aus.

116

ccc. Soweit im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorausgesetzt wird, dass das angegriffene Zeichen in relevantem Umfang gedanklich mit der bekannten Marke verknüpft wird, und insoweit ein im Vergleich zum Verwechslungstatbestand geringerer Grad an Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ausreichen kann, ist auch dieser Grad an Ähnlichkeit nicht erreicht.

117

Da sich der Vorwurf der Markenverletzung in der Regel auf die konkrete Benutzungshandlung stützt, steht der mögliche Angriffsgegenstand nicht von vornherein fest, sondern es ist der Benutzungshandlung zu entnehmen, was das als solches angreifbare Zeichen ausmacht. Andererseits ist nach einer Ansicht in der Literatur alles, was außerhalb des Zeichens liegt, also die bloßen „Begleitumstände“ der Zeichenbenutzung für den Zeichenvergleich als Teil der Feststellung des Verletzungstatbestands unerheblich (so Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 14 Rn. 312 mwN). In dieser Ausblendung aller Umstände, die außerhalb des Zeichens liegen, zeige sich der Ausschließlichkeitscharakter des Markenrechts als eines Immaterialgüterrechts im Vergleich zur lauterkeitsrechtlichen Herkunftstäuschung oder Irreführung. Denn während auf wettbewerbsrechtlicher Ebene eine Herkunftstäuschung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen sei, also zB durch klarstellende Zusätze oder die Preisgestaltung vermieden werden könne, richte sich der markenrechtliche Schutz gegen jede Zeichenbenutzung, mit der in den Schutzbereich des ausschließlich dem Markeninhaber vorbehaltenen Rechts am Markenzeichen eingegriffen werde (Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 14  Rn. 312 mwN; aA wohl: EuGH, Urt. v. 12.6.2008 – C 533/06 -, juris Rn. 63 ff.).

118

Bei Zugrundelegung dieser Ansicht sind in erster Linie die Klagemarken Nr. 2 sowie nachrangig Nr. 1 auf Klägerseite mit dem comicfigurartigen Bärenzeichen auf der Verpackung der Beklagten mit einander zu vergleichen. Weder die bildliche noch die begriffliche Zeichenähnlichkeit ist derart, dass eine gedankliche Verknüpfung iSd § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegt. Es werden lediglich allgemeine Assoziationen zu der weithin bekannten Klagemarke geweckt wie im Grunde die unterschiedlichsten Bärenfiguren auf Gummibärchenverpackungen - wenn nicht sogar Gummibärchen und deren Ausstattungen als solche – oft Assoziationen zur Klägerin wecken werden. Eine über die bloße Assoziation hinausgehende gedankliche Verknüpfung ist jedoch nicht ersichtlich. Der Inhaber einer Marke hat insbesondere keinen Anspruch darauf, dass eine sinngemäße Übereinstimmung eines Zeichenbestandteils zur Zeichenähnlichkeit herangezogen wird, wenn der Verkehr rein assoziative gedankliche Verbindungen über einen den beiden Zeichen gemeinsamen Oberbegriff oder ein beiden Zeichen zugrunde liegendes Zeichenbildungsprinzip herstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.6.1995 – I ZB 22/93 –, juris Rn. 39 - Springende Raubkatze; BGH, Urt. v. 18.12.2008 – I ZR 200/06 –, juris - Augsburger Puppenkiste). Ebenso wenig reicht der Umstand, dass die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint (vgl. BGH WRP 2004, 1046, 1051 = GRUR 2004, 779, 783 – Zwilling/Zweibrüder). Absolute Zeichenunähnlichkeit soll sogar dann vorliegen können, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen in einem – anders als vorliegend - nicht kennzeichnungsschwachen Bestandteil identisch übereinstimmen (vgl. EuGH GRUR 2010, 1098, juris Rn. 54 ff. – CK CREACIONES KENNYA/CK Calvin Klein/CK/CK).

119

Es handelt sich bei den Klagemarken zwar um bekannte Marken, die aufgrund der intensiven Marktpräsenz und –dauer über eine gesteigerte Bekanntheit bei einem breiten Bevölkerungskreis verfügen. Weiter ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass es sich um identische Waren handelt, für die die Zeichen Verwendung finden. Dennoch fehlt für die Annahme einer gedanklichen Verbindung iSd § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG aufgrund des angegriffenen Zeichens die Ähnlichkeit in der konkreten Ausführung und der damit hervorgerufenen Gesamtwirkung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr angesichts der mittlerweile üblichen Verwendung von Bärenzeichen als Hinweis auf Gummibärchen bzw. Produkte in Bärenform an eine differenzierende Betrachtung gewöhnt ist (vgl. BGH WRP 1989, 1075 – Herzsymbol). Da der Verbraucher zum einen erkennt, dass die Bärenfigur bei Gummibärchen auf die Produktgattung hinweist und damit auch einen „beschreibenden“ Anteil enthält, ist der Verkehr an eine differenzierende Betrachtung gewöhnt und achtet in diesem Fall auf Details. Dass auch ohne Berücksichtigung weiterer sich annähernder Umstände, die außerhalb der Zeichenbenutzung liegen, der Verbraucher die Ware der Beklagten wegen der Benutzung des Comicbären mit schwarzer Brille und grün/roter Fliege in eine gedankliche Verknüpfung zu den B-Marken der Klägerin bringen wird, ist nicht ersichtlich. Allein die Übernahme eines comicartigen stehenden Bären in einem gelben Farbton mit rotem Blickfang reicht aufgrund des teils beschreibenden Gehalts der Bärenfigur jedenfalls nicht aus.

120

ddd. Die Frage, ob beim Zeichenvergleich außerhalb des Zeichens liegende „Begleitumstände“ nicht mit zu berücksichtigen sind (so Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 312 mwN) oder nicht, kann vorliegend sogar dahin gestellt bleiben. Denn selbst wenn man eine für § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG noch ausreichende Ähnlichkeit annehmen wollte, fehlte im vorliegenden Fall jedenfalls die weitere Tatbestandsvoraussetzung, dass die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG beschriebenen Beeinträchtigungen gerade durch die Benutzung eines identischen oder zumindest ähnlichen Verletzerzeichens eintreten müssen (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, juris Rn. 72 – Interflora/M&S; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 353). So heißt es in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, dass „die Benutzung des Zeichens die (…) Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Marke in unlauterer Weise“ ausnutzen muss. Danach muss zunächst eine Kausalität zwischen Benutzung des Zeichens und der Rufausbeutung vorliegen und zum anderen muss der Ruf der bekannten Marke ausgenutzt werden. An beidem fehlt es hier.

121

Vorliegend wird durch die konkret beanstandete Verletzungshandlung nicht die Wertschätzung der Klagemarken, sondern vielmehr die Wertschätzung der bekannten Gummibärchenform ausgenutzt und dies in erster Linie durch die quasi-identische Übernahme der Gummibärchenform und nicht durch die Benutzung des Verletzerzeichens auf der Verpackung. Denn im vorliegenden Fall erfolgt die Rufübertragung über die Erwartung der Verbraucher an Geschmack und Konsistenz der klägerischen Gummibärchen. Diese Eigenschaften verbinden die Verbraucher aber nicht unmittelbar mit den Klagemarken, sondern in erster Linie mit der Ware selbst. Es geht mithin nicht um die Ausnutzung des guten Rufs der Bildmarke B, die nicht nur für Gummibärchen, sondern für alle Fruchtgummiprodukte aus dem Hause der Klägerin steht, oder des Unternehmens der Klägerin, sondern speziell um die Bekanntheit und Beliebtheit der Gummibärchen aus dem Hause der Klägerin, und zwar im Besonderen um deren Geschmack und Konsistenz, die der Verbraucher kennt und nachsucht. Diese besondere Qualitätserwartung hinsichtlich des Geschmacks und der Konsistenz leitet sich nicht aus der Klagemarke, sondern in erster Linie aus der Ware, also den Gummibärchen selbst ab. Tritt die Rufausbeutung nicht durch die Benutzung des Verletzerzeichens, sondern aufgrund anderer Umstände ein, zB durch Nachahmung einer Werbestrategie des Inhabers der bekannten Marke oder durch Nachahmung einer markenrechtlich nicht geschützten Warenausstattung, so kann dem allenfalls lauterkeitsrechtlich, nicht aber mit Hilfe des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG entgegengetreten werden (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 353 mwN).

122

eee. Trotz der besonderen Antragsfassung, mit der die Klägerin die Markenbenutzung im konkreten Kontext, nämlich für das Angebot nahezu identisch aussehender Gummibären in der konkreten Verpackung untersagen lassen will mit der Folge einer Einengung des markenrechtlichen Verbots auf die quasi „doppelte“ konkrete Verletzungsform, bleibt es dabei, dass für die Bejahung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs und damit der Annexansprüche erforderlich ist, dass die Rufausbeutung gerade durch die gedankliche Verknüpfung der sich gegenüberstehenden Zeichen verursacht wird. Diese Kausalität von Zeichenverwendung und Rufausbeutung lässt sich jedenfalls im Hinblick auf die den guten Ruf der Gummibärchen begründenden Eigenschaften von Geschmack und Konsistenz nicht feststellen.

123

3. Aus den genannten Gründen scheidet auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 oder 3 MarkenG aus und in der Folge insgesamt die noch in Rede stehenden Annexansprüche.

124

III.

125

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

126

Die Revision ist vorliegend nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

127

Streitwert: 250.000 €