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G  r  ü n  d  e

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I.

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Der Kläger, der am 25.11.2011 einen PKW VW A als Neuwagen mit einer Laufleistung von 0 km für 18.324,33 € unmittelbar von der Beklagten gekauft hat, verlangt von ihr die Erstattung des Kaufpreises.

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Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs, in dem ein ebenfalls von der Beklagten hergestellter Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut ist. Der Motor steht in Verbindung mit einer Software, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung: einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß Modus 1 ab, wodurch geringere Stickoxidwerte erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realer Fahrbewegung im Straßenverkehr wird das Fahrzeug im Abgasrückführung-Modus 0 betrieben.

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Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als „Manipulationssoftware“ bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, unter anderem der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerinnen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 7.11.2017 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises binnen eines Monats Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs auf. Das Fahrzeug des Klägers hat am 13.5.2020 einen Kilometerstand von 25.786 km aufgewiesen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte wegen des Inverkehrbringens von Dieselmotoren in Verbindung mit der Manipulationssoftware auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sei erfüllt.

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Wegen der erstinstanzlichen Anträge des Klägers und der Beklagten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Die Beklagte hat  geltend gemacht, dass sie den Kläger nicht sittenwidrig geschädigt, insbesondere nicht getäuscht habe.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagte zu Ziffer 1 des Tenors verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs 16.635,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2018 zu zahlen. Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befindet und dass der Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt. Schließlich hat es die Beklagte zur Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.8.2018 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der das Urteil tragenden Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB bereits dem Grunde nach für nicht gegeben und führt hierzu umfangreich aus.

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Die Beklagte beantragt,

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              das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.324,33 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 25.11.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A V 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 1.407 €,

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hilfsweise

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A V 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren,

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3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistungen im Annahmeverzug befindet,

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4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

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5. die Beklagte zu verurteilen, ihm die durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.266,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 414,12 € freizustellen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihm günstig ist. Mit der Anschlussberufung begehrt er die Berechnung der Nutzungsentschädigung auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km, Zinsen aus § 849 BGB ab dem Kauf des PKW VW A und den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten unter Ansatz einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, während die Anschlussberufung des Klägers in geringem Umfang Erfolg hat.

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Die Beklagte haftet dem Kläger dem Grunde nach wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auf Schadensersatz. Dies hat der Bundesgerichtshof für einen Fall, dem ein identischer Sachverhalt zugrunde lag, mit Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19 (veröffentlicht auf juris) bestätigt und entschieden. Der vom Kläger auch im vorliegenden Rechtsstreit beantragten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es nach den Urteilsgründen, denen sich der erkennende Senat anschließt, nicht. Dem Kläger ist allerdings ein etwas geringerer Gebrauchsvorteil anzurechnen als ihn das Landgericht zu seinen Lasten berücksichtigt hat. Hinsichtlich der noch streitigen Nebenpunkte – Zinsen, Annahmeverzug und vorgerichtliche Anwaltskosten – stellt sich das landgerichtliche Urteil als richtig dar.

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1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich des Werts der erlangten Gebrauchsvorteile  Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Pkw. Die Differenz zwischen Kaufpreis und Gebrauchsvorteilen beläuft sich auf den zugesprochenen Betrag von 16.749,29 €. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

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a) Die Beklagte hat dem Kläger durch Überlassen des Fahrzeugs, in dem der mit einer Manipulationssoftware ausgerüstete Motor EA 189 verbaut war, einen Schaden zugefügt.

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aa) Mit der Inverkehrgabe eines Fahrzeuges bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht.

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bb) Der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motor verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert über Eigenschaften, die eine dauerhafte Betriebserlaubnis des Fahrzeuges gefährdeten. Die im Fahrzeug installierte Motorsteuerungssoftware enthielt eine Umschaltlogik, die als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vergleiche BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 6).

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cc) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 18). Dem Kläger ist durch Abschluss des Kaufvertrags ein Schaden entstanden. Der Kaufgegenstand entsprach nicht seinen berechtigten Erwartungen und war für den Einsatz im Straßenverkehr nicht ohne Einschränkung brauchbar. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, dessen Stilllegung.

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dd) Der Annahme eines Schadens steht nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, wodurch das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typgenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Der Schaden des Klägers liegt darin, dass er einen Vertrag geschlossen hat, den er ohne die Täuschungshandlung der Beklagten nicht geschlossen hätte. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (Münchener Kommentar zum BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 826, Rn. 43).

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ee) Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Ohne das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 hätte ein Kaufvertrag über dieses Fahrzeug in seiner konkreten Ausgestaltung nicht geschlossen werden können. Es ist ferner davon auszugehen, dass der Kläger von dem Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zu einer Stilllegung des Fahrzeuges drohten.

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b) Die Täuschungshandlung der Beklagten war auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

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Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral des als „anständig“ geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (ständige Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 16).

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Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs und Motors kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd anzunehmen, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 20). Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Das Handeln der Beklagten ist im Hinblick auf das eingesetzte Mittel aber verwerflich. Bereits das Ausmaß der Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie allgemein bekannt, wurde die Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut und damit eine entsprechend hohe Anzahl von Käufern getäuscht.

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c) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB sind erfüllt. § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

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aa) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 38). Dabei kann im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere aus dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, auf ein Handeln mit Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.12.2011 - VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

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bb) Darüber hinaus muss der Schädiger Kenntnis der tatsächlichen Umstände haben, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 36).

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cc) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI AZR 536/15, juris Rn. 13). Der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters ist weit auszulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Vertreters in der Satzung vorgesehen ist. Er braucht auch keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besitzen. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (st. Rspr. BGHZ 49, 19, 21 f.; BGHZ 99, 298, 300; BGHZ 196, 340, 343).

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dd) Bei der Beklagten lagen die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB liegt zwar grundsätzlich beim Kläger. Die Beklagte trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt (so auch OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19). Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass und in welcher Weise einzelne Mitarbeiter über einen nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten, ohne dass der Vorstand davon Kenntnis erlangen konnte. Der Beklagten wäre es auch ohne weiteres möglich und zumutbar, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19).

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ee) Die Beklagte kannte auch die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründeten. Es ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des §§ 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder deren Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden (OLG Köln aaO).

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d) Die Beklagte schuldet Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB. Der Kläger kann von der Beklagten Rückgängigmachung der Folgen des für ihn nachteiligen Kaufvertrages, also Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten von 18.324,33 € abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

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Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, juris Rn. 15 f). Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird (BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). Der Senat schätzt in Anwendung des § 287 ZPO die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs auf 300.000 km und bewegt sich damit innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 bis 350.000 km liegt (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19; Beschluss vom 18.05.2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.11.2018 -18 U 70/18, juris Rn. 43).

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Nach der Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / (Gesamtlaufleistung -- Kilometerstand bei Kauf)“ beläuft sich die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 1.575,04 € (18.324,33 € x 25.786 km : 300.000 km).

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2.  Dem Kläger stehen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den ausgeurteilten Betrag – entgegen seiner Rechtsauffassung nicht aber auf den Kaufpreis – seit Rechtshängigkeit  (30.8.2018) gemäß §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu. Zinsen sind stets nur insoweit geschuldet, als ein Anspruch begründet ist.

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Für die Zeit vom Abschluss des Kaufvertrags am 25.11.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (30.8.2018) kann der Kläger keine Verzinsung des Kaufpreises in Höhe von vier Prozent gemäß § 849 BGB verlangen.

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Nach § 849 BGB kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift nicht nur bei einer Sachentziehung oder Sachbeschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (Palandt/Sprau, 79. Aufl., § 849 BGB, Rn. 1). § 849 BGB verfolgt den Zweck, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache als pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH NJW 2008, 291). Dieser Normzweck ist im vorliegenden Fall nicht betroffen. Dem Kläger wurde zwar ein Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises entzogen, die Entziehung erfolgte aber nicht ersatzlos, sondern wurde dadurch kompensiert, dass er im Gegenzug Besitz an dem Fahrzeug und damit die Möglichkeit erhielt, dieses jederzeit nutzen zu können (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 -17 U 44/19, juris Rn. 72). Hätte der Kläger den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug nicht geschlossen, hätte er sich ein anderes Fahrzeug gekauft und hätte dafür ebenfalls Aufwendungen in vergleichbarer Höhe gehabt.

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3. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug. Jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger ein zur Begründung des Annahmeverzugs geeignetes mündliches Angebot im Sinne von § 295 BGB abgegeben, indem er mit seinem Antrag Zahlung Zug um Zug gegen Übereignung und Rückgabe des Fahrzeugs unter Berücksichtigung eines zutreffend berechneten Nutzungsvorteils gefordert hat.

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4. Aus den Ausführungen unter II 1 folgt, dass der tenorierte Zahlungsanspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

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5. Der Kläger kann von der Beklagten den Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten nach einer 1,3-fachen Gebühr verlangen, die das Landgericht unter Berücksichtigung der Auslagenpauschale und der Umsatzsteuer zutreffend auf 1.100,51 € berechnet hat. Die Einschaltung eines Anwalts war aus der maßgeblichen Sicht des Klägers, der die sich stellenden rechtlichen und technischen Fragen nicht überblicken konnte, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.

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Ein Anspruch auf Erstattung einer über die Regelgebühr hinaus gehenden Geschäftsgebühr in Höhe des 2,0-fachen Satzes oder auf Freistellung hiervon, der mit der Anschlussberufung geltend gemacht wird, steht dem Kläger nicht zu. Nach Umfang und Schwierigkeit der Sache ist ein entsprechender Vergütungsanspruch seiner Bevollmächtigten gegen ihn nicht begründet. Die vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten des Klägers beschränkte sich auf die Abfassung des Schreibens vom 7.11.2017, mit dem Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden sind. Darüber hinaus haben die Bevollmächtigten des Klägers, wie dem Senat aus seiner Spruchtätigkeit bekannt ist, zahlreiche Mandanten in einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren vertreten, was die Schwierigkeit der Bearbeitung des jeweiligen Einzelfalls verringert hat.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Rahmen der Kostenentscheidung hat der Senat einen fiktiven Streitwert von 22.000 € und ein Teilunterliegen des Klägers von 5.000 € zugrunde gelegt, weil dieser den entsprechend zu bewertenden Anspruch aus § 849 BGB für die Zeit vom 25.11.2011 bis zum 29.8.2018 ohne Erfolg geltend gemacht hat. Für die Festsetzung des Gebührenstreitwerts war der Zinsanspruch als Nebenforderung nicht zu berücksichtigen (§ 4 ZPO).

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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 ZPO insoweit zuzulassen, als der geltend gemachte Anspruch aus § 849 BGB auf Zinsen für die Zeit vom 25.11.2011 bis 29.8.2018 abgewiesen worden ist. Insoweit hat die  Sache hat grundsätzliche Bedeutung. Die übrigen aufgeworfenen Fragen sind durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19 geklärt.

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Berufungsstreitwert: 16.917,33 €               (18.324,33 € abzüglich 1.407,00 €)