Oberlandesgericht Köln, 5 U 162/19

G r ü n d e

Der am 00.00.1980 geborene Kläger studierte in W. Rechtswissenschaft. Seit dem Jahr 2002 befand er sich unter anderem wegen wiederholter Infekte der oberen Atemwege – teils unter allergischer Einwirkung – und Durchfallerkrankungen in hausärztlicher Behandlung von Dr. R.. Parallel hierzu erfolgten ab dem Jahr 2005 Behandlungen vor allem wegen Magen-Darm-Beschwerden bei der Fachärztin für Innere Medizin Dr. B.. Bei einer von ihr veranlassten Laboruntersuchung ergab sich am 3.5.2011 ein IgG-Wert von 471 mg/dl (Referenzbereich 700 bis 1600 mg/dl), der unbeachtet blieb. Mit Bescheid vom 5.8.2011 bewilligte die Deutsche Rentenversicherung Bund dem Kläger eine bis zum 31.5.2013 befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Im Sommersemester 2010 und vom Wintersemester 2011/2012 bis zum Wintersemester 2012/2013 war er beurlaubt.

Mit Schreiben vom 15.6.2013 erhob der Kläger vor dem Sozialgericht Köln (S 2 R 896/13) Klage mit dem Ziel einer Weiterbewilligung der Rente wegen Erwerbsminderung ab dem 1.6.2013. Das Sozialgericht Köln holte aufgrund der Beweisanordnungenen vom 5.8.2013 und 27.8.2013 ein neurologisch-psychiatrisches Hauptgutachten von Dr. I., ein orthopädisches Zusatzgutachten von Dr. K. und ein internistisch-pneumologisches Gutachten des Beklagten ein. Der Beklagte untersuchte den Kläger am 22.10.2013. Ein von ihm veranlasstes Labor ergab unter anderem einen IgG-Wert von 462 mg/dl (Referenzbereich 700 bis 1600 mg/dl), der im Gutachten vom 17.11.2013 nicht erwähnt und diskutiert wird. Der Beklagte kam zu dem Ergebnis, dass beim Kläger eine chronische Sinusitis und wiederkehrende Bronchitis bei allergischer Sensibilisierung auf Inhalationsallergene und eine Hyperlipidämie vorlägen. Der Laborbefund war dem an das Sozialgericht Köln übermittelten Gutachten beigefügt. Der Hauptgutachter I. kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger unter depressiv phobischen Episoden auf dem Boden einer selbstunsicheren Persönlichkeitsstörung leide, was dazu führe, dass er zur Zeit keine Lohnarbeiten verrichten könne. In der mündlichen Verhandlung vom 26.3.2014 schlossen der Kläger und die Deutsche Rentenversicherung Bund einen Vergleich, nach dem die Deutsche Rentenversicherung Bund dem Kläger die Rente wegen voller Erwerbsminderung über den 31.5.2013 hinaus weiter bis zum 31.3.2015 zu gewähren hatte. Am 19.2.2014 hatte der Kläger die erste juristische Staatsprüfung bestanden.

Nach einem Umzug nach E. befand sich der Kläger ab dem Jahr 2016 in der Behandlung des Facharztes für Innere Medizin Dr. D.. Im Rahmen einer von diesem veranlassten umfangreichen Diagnostik ergab sich bei einer Laboruntersuchung am 25.7.2016 ein IgG-Wert von 460 mg/dl. Auf Überweisung stellte sich der Kläger am 23.8.2016 in der Onkologischen Schwerpunktpraxis E. vor, wo nach Durchführung einer Knochenmarkspunktion im MVZ der Universitätsmedizin E., die keine Hinweise auf eine maligne hämatologische oder lymphatische Systemerkrankung ergab, im September 2016 die Diagnose eines variablen Immundefektsyndroms (Common variable immuno deficiency - CVID) gestellt wurde. Bei klinisch manifestem Antikörpermangel im Sinne einer verstärkten Infektneigung empfahlen die Ärzte die Einleitung einer intravenösen Immunglobulin-Substitution. Darunter stiegen die IgG-Werte nach den vom Kläger vorgelegten Befunden an.

Am 5.12.2016 bestand der Kläger die zweite juristische Staatsprüfung. Er zog nach W. zurück, wo er durch den Facharzt für Innere Medizin Dr. U. hausärztlich betreut wird. Er ist als Rechtsanwalt beruflich tätig.

Der Kläger hat den Beklagten auf ein Schmerzensgeld von mindestens 100.000 €, Ersatz von Verdienstausfallschaden von 20.000 €, Feststellung der Ersatzpflicht und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.611,92 € in Anspruch genommen. Er, der Kläger, habe seit seinem 20. Lebensjahr an etwa drei Infektionen pro Quartal gelitten. Der Beklagte habe angesichts des erniedrigten IgG-Werts und der dauernden Infektionen ein variables Immundefektsyndrom in Erwägung ziehen und weitere Diagnostik vornehmen sowie auf die Notwendigkeit der Abklärung des Befundes hinweisen müssen. Den Laborbericht vom 22.10.2013 habe er im sozialgerichtlichen Verfahren nicht erhalten. Der Fehler des Beklagten habe dazu geführt, dass sich seine Leiden bis zum Jahr 2016 nicht verringert hätten. Nunmehr träten nur noch drei Infekte pro Jahr auf. Die Infektdauer sei zudem kürzer. Eine frühere Therapie hätte das Risiko einer Krebserkrankung verringert. Ihm sei während des Zeitraums von drei Jahren ein Verdienstausfallschaden von 20.000 € entstanden.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, jedoch mindestens 100.000 € zzgl. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Verdienstausfall in Höhe von 20.000 € zzgl. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus dem Behandlungsfehler vom 22.10.2013 zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht auf Sozialleistungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind,

4. den Beklagten zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren aus der Selbstvertretung in Höhe von 2.611,93 € zzgl. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist den erhobenen Vorwürfen entgegen getreten. Der IgG-Wert schwanke und habe eine geringe Aussagekraft. Eine frühere Therapie hätte keinen Einfluss auf die Beschwerden des Klägers gehabt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Behandlungsverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Der Beklagte habe lediglich ein Gutachten für das Sozialgericht Köln erstellt. Nach § 839a BGB hafte er nicht. Dabei komme es nicht darauf an, ob das Gutachten falsch oder unvollständig sei. Eine gerichtliche Entscheidung habe es nicht nachteilig beeinflusst. Zwar hafte ein Sachverständiger für Fehler und Pflichtverletzungen bei der Vorbereitung des Gutachtens ohne die besonderen Haftungsbegrenzungen nach allgemeinen Regeln, insbesondere nach § 823 Abs. 1 BGB. Als Verletzungshandlung des Beklagten komme aber nur ein Unterlassen, nämlich eine nicht erfolgte Benachrichtigung des Klägers über den festgestellten IgG-Wert und den etwaigen Krankheitswert, in Betracht. Eine Garantenstellung und eine Pflicht zum Handeln hätten den Beklagten nicht getroffen. Müsse der gerichtliche Sachverständige in Vorbereitung seines medizinischen Gutachtens den Anspruchsteller körperlich untersuchen und Laborwerte erheben, sei er – wie sich aus dem Beschluss des OLG Koblenz vom 3.3.2015 (5 U 2/15) ergebe – weder bei der Befunderhebung noch bei den daran anknüpfenden Schlussfolgerungen verpflichtet, Behandlungserfordernisse aufzuzeigen oder Therapieempfehlungen zu geben. Zu Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Hilfsweise begehrt er die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Es sei nicht ausreichend gewesen, den Laborbefund vom 22.10.2013 dem Gutachten beizufügen, ohne die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen zu erläutern. Nach der Beweisanordnung sei der Beklagte beauftragt gewesen, alle internistischen und rententrächtigen Erkrankungen darzustellen. Hierzu zähle ein variables Immundefektsyndrom (CVID). Soweit erforderlich, habe der Beklagte ein hämatologisches Zusatzgutachten veranlassen müssen. Er, der Kläger, und die übrigen Verfahrensbeteiligten hätten aus dem Laborbefund nicht auf die vorliegende Erkrankung (CVID) schließen können.

In der Leitlinie „Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung“ heiße es, dass, sofern sich aus den diagnostischen Erhebungen potentielle Konsequenzen für Behandlung oder Prophylaxe ergäben, diese dem zu Begutachtenden nicht vorenthalten werden könnten – bzw. im Fall entdeckter „Notfallbefunde“ – nicht vorenthalten werden sollten. Gründe für eine Abweichung von dieser Regel habe der Beklagte nicht dargelegt. Es sei wahrscheinlich, dass ihm die schwere Erkrankung überhaupt nicht aufgefallen sei.

Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des OLG Koblenz sei dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der Beklagte sei nicht zur Aufklärung über Therapiemaßnahmen verpflichtet gewesen, sondern hätte die Erkrankung CVID (IgG-Mangelsyndrom) als internistische Erkrankung in seinem Gutachten erwähnen müssen.

Das Landgericht habe ein Sachverständigengutachten zu dem behaupteten Fehler des Beklagten und dem hierdurch verursachten Gesundheitsschaden einholen müssen. Die beantragte Akteneinsicht in die Behandlungsunterlagen habe es nur teilweise gewährt. In Bezug auf die Ärztin Dr. B. habe ein Teil der beigezogenen Behandlungsunterlagen gefehlt. Die angebotenen Zeugen seien nicht vernommen worden.

Vertragliche Ansprüche ergäben sich aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, der an einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Gericht und Sachverständigem anknüpfe, aus einer drittschützenden Sonderrechtsverbindung zwischen Gericht und Sachverständigem oder aus culpa in contrahendo. Es sei zu überlegen, ob die Erstellung eines Gutachtens nicht zu einem ähnlichen geschäftlichen Kontakt im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB führe. Der Beklagte hafte zudem nach § 839a BGB. Das Gutachten des Beklagten sei unvollständig und falsch, weil in ihm die internistische Erkrankung IgG-Mangel/CVID nicht erwähnt werde. Im Übrigen stehe auch ein Anspruch aus § 826 BGB zur Verfügung. Der Beklagte habe es sehenden Auges billigend in Kauf genommen, dass ohne seinen Hinweis und eine Erwähnung im Gutachten der IgG-Mangel verkannt bleibe. Ein Anspruch ergebe sich ferner aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 223, 229 StGB und § 323c StGB sowie aus § 823 Abs. 1 BGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei dem Beklagten ein aktives Tun vorzuwerfen. Der Beklagte sei in der konkreten Lage gewesen, ihn aktiv darauf aufmerksam zu machen, dass sein IgG-Wert normabweichend erniedrigt und eine Kontrolle notwendig gewesen sei sowie eine Behandlung habe notwendig sein können. Schließlich komme eine Billigkeitshaftung aus § 829 BGB in Betracht.

Der Kläger legt ferner unter Auswertung der Unterlagen der ihn behandelnden Ärzte im Einzelnen dar, zu welchen Infekten es bei ihm in den Jahren von 2002 bis 2019 gekommen ist. Er trägt ergänzend zum Krankheitsbild eines variablen Immundefektsyndroms vor.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Die mit den Klageanträgen geltend gemachten Ansprüche auf Schmerzensgeld, Verdienstausfall, Ersatz weiterer Schäden und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehen nicht. Der Beklagte haftet dem Kläger nicht wegen der gesundheitlichen Nachteile und Schäden, die dadurch entstanden sind, dass die Erkrankung des Klägers an einem variablen Immundefektsyndrom (CVID) in der Zeit von 2013 bis 2016 unbehandelt geblieben ist.

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Ersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 630a BGB aus einem Behandlungsvertrag wegen einer Pflichtverletzung des Beklagten zu.

Ein Behandlungsvertrag, der auf die diagnostische Einordnung der den Beschwerden des Klägers zugrunde liegenden Erkrankungen und ihre Therapie gerichtet war, ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Eine hierauf gerichtete Willenserklärung haben sie nach den Umständen nicht abgegeben. Der Beklagte ist nicht im Auftrag des Klägers tätig geworden, sondern er hat auf Veranlassung des Sozialgerichts Köln gemäß den Beweisanordnungen vom 5.8.2013 und 27.8.2013 in dem Rechtsstreit des Klägers gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund ein internistisch-pneumologisches Zusatzgutachten erstattet. Hierbei trafen ihn nach §§ 118 Abs. 1 SGG, 402 ff. ZPO die Pflichten eines gerichtlichen Sachverständigen, der sein Gutachten unparteiisch zu erstatten hat.

2. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder aus einer drittschützenden Sonderrechtsverbindung zwischen Gericht und Sachverständigem besteht nicht.

Es fehlt bereits an einem – privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen –Vertragsverhältnis zwischen dem Sozialgericht und dem Beklagten. Der Beklagte ist gemäß § 404 Abs. 1 ZPO als Sachverständiger ausgewählt und beauftragt worden und war nach § 407 Abs. 1 ZPO, weil er den Beruf als Arzt zum Erwerb ausübte, zur Erstattung des Gutachtens verpflichtet. Die Rechtsfigur einer drittschützenden Sonderrechtsverbindung zwischen Gericht und Sachverständigem hat der Bundesgerichtshof in einer gleich gelagerten Fallgestaltung nicht in Erwägung gezogen und anerkannt. Er hat vielmehr ausgeführt, dass ein gerichtlicher Sachverständiger nur unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung in Anspruch genommen werden kann (BGH, Urteil vom 20.5.2003 – VI ZR 312/02, iuris Rdn. 10).

Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen für eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich eines – im folgenden Absatz unterstellten – Vertrags zwischen dem Sozialgericht und dem Beklagten nicht vor. Weder schuldete das Sozialgericht dem Kläger und seiner Gesundheit Schutz und Fürsorge noch hatte es ein besonderes Interesse an der Einbeziehung des Klägers und seiner gesundheitlichen Belange in den Schutzbereich eines Vertrags (vgl. zu diesen Voraussetzungen Palandt/Grüneberg, BGB 79 Aufl. § 328 Rdn. 17a m.w.Nachw.). Das Sozialgericht hatte darauf hinzuwirken, dass ein inhaltlich richtiges Gutachten erstellt wurde, welches die Frage, ob der Kläger erwerbsunfähig war, zusammen mit den weiter in Auftrag gegebenen medizinischen Sachverständigengutachten klärte. Hierdurch waren ausschließlich Vermögensinteressen des Klägers berührt, nämlich sein zwischen den Beteiligten des sozialgerichtlichen Verfahrens streitiger Anspruch auf Weitergewährung einer Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung.

3. Ein Ersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO besteht nicht.

Weder haben die Parteien Vertragsverhandlungen aufgenommen, noch einen Vertrag angebahnt noch gab es zwischen ihnen einen ähnlichen geschäftlichen Kontakt. Wie aus den Ausführungen unter 1 folgt, war ihr Verhalten nicht auf die Begründung eines Behandlungsvertrags gerichtet. Vielmehr ist der Beklagte vom Sozialgericht Köln zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt worden und als solcher gegenüber dem Kläger aufgetreten.

4. Der Kläger kann von dem Beklagten keinen Ersatz aus der Haftung als gerichtlicher Sachverständiger gemäß § 839a BGB verlangen.

Erstattet ein vom Gericht ernannter Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten, so ist er nach § 839a BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob das Gutachten des Beklagten unrichtig ist, weil dieser, obwohl er nach der Beweisanordnung die Frage beantworten sollte, welche Krankheiten beim Kläger vorliegen, eine Erkrankung des Klägers an einem variablen Immundefektsyndrom (CVID) trotz der andauernden Infekte und des erniedrigten IgG-Werts von 462 mg/dl nicht in Betracht gezogen und abgeklärt hat. Eine zu einem Schaden des Klägers führende gerichtliche Entscheidung ist im Verfahren S 2 R 896/13 Sozialgericht Köln nicht ergangen. Der Rechtsstreit ist am 26.3.2014 durch einen zwischen dem Kläger und der Deutschen Rentenversicherung Bund geschlossenen Vergleich beendet worden, durch den sich der Rentenversicherungsträger verpflichtete, dem Kläger die Rente wegen voller Erwerbsminderung über den 31.5.2013 hinaus weiter bis zum 31.3.2015 zu gewähren.

Selbst wenn ein auch auf dem internistisch-pneumologischen Gutachten des Beklagten beruhendes, inhaltsgleiches Urteil ergangen wäre und die Unrichtigkeit des Gutachtens unterstellt würde, würde eine Haftung des Beklagten für die mit den Klageanträgen zu 1) bis 4) geltend gemachten Schäden nicht in Betracht kommen. Diese leiten sich aus einem Gesundheitsschaden her, der darauf beruht, dass die Erkrankung des Klägers an einem variablen Immundefektsyndrom im Jahr 2013 nicht erkannt worden und bis zum Jahr 2016 unbehandelt geblieben ist. Vermögensschäden, die dadurch entstanden sind, dass die Rente wegen Erwerbsminderung nicht über den 31.3.2015 hinaus gewährt worden ist, macht der Kläger nicht geltend. Dem entspricht es, dass er in diesem Zeitraum seine berufliche Ausbildung fortgesetzt und am 5.12.2016 mit der zweiten juristischen Staatsprüfung abgeschlossen hat. Danach war er nach seinem eigenen Vortrag als Rechtsanwalt tätig.

5. Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB stehen dem Kläger gegen den Beklagten nicht zu. Der Beklagte hat nicht vorsätzlich oder fahrlässig die Gesundheit des Klägers widerrechtlich verletzt.

a) Die Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB ist im Streitfall anwendbar. Die Bestimmung über die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen ist nur im Rahmen ihres Anwendungsbereichs abschließend und versperrt in diesem den Rückgriff auf § 823 BGB, da sonst ihr Beschränkungszweck unterlaufen würde (Palandt/Sprau, BGB 79. Aufl. § 839a Rdn. 1b m.w.Nachw.). Wie bereits aus den Ausführungen unter 4 folgt, ist der Anwendungsbereich des § 839a BGB vorliegend nicht berührt. Es geht nicht um einen auf einem ungünstigen Prozessausgang beruhen Vermögensschaden, sondern um einen Gesundheitsschaden und hieraus resultierende weitere Schäden, die durch die Nichterkennung und -behandlung der Erkrankung des Klägers an einem variablen Immundefektsyndrom entstanden sind.

b) Der Beklagte hat eine Gesundheitsverletzung des Klägers weder durch aktives Handeln noch durch ein diesem gleich stehendes Unterlassen verursacht.

aa) Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung fällt dem Beklagten, soweit es um die Nichterkennung und -behandlung der Erkrankung des Klägers geht, kein aktives Tun zur Last. Die Abgrenzung zwischen aktivem Tun und Unterlassen richtet sich danach, wo der Schwerpunkt liegt. Dieser besteht hier in einem Unterlassen. Nach der Zusammenfassung der Vorwürfe des Klägers auf S. 91 f. der Berufungsbegründung lastet er dem Beklagten an, den erniedrigten IgG-Wert nicht gewürdigt und auf ihn im Gutachten selbst nicht hingewiesen zu haben, auf eine möglicherweise zugrunde liegende Erkrankung, ihre Abklärungsbedürftigkeit und eine Behandlung nicht aufmerksam gemacht zu haben und die Erkrankung CVID verschwiegen und nicht festgestellt zu haben. Hierbei geht es jeweils um ein Unterlassen.

bb) Ein Unterlassen führt nur dann zur Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB, wenn eine Pflicht zum Handeln zur Verhütung der Rechtsgutverletzung besteht (Garantenstellung). Die Pflicht kann sich insbesondere aus Gesetz, einer konkreten Lebensbeziehung oder einem vorausgegangenen Verhalten, wie im Fall der Verkehrssicherungspflichten, ergeben. Im Streitfall bestand keine Pflicht des Beklagten durch Handeln einen gesundheitlichen Nachteil des Klägers zu verhüten und abzuwenden. Auch der Kläger zeigt eine solche Pflicht in der Berufungsbegründung nicht auf.

Ein gerichtlicher medizinischer Sachverständiger ist nicht verpflichtet, Maßnahmen vorzunehmen, die der Gesundheitsvorsorge und der Heilung einer Erkrankung der von ihm begutachteten Partei dienen. Insbesondere muss er keine diagnostischen Maßnahmen vornehmen, veranlassen oder anraten, um eine therapiebedürftige Erkrankung abzuklären, und deren Behandlung einleiten oder empfehlen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 3.3.2015 – 5 U 2/15, juris Rdn. 22). Dies ergibt sich schon aus der Stellung als Sachverständiger, der sein Gutachten unparteilich und unvoreingenommen zu erstatten hat und nicht einseitig die Belange einer Partei wahrnehmen darf. Dies würde indessen von ihm verlangt, wenn er der begutachteten Partei zum Schutz ihrer Gesundheit diagnostische und therapeutische Empfehlungen oder Maßnahmen schulden würde. Auch die in § 839a BGB zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers streitet für die vorstehende Auslegung. Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen für unrichtige Gutachten ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, damit er sich innerlich frei und ohne den Druck von Haftungsrisiken entscheiden kann. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839a BGB zusätzliche Haftungsrisiken durch die Annahme einer Handlungspflicht begründet würden, die auf die Herbeiführung einer standardgerechten Therapie der zu begutachtenden Partei gerichtet ist.

Der Kläger weist demgegenüber in der Berufungsbegründung unter Anführung gerichtlicher Entscheidungen ohne Erfolg darauf hin, dass die Haftung von gerichtlichen Sachverständigen wegen eines Behandlungsfehlers in der Rechtsprechung mehrfach als schlüssig dargelegt angesehen oder bejaht worden ist. Dies betrifft Fälle aktiven Tuns, etwa im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5.10.1972 – III ZR 168/19 (juris Rdn. 4) oder im Beschluss des Senats vom 24.2.2017 – 5 U 12/17 (juris Rdn. 3). Um ein Unterlassen und die in diesem Zusammenhang bestehenden Pflichten geht es nicht.

Der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass der Beklagte nach den Beweisanordnungen des Sozialgerichts die Frage zu beantworten hatte, welche Erkrankungen beim Kläger vorlagen, begründete keine Pflicht des Beklagten durch Handeln einen gesundheitlichen Nachteil des Klägers zu verhüten. Die Beweisanordnungen verpflichteten ihn, im Gutachten zu dieser Frage Stellung zu nehmen und in diesem Punkt ein richtiges Gutachten zu erstatten. Maßnahmen zur Gesundheitsvorsorge waren nicht Gegenstand und Zweck des sozialgerichtlichen Verfahrens, in dem allein über den Streitgegenstand – Weiterbewilligung der Rente ab dem 1.6.2013 – zu entscheiden war.

Die vom Kläger angeführte Leitlinie „Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung“ der an ihr beteiligten medizinischen Fachgesellschaften (Bl. 555 ff. d.A.) ist schon im Ansatz nicht geeignet, Handlungspflichten eines medizinischen gerichtlichen Sachverständigen zu begründen. Diese ergeben sich aus dem Gesetz und den Weisungen des beauftragenden Gerichts. Darüber hinaus ist die Formulierung unter 2 „Ergeben sich allerdings aus den diagnostischen Erhebungen potentielle Konsequenzen für Behandlung oder Prophylaxe, können – bzw. im Fall entdeckter „Notfallbefunde“ – sollten diese dem zu Begutachtenden nicht vorenthalten werden“ richtigerweise dahin zu verstehen, dass der Arzt von ihm tatsächlich erkannte therapeutische Konsequenzen mitteilen kann oder soll.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob sich für einen gerichtlichen medizinischen Sachverständigen aus der Übernahme des Auftrags und der gesetzlichen Ausgestaltung seines Berufs als Arzt, durch den er nach § 1 BÄO der Gesundheit des einzelnen dient, ausnahmsweise dann die Pflicht ergeben kann, auf die Erforderlichkeit der diagnostischen Abklärung einer therapiebedürftigen Erkrankung oder auf die Erforderlichkeit der Therapie hinzuwirken oder hinzuweisen, wenn er die Notwendigkeit erkennt und um sie weiß. In Fällen eines dringenden, vom Sachverständigen gesehenen Therapiebedarfs wird dieser Umstand nach den Erfahrungen des Senats, der ständig mit Arzthaftungssachen befasst ist, durchaus in ärztlichen Gutachten angesprochen.

Ein Fall vorsätzlichen Unterlassens liegt hier nicht vor. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte den ausweislich des Laborbefundes vom 22.10.2013 erniedrigten IgG-Wert zur Kenntnis genommen, die Differentialdiagnose eines IgG-Mangelsyndroms oder eines variablen Immundefektsyndroms (CVID) in Betracht gezogen und die Notwendigkeit einer weiteren Abklärung und Therapie erkannt hat. Der Kläger litt ausweislich des unstreitigen Sachverhalts und des Gutachtens des Beklagten vom 17.11.2013 an einem komplexen Krankheitsbild mit der Diagnose von verschiedenen Erkrankungen der Atemwege, des Magen-Darm-Trakts und der Hals- und Lendenwirbelsäule sowie von Depressionen. Der Beklagte hat dieses Krankheitsbild, soweit es den internistisch-pneumologischen Fachbereich betraf, in unterschiedlicher und vielfältiger Weise untersucht: durch Erhebung der Anamnese, klinisch, Labor, Radiografie des Thorax, Elektrokardiogramm, Ergometrie, Blutgasanalyse und Lungenfunktionsprüfung (Bodyplethysmografie, bronchialer Provokationstest, Spirometrie, CO-Diffusionsmessung). In Bezug auf den erniedrigten IgG-Wert steht daher nur ein kleiner Ausschnitt der Befunderhebung und des Krankheitsbilds in Rede, dessen mögliche Bedeutung dem Beklagten angesichts des Umfangs der Untersuchung entgehen konnte, zumal es sich bei einem variablen Immuninfektsyndrom (CVID) nach dem durch medizinische Literatur belegten Vorbringen des Klägers um eine seltene Erkrankung handelt. Dem entspricht es, dass auch die den Kläger langjährig behandelnde Fachärztin für Innere Medizin Dr. B. dem am 3.5.2011 bestimmten erniedrigten IgG-Wert von 471 mg/dl nicht nachgegangen ist und dessen Hinweiskraft übersehen oder verkannt hat. Der Kläger geht im Übrigen teils selbst nur von fahrlässigem Verhalten des Beklagten aus. Auf S. 39 der Berufungsbegründung kommt er etwa zu dem Schluss, dass es wahrscheinlich sei, dass dem Beklagen die schwere Erkrankung des Klägers nicht aufgefallen sei.

6. Der Kläger kann von dem Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 223, 229 StGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 323c StGB keinen Ersatz fordern. Der Beklagte hat nicht gegen ein Gesetz verstoßen, welches den Schutz eines anderen bezweckt.

a) Den Tatbestand der vorsätzlichen oder fahrlässigen Körperverletzung nach §§ 223, 229 StGB hat der Beklagte nicht verwirklicht. Ein aktives Handeln liegt nicht vor. Das bloße Unterlassen steht einem aktiven Handeln nicht gleich, weil im Streitfall keine Pflicht des Beklagten bestand, durch Handeln einen gesundheitlichen Nachteil des Klägers zu verhüten und abzuwenden. Hierzu wird auf die Ausführungen unter 5 verwiesen.

b) Den Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung (§ 323c StGB) erfüllt das Verhalten des Beklagten bereits objektiv nicht. Wie der Kläger selbst zutreffend darlegt, setzt ein Unglücksfall im Sinne von § 323c StGB voraus, dass eine Krankheit plötzlich auftritt oder sich plötzlich verschlimmert. Daran fehlt es bei einem variablen Immundefektsyndrom (CVID), bei dem es sich nach den eingereichten ärztlichen Unterlagen um eine chronische, lebenslang bestehende Erkrankung handelt. Darüber hinaus lässt sich aus den unter 5. dargelegten Gründen nicht feststellen, dass der Beklagte Hilfe, wie von der Strafvorschrift vorausgesetzt, vorsätzlich unterlassen, das heißt den erniedrigten IgG-Wert zur Kenntnis genommen, die Differentialdiagnose eines IgG-Mangelsyndroms oder eines variablen Immundefektsyndroms (CVID) in Betracht gezogen und die Notwendigkeit einer weiteren Abklärung und Therapie erkannt hat.

7. Der Beklagte schuldet dem Kläger keinen Ersatz wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 StGB.

Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Daran fehlt es, weil der Beklagte schon nicht verpflichtet war, durch ein Handeln einen gesundheitlichen Nachteil des Klägers zu verhüten und abzuwenden. Darüber hinaus lässt sich aus den dargelegten Gründen die vorsätzliche Herbeiführung eines Schadens – in Gestalt gesundheitlicher Nachteile durch das Unterbleiben einer Therapie des variablen Immundefektsyndroms (CVID) – nicht feststellen.

8. Die vom Kläger angesprochene Billigkeitshaftung entsprechend § 829 BGB kommt nicht in Betracht. Eine Regelungslücke besteht nicht. Ein gerichtlicher Sachverständiger ist aus den unter 5. dargelegten Gründen nicht verpflichtet, Maßnahmen vorzunehmen, die der Gesundheitsvorsorge und der Heilung einer Erkrankung der von ihm begutachteten Partei dienen.

9. Die vom Kläger gerügten Verfahrensfehler liegen nicht vor oder sind nicht erheblich. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder der Vernehmung von Zeugen bedarf es mangels Schlüssigkeit der Klage nicht. In die vom Landgericht beigezogenen Behandlungsunterlagen hat der Kläger am 4.7.2019 auf der Geschäftsstelle Einsicht genommen. Es ist weder schlüssig dargetan noch erkennbar, dass bei der Akteneinsicht in Bezug auf die Ärztin Dr. B. ein Teil der beigezogenen Behandlungsunterlagen gefehlt hat. Im Übrigen kommt es auf den Inhalt der Behandlungsunterlagen von Dr. B. für die zu treffende Entscheidung nicht an.

10. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage, ob einen gerichtlichen medizinischen Sachverständigen eine auf die Verhütung gesundheitlicher Beeinträchtigungen der untersuchten Partei ausgerichtete Garantenstellung trifft oder nicht, wird, soweit ersichtlich, in der obergerichtlichen Rechtsprechung einheitlich beurteilt und lässt sich eindeutig beantworten. Sie stellt sich nach den veröffentlichen Entscheidungen zudem nur in wenigen Fällen.

Wert des Berufungsverfahrens: 140.000 €