1

G r ü n d e:

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I.

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Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht, noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).  Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, denn dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Schadensersatz aus – hier allein in Betracht kommender – deliktischer Haftung zu.

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Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger nicht in ausreichender Weise dargelegt hat, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, weshalb ihm gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 826 BGB oder sonstigen Anspruchsgrundlagen zusteht.

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Auch die im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptungen des Klägers zu einer unzulässigen Abschaltvorrichtung verhelfen der Berufung nicht zum Erfolg (dazu 2.). Im Einzelnen:

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1.

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a. Während erstinstanzlich, wie das Landgericht zutreffend im unstreitigen Tatbestand festgestellt hat, nicht im Streit war, dass das Fahrzeug des Klägers mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet ist, hat der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift erstmals mit Nichtwissen bestritten, dass ein solcher Motor in seinem Fahrzeug verbaut ist. Dieser Vortrag ist zum einen verspätet gemäß § 531 II Nr. 1, 3 ZPO (dazu aa), zum anderen ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht zulässig Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO (dazu bb).

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aa. Das Bestreiten der Tatsache, dass im klägerischen Fahrzeug der Motor EA 288 eingebaut ist, ist ein in der zweiten Instanz erstmals vorgebrachtes Angriffsmittel, welches nicht zugelassen werden kann. Eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO scheidet aus, da spätestens seit der Klageerwiderung erster Instanz offenkundig war, dass es auf den Motortyp zur Entscheidung des Rechtsstreites essenziell ankommen würde. Eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kann ebenfalls nicht erfolgen, da der Kläger nicht dargelegt hat, warum ihm ein Bestreiten im ersten Rechtszug nicht möglich gewesen sei. Mögliche Gründe dafür, die nicht auf Nachlässigkeit der Partei beruhen, hält der Senat auch nicht für denkbar angesichts des Vortragsverhaltens erster Instanz.

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bb. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, § 138 Abs. 4 ZPO. Der Kläger hat, wie seinem Vortrag der Klageschrift, er sei auf sein Fahrzeug angewiesen, zu entnehmen ist, das streitgegenständliche Fahrzeug in Besitz. Er kann daher die Motorhaube dieses Fahrzeugs öffnen und die Typenbezeichnung auf dem Motorblock ablesen, gegebenenfalls kann er sie auch aus den dem Fahrzeug bei Kauf beiliegenden Bedienungsanleitungen entnehmen. Dass der Kläger trotz dieser zumutbaren Anstrengungen nicht hätte ersehen können, welcher Motor sich in seinem Fahrzeug befindet, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Damit ist die Art des im Fahrzeug befindlichen Motors Gegenstand der Wahrnehmung des Klägers, das – verspätete- Bestreiten ist unbeachtlich.

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Im Ergebnis geht der Senat daher, wie auch das erstinstanzliche Gericht, davon aus, dass ein Motor des Typs EA 288 im klägerischen Fahrzeug verbaut ist.

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b. Der Kläger hat zur Begründung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorgetragen, der EA 288 Motor sei eine Weiterentwicklung des EA 189 Motors und habe wie dieser eine illegale Abschalteinrichtung, da in Bezug auf die Abgasreinigung kein Unterschied zum - unstreitig vom „Abgasskandal“ betroffenen - EA 189 bestehe. Zu diesem Sachvortrag hat der 7. Senat des Oberlandesgerichts Köln im Hinweisbeschluss vom 06.08.2019 – 7U 119 / 19 – (BeckRS 2019, 25896) folgendes ausgeführt:

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„Zwar neigt der Senat der Auffassung zu, dass das Inverkehrbringen eines mit einem erheblichen, die Betriebserlaubnis gefährdenden Mangel behafteten Motors (dazu auch jüngst BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Rn. 4 ff.) eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen kann (vgl. hierzu etwa OLG Köln [18. Zivilsenat] NZV 2019, 249). Jedoch stellt sich die vorliegend erhobene Behauptung des Klägers, auch der im Klägerfahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, die der des Motors EA 189 gleiche, insbesondere unter Berücksichtigung des diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten als unzulässige Ausforschung bzw. Vortrag „ins Blaue hinein“ dar.

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Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Annahme eines solchen nicht berücksichtigungsfähigen, da gegen § 138 Abs. 1 ZPO verstoßenden, Vortrags Ausnahmecharakter hat; denn der Beweisführer ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt daher erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (BGH NJW 2012, 2427, 2431 Rn. 40 m.w.N.).

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Auch unter Berücksichtigung dieser engen Voraussetzungen bestehen für die vom Kläger in den Raum gestellten Manipulationen keine greifbaren Anhaltspunkte. Die von ihm in der Klageschrift zitierten Zeitungsberichte wie auch der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, auf welche der Kläger sich beruft, verhalten sich nicht zu dem in seinem Fahrzeug verbauten Motor, sondern betreffen allein das Modell EA 189. Woraus der Kläger schließt, dass nicht nur der letztere, sondern auch der Motor seines Fahrzeugs von einer Manipulation betroffen sein soll, ergibt sich aus dem Vortrag indes nicht, auch nicht aus dem von ihm ohne Quellenangabe und nur auszugsweise zitierten englischen Text auf Seite 7 der Klageschrift (Bl. 7 GA). (Im vorliegenden Fall: Bl. 9 der GA). Abgesehen davon, dass dieses „Geständnis“, sollte es sich aus der nicht genannten Quelle tatsächlich ergeben, sich primär auf den US-amerikanischen Markt bezieht, erschließt sich anhand der zitierten Passage gerade nicht, dass es den Motortyp EA 288 umfasst. (..) Der Vortrag auf Seite 12 der Klageschrift (Bl. 12 GA) (im vorliegenden Fall Bl. 29 der Akten), wo pauschal das Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung am Klägerfahrzeug behauptet wird, was aufgrund der Bindungswirkung des Bescheids des Kraftfahrtbundesamtes vom 15.10.2015 feststehen solle, illustriert, dass der Kläger tatsächlich über keinerlei Anhaltspunkte betreffend den Motortyp EA 288 verfügt, nachdem jener Bescheid gerichtsbekannt allein den Rückruf von Motoren des Typs EA 189 betrifft.

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Dies gilt umso mehr, als die Beklagte – vom Kläger in der Folge unwidersprochen – in der Klageerwiderung vorgetragen hat, das klägerische Fahrzeug unterliege keinerlei Rückruf seitens des Kraftfahrtbundesamtes und es habe auch keine Aufforderung an die Beklagte zur Durchführung eines Software-Updates gegeben. Zudem hat die Beklagte ebenfalls unwidersprochen vorgetragen, dass Motoren des Typs EA 288 (wenn auch die Generation mit der Euro 6-Abgasnorm und nicht die vom Kläger erworbene Variante mit Euro 5) ausweislich des auch vom Kläger in Bezug genommenen Berichts der „Untersuchungskommission Volkswagen“ nicht von Abgasmanipulationen betroffen seien. Angesichts dieses Bestreitens, mit dem die Beklagte auch einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, durfte sich der Kläger nicht mit dem pauschalen und substanzlosen Vortrag, wie er oben wiedergegeben ist, begnügen. Denn zu einer näheren Darstellung kann eine Partei dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substanziiert angreift. Dies folgt daraus, dass der Umfang der jeweils erforderlichen Substanziierung des Sachvortrags sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmt, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGH NJW 2005, 2710, 2711). Diesem Erfordernis ist der Kläger indes auch in der Berufungsbegründung nicht nachgekommen.

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Aus den vorstehenden Gründen scheidet zudem die Annahme einer Schadenszufügung aus, weil der Kläger nicht darzulegen vermocht hat, dass sein Fahrzeug von einer Stilllegung seitens der zuständigen Behörden zumindest latent bedroht ist und er damit ein Fahrzeug erworben hat, dem die Gefahr innewohnt, dass es alsbald bzw. nach Aufdeckung einer Manipulation nicht mehr zum Straßenverkehr zugelassen war.“

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Diesen überzeugenden Ausführungen, die die gleiche Fallkonstellation wie im hier gegebenen Fall betreffen und identischen Sachvortrag behandeln, schließt sich der Senat vollumfänglich an. Sie entsprechen den Entscheidungen OLG Köln 3 U 67 / 18 sowie 4 U 175 / 18, BeckRS 2019,25921. Ergänzend sei angemerkt, dass sich aus den vorgelegten Auskünften des Kraftfahrt- Bundesamtes (Anlage K 15, Ausdruck der Internetseite des KBA sowie Bl. 459 der Akte, Schreiben des KBA im Verfahren 6 O 82 / 18 Landgericht Itzehoe) ebenfalls nichts Konkretes ergibt. Auf der Internetseite findet sich, wie auch aus Anlage K 15 ersichtlich, der klare Hinweis: „Hier aufgeführte Rückrufaktionen beziehen sich auf den von ihnen ausgewählten Fahrzeugtyp. Da die angezeigten Mängel jedoch oftmals bestimmte Ausführungen (Motorisierung, Karosserieform oder sonstiger Ausstattungsmerkmale) betreffen, sind in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs auch tatsächlich von der Maßnahme betroffen.“ Dass der Fahrzeugtyp Golf daher grundsätzlich von der Rückrufaktion mit der KBA-Referenznummer 6876 betroffen ist, sagt nichts über das konkrete Fahrzeug des Klägers aus. Gleichermaßen bezieht sich die dem Landgericht Itzehoe erteilte Auskunft – deren Inhalt ohnehin nur ist, dass eine Prüfung nicht erfolgt ist – nicht auf das klägerische Fahrzeug.

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2. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift umfangreich gutachterliche Stellungnahmen sowie Entscheidungen anderer Gerichte zitiert, ist aus diesen Zitaten ganz überwiegend nicht ersichtlich, auf welchen Motortyp sie sich beziehen. Bei den zitierten Entscheidungen ist zudem nicht mitgeteilt, welcher konkrete Tatsachenvortrag diesen Entscheidungen, insbesondere auch den zitierten Beweisbeschlüssen zum Motor EA 288, zugrunde gelegen hat. Im vorliegenden Fall ergibt sich kein Zusammenhang der zitierten Textstellen mit dem im konkreten Fahrzeug des hiesigen Klägers befindlichen Motor, sodass sich insofern auch kein Anhaltspunkt für eine weitere Beweisaufnahme ergibt.

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3. Mangels begründeter Hauptforderung hat das Landgericht zu Recht auch die davon abhängigen Nebenforderungen auf Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten abgewiesen. In gleicher Weise gilt dies auch für den zweitinstanzlich erstmals klageerweiternd erhobenen Anspruch auf Schadensersatz in Form von Zinsen gemäß § 849 BGB.

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4. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren aufgrund der Klageerweiterung auf bis 40.000 € festzusetzen.

21

II.

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Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Die Rechtssache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO); eine mündliche Verhandlung erscheint unter Berücksichtigung aller weiteren Aspekte des Rechtsstreites auch aus sonstigen Gründen nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO). Auf die bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO dem Rechtsmittelführer verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme nach Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG wird vorsorglich hingewiesen.