Oberlandesgericht Köln, 5 U 102/19

G r ü n d e

Der Kläger, der im Februar 2016 von der Firma Autohaus A in B einen gebrauchten VW C für 16.695 € gekauft hat, verlangt von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises. Das Fahrzeug wurde mit einem Kilometerstand von 98.984 km an ihn ausgeliefert.

Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs, in dem ein ebenfalls von der Beklagten hergestellter Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut ist. Der Motor steht in Verbindung mit einer Software, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung: einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikel-optimierten Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß Modus 1 ab, wodurch geringere Stickoxidwerte erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realer Fahrbewegung im Straßenverkehr wird das Fahrzeug im Abgasrückführung-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als „Manipulationssoftware“ bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, unter anderem der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerinnen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Mit einem Schreiben aus September 2016 informierte die Beklagte den Kläger, dass das benötigte Software-Update zur Verfügung stehe und das Fahrzeug umprogrammiert werden könne.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2018 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Nutzungswertersatzes bis zum 27.12.2018 und zur Abholung des Fahrzeuges auf. Das Fahrzeug des Klägers hat am 5.2.2020 einen Kilometerstand von 129.374 km aufgewiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte wegen des Inverkehrbringens von Dieselmotoren in Verbindung mit der Manipulationssoftware auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sei erfüllt. Er hat behauptet, erst durch das Schreiben der Beklagten aus September 2016 erfahren zu haben, dass sein Fahrzeug vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.695 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2018 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke Volkswagen vom Typ C, 2.0 TDI, mit der Fahrgestellnummer D abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.940,12 € zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 28.12.2018 mit der Annahme der im Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug Leistung im Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.029,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 28.12.2018 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass sie den Kläger nicht sittenwidrig geschädigt, insbesondere nicht getäuscht habe. Sie hat behauptet, dem Kläger sei im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses die von ihm beanstandete Verwendung der Software bekannt gewesen. Eine Täuschung und ein Irrtum des Klägers seien ausgeschlossen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 237 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 14.112,52 € nebst Zinsen Zug und Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs und zur Freistellung des Klägers von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung von 1.029,35 € verurteilt. Die Beklagte habe dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßen Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Es könne nicht angenommen werden, dass der Kläger beim Erwerb des Fahrzeugs von der Ausstattung mit der Manipulationssoftware gewusst habe.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB bereits dem Grunde nach für nicht gegeben und führt hierzu umfangreich aus. Sie ist zudem der Auffassung, eine Täuschungshandlung und ein Schaden des Klägers schieden von vornherein bereits deshalb aus, weil der Kläger das Fahrzeug im Februar 2016 und damit nach ihrer sog. „ad-hoc-Mitteilung“ vom 22.09.2015 erworben habe. Im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an die ad-hoc-Mitteilung sei der sog. „Dieselskandal“ in der Öffentlichkeit und in sämtlichen Medien thematisiert worden. Es sei insoweit schlichtweg ausgeschlossen gewesen, von der hier in Rede stehenden Dieselthematik keine Kenntnis zu nehmen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Kläger persönlich angehört. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 5.2.2020 (Bl. 403 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich des Werts der erlangten Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Pkw. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

a) Die Beklagte hat dem Kläger durch Überlassen des Fahrzeugs, in dem der mit einer Manipulationssoftware ausgerüstete Motor EA 189 verbaut war, einen Schaden zugefügt.

aa) Mit der Inverkehrgabe eines Fahrzeuges bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht.

bb) Der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motor verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert über Eigenschaften, die eine dauerhafte Betriebserlaubnis des Fahrzeuges gefährdete. Die im Fahrzeug installierte Motorsteuerungssoftware enthielt eine Umschaltlogik, die als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vergleiche BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 6).

cc) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 18). Dem Kläger ist durch Abschluss des Kaufvertrags ein Schaden entstanden. Der Kaufgegenstand entsprach nicht seinen berechtigten Erwartungen und war für den Einsatz im Straßenverkehr nicht ohne Einschränkung brauchbar. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, dessen Stilllegung.

dd) Der Annahme eines Schadens steht nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, wodurch das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typgenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Der Schaden des Klägers liegt darin, dass er einen Vertrag geschlossen hat, den er ohne die Täuschungshandlung der Beklagten nicht geschlossen hätte. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (Münchener Kommentar zum BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 826, Rn. 43).

ee) Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Ohne das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 hätte ein Kaufvertrag über dieses Fahrzeug in seiner konkreten Ausgestaltung nicht geschlossen werden können. Es ist ferner davon auszugehen, dass der Kläger von dem Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zu einer Stilllegung des Fahrzeuges drohten.

ff) Soweit die Beklagte behauptet, dem Kläger sei im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Februar 2016 bekannt gewesen, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal und dessen Auswirkungen betroffen gewesen sei, ist ihr Vortrag widerlegt. Ob der Einwand rechtlich den Gesichtspunkt der Kausalität oder der Durchbrechung des Zurechnungszusammenhangs betrifft, kann daher dahin stehen.

Der Kläger, mit dem sich der Senat ohne die Hilfe eines Dolmetschers über alle entscheidenden Gesichtspunkte in ausreichender Weise in deutscher Sprache verständigen konnte, hat bekundet, dass er beim Kauf des Fahrzeugs nichts vom VW-Skandal gewusst habe. Er schaue, weil er nach der Arbeit oft müde sei, nur wenig Fernsehen und sehe einen kurdischen Fernsehkanal, in dem über den Skandal nicht berichtet worden sei. Der Autohändler habe das Thema Abgasskandal ihm gegenüber nicht angesprochen. Wenn er das getan hätte, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Er habe mit ihm im Grunde nur über den Preis gesprochen. Von dem VW-Skandal habe er erst ein halbes Jahr später über Arbeitskollegen gehört, habe mit seinem Bruder gesprochen und sei zum Anwalt gegangen.

Der Senat hält die Bekundungen des Klägers für glaubhaft. Nach dem Eindruck, den der Senat von ihm gewonnen hat, verfolgt er die Berichterstattung in deutschen Medien nicht. Bei seiner Befragung ist sehr deutlich geworden, dass er bis heute nicht verstanden hat, worum es im VW-Skandal eigentlich geht und worüber die jeweiligen Käufer getäuscht worden sind. Dies kommt in der protokollierten Formulierung „ich meine, das Fahrzeug sei nicht gesund“ zum Ausdruck. Dieser Umstand stützt die Schlussfolgerung, dass ihm die entsprechende Kenntnis im Februar 2016 fehlte. Eine Information durch einen Mitarbeiter des Autohauses A konnte die Beklagte, obwohl es sich um einen Vertragshändler handelt, nicht konkret darlegen. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 28.2.2020 ist sie auf die persönliche Anhörung des Klägers nicht eingegangen. Konkrete Gesichtspunkte, die vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgesehen für eine Kenntnis der maßgeblichen Umstände sprechen würden, hat sie nicht aufgezeigt.

b) Die Täuschungshandlung der Beklagten war auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral des als „anständig“ geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (ständige Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs und Motors kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd anzunehmen, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 20). Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Das Handeln der Beklagten ist im Hinblick auf das eingesetzte Mittel aber verwerflich. Bereits das Ausmaß der Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie allgemein bekannt, wurde die Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut und damit eine entsprechend hohe Anzahl von Käufern getäuscht.

bb) Die Sittenwidrigkeit ist auch nicht durch die am 22.09.2015 erfolgte Veröffentlichung der ad-hoc-Mitteilung oder die Anfang Oktober 2015 freigeschaltete Webseite zur Ermittlung der individuellen Betroffenheit entfallen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Tathandlung (Palandt/Sprau, 79. Auflage, § 826 BGB, Rn. 6). Um das mit der sittenwidrigen Schädigungshandlung verbundene Unwerturteil zu beseitigen, hätte die Beklagte die Öffentlichkeit über die Abschalteinrichtung umfassend informieren und dabei alles ihr Mögliche unternehmen müssen, um eine Schädigung von Käufern zu verhindern. Der Senat teilt nicht die in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertretene Auffassung, nach der die Aktivitäten der Beklagten eine Bewertung ihres Verhaltens als sittenwidrig zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufvertragsabschlusses nicht mehr zulasse (vgl. OLG Celle, Urteil vom 1.11.2019 - 7 U 33/19, juris Rn. 20 ff; OLG Frankfurt, Urteil vom 6.11.2019 - 13 U 156/19, juris Rn. 38).

Die ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 war nicht geeignet, eine Schädigung potenzieller Kunden zu verhindern. Sie konnte aufgrund ihres nur vagen Wortlautes dem Kläger keine Kenntnis davon vermitteln, dass das von ihm erworbene Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen war. Der Hinweis der Beklagten, dass sie „Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren“ vorantreibe und dass interne Prüfungen ergeben hätten, „dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen Konzerns vorhanden“ sei und dass „Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189“ auffällig seien, macht weder deutlich, um welche Unregelmäßigkeiten es sich handelte, noch welche Fahrzeuge konkret betroffen waren, noch welche tatsächlichen und rechtlichen Konsequenzen die „Unregelmäßigkeiten“ nach sich ziehen konnten. Durch den Hinweis, dass die beanstandete Software „weder Fahrverhalten, Verbrauch noch Emissionen“ beeinflusste und somit „für Kunden und Händler Klarheit“ bestehe, wurde der Eindruck erweckt, dass der Kauf eines von dem „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeuges ohne Auswirkungen für den Käufer sein würde.

Auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 02.10.2015 im Zusammenhang mit den Anfang Oktober 2015 freigeschalteten Webseiten der Beklagten und ihrer Tochterunternehmen war nicht geeignet, den Schaden zu verhindern. Denn hierzu hätte der Kläger von der Pressemitteilung der Beklagten erst einmal Kenntnis erlangen müssen. Die Pressemitteilung war jedoch nur im Internet abrufbar und konnte sich damit nur an den Personenkreis richten, der nach einer solchen Pressemitteilung suchte. Dass Käufer wie der Kläger nicht nach einer entsprechenden Pressemitteilung der Beklagten suchen würden, liegt auf der Hand, musste der Beklagten bewusst sein und bedarf keiner weiteren Erläuterungen.

Die Sittenwidrigkeit ihres Handelns hätte die Beklagte jedenfalls durch eine eigene, massive Informationskampagne verhindern müssen. Dazu hätte die Beklagte die Öffentlichkeit durch Mitteilung aller wesentlichen Informationen tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere darüber, welche Fahrzeugmarken betroffen waren und welche Auswirkungen die Manipulationssoftware haben konnte, über Presse, Rundfunk und Fernsehen informieren müssen. Darüber hinaus hätte sie sicherstellen müssen, dass nicht nur ihre unmittelbaren Vertriebs- und Servicepartner, sondern alle weiteren Verkaufsstellen informiert und in die Lage versetzt wurden, diese Information an potenzielle Käufer weiterzugeben. Dass die Beklagte Entsprechendes getan hat, hat sie nicht dargelegt. Insbesondere lässt sich ihrem Vorbringen nicht schlüssig entnehmen, dass die Information ihrer Vertriebs- und Servicepartner eine umfassende, vollständige und richtige Aufklärung möglicher Käufer von betroffenen Gebrauchtwagen gewährleistete. Zweifel sind schon deshalb begründet, weil die Beklagte eine Unterrichtung des Klägers im vorliegenden Fall nicht aufzuzeigen vermag. Darüber hinaus hat die Beklagte sogar noch im vorliegenden Verfahren das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Abrede gestellt.

c) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB sind erfüllt. § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

aa) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmte Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 38). Dabei kann im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere aus dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, auf ein Handeln mit Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.12.2011 - VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

bb) Darüber hinaus muss der Schädiger Kenntnis der tatsächlichen Umstände haben, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris Rn. 36).

cc) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI AZR 536/15, juris Rn. 13). Der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters ist weit auszulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Vertreters in der Satzung vorgesehen ist. Er braucht auch keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besitzen. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (st. Rspr., BGHZ 49, 19, 21 f; BGHZ 99, 298, 300; BGHZ 196, 340, 343).

dd) Bei der Beklagten lagen die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB liegt zwar grundsätzlich beim Kläger. Die Beklagte trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt (so auch OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19). Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass und in welcher Weise einzelne Mitarbeiter über einen nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten, ohne dass der Vorstand davon Kenntnis erlangen konnte. Der Beklagten wäre es auch ohne weiteres möglich und zumutbar, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19).

ee) Die Beklagte kannte auch die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründeten. Es ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des §§ 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder deren Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden (OLG Köln aaO).

d) Die Beklagte schuldet Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB. Der Kläger kann von der Beklagten Rückgängigmachung der Folgen des für ihn nachteiligen Kaufvertrages, also Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten von 16.695 € abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, juris Rn. 15 f). Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird (BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). Der Senat schätzt in Anwendung des § 287 ZPO die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs auf 300.000 km und bewegt sich damit innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 bis 350.000 km liegt (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 - 28 U 21/19; Beschluss vom 18.05.2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.11.2018 -18 U 70/18, juris Rn. 43).

Nach der Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / (Gesamtlaufleistung -- Kilometerstand bei Kauf)“ beläuft sich die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 2.523,98 € (16.695 € x 30.390 km : 201.016 km). Der Senat geht dabei von einer Laufleistung von 129.374 km am Tag der mündlichen Verhandlung aus. Daraus ergäbe sich an sich ein Zahlungsanspruch des Klägers von 14.171,02 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Landgericht, das die Nutzungsentschädigung auf Basis einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km ermittelt hat, hat dem Kläger allerdings einen etwas geringeren Betrag (14.112,52 €) zugesprochen. Eine Abänderung zugunsten des Klägers kann aus prozessualen Gründen nicht erfolgen, da lediglich die Beklagte Berufung eingelegt hat.

2. Dem Kläger stehen Zinsen auf den vom Landgericht zugesprochenen Betrag seit dem 28.12.2018 gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu. Ist – wie hier - die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger nicht Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts, sondern lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 286 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, juris Rn. 11).

3. Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte in Höhe von 1.029,35 €.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, denn sie wirft eine Vielzahl entscheidungserheblicher und klärungsbedürftiger Rechtsfragen auf, die sich über den Einzelfall hinaus in einer Vielzahl von Fällen stellen und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind. Darüber hinaus erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Berufungsstreitwert: 14.112,52 €