Oberlandesgericht Köln, 3 U 144/19

Gründe:

Der Kläger erwarb am 22.05.2009 auf Grundlage eines Kaufvertrages mit der C GmbH ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug VW A 2,0 TDI, 81 kW.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor EA 189 EU 5 ausgestattet. Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs sah hinsichtlich der Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vor, und zwar einen hinsichtlich des Stickstoffausstoßes optimierten Betriebsmodus 1 mit einer verhältnismäßig hohen Abgasrückführungsrate sowie einen hinsichtlich des Partikelausstoßes optimierten Betriebsmodus 0 mit einer erheblich geringeren Abgasrückführungsrate. Dabei vermochte die Motorsteuerung zu erkennen, ob das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte (NEFZ-Prüfzyklus) eingesetzt oder ob es im Straßenverkehr betrieben wird, und schaltete im NEFZ-Prüfzyklus in den Modus 1. Auf diese Art und Weise wurde sichergestellt, dass bei der Prüfung nach den gesetzlich vorgesehenen Maßgaben der Euro-5-Abgasnorm geringere Stickoxidemissionen gemessen und dementsprechend die Stickoxidgrenzwerte im Laborbetrieb eingehalten wurden. Dagegen schaltete die Motorsteuerung in den Modus 0, wenn das Fahrzeug im Straßenverkehr eingesetzt wurde. Diese Funktionsweise legte die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens vor dem Kraftfahrtbundesamt nicht offen.

Am 22.09.2015 räumte die Beklagte im Rahmen einer aktienrechtlichen ad hoc-Mitteilung erstmalig eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und Werten im realen Fahrbetrieb bei Dieselmotoren des Typs EA189 ein. Ein von der Beklagten entwickeltes Softwareupdate, das diese im Rahmen einer mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Maßnahme zur Beseitigung der von diesem als unzulässige Abschalteinrichtung angesehenen Motorsteuerungssoftware gemäß Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 15.10.2015 einsetzt und das dazu führt, dass die Motorsteuerungssoftware ausschließlich im adaptierten Modus 1 läuft, ließ der Kläger zwischenzeitlich installieren. Der Kläger forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 18.10.2018 (K 20) zur Rückzahlung des vollen Kaufpreises auf und bot Zug um Zug die Rückgabe des Fahrzeugs an. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 24.05.2019 hatte das Fahrzeug einen Kilometerstand von 280.721 km.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei ihm deliktsrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet, u.a. unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung und der arglistigen Täuschung. Er hat behauptet, die Beklagte habe ihn arglistig über die Gesetzeskonformität der Motorsteuerung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht. Diese sei infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht gegeben gewesen. Hierdurch sei ihm ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss eines für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrages liege, den er in Kenntnis des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht geschlossen hätte.

Der Kläger hat zuletzt behauptet, der Kaufpreis für das Fahrzeug habe 27.170 € brutto betragen. Davon habe er 3.370,- € brutto durch Inzahlunggabe seines Altfahrzeugs, eines 11 Jahre alten A, mit dem er 440.000 km zurückgelegt hatte, gezahlt. Ferner lasse er sich die im Zuge des Neuwagenerwerbs im Jahr 2009 erhaltene Abwrackprämie von 2.500 € als Vorteil anrechnen. Mit der Klageschrift hatte er behauptet, 21.300 € gezahlt und sein Altfahrzeug für 3.370 € in Zahlung gegeben zu haben. Er hat weiter behauptet, die Entscheidung zum Einbau der Manipulationssoftware in Dieselfahrzeuge sei bereits in den Jahren 2005 und 2006 in der Motorenentwicklung in der VW-Zentrale in Wolfsburg gefallen. Die Software sei um das Jahr 2006 herum unter Billigung von D, E und F entwickelt worden. VW-Entwicklungschef G hätte „das Ganze in Auftrag“ gegeben und der damalige Leiter der Motorenentwicklung, D, habe den Einbau der Software gebilligt.

Schließlich hat der Kläger behauptet, für die betreffenden Fahrzeuge manifestierten sich starke Wertverluste. Neben dem Risiko der Stilllegung drohten auch allgemeine Fahrverbote in deutschen Großstädten.

Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn 26.631,96 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 08.08.2009 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihn Höhe von 1.358,86 € freizustellen, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in Annahmeverzug befindet, 4. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises abweist - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind bzw. entstehen, dass die Beklagte den PKW VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war bzw. der Kläger durch die Umschaltlogik in der Nutzung seines Fahrzeugs eingeschränkt gewesen sei. Etwaige Einschränkungen seien jedenfalls durch das vom KBA freigegebene Softwareupdate beseitigt worden. Der Kläger habe keinen Schaden erlitten.

Sie hat behauptet, die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, sei von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Umfangreiche Ermittlungen zur Aufarbeitung des Sachverhalts um die Entwicklung der EA 189-Motoren dauerten noch an. Es lägen keine Erkenntnisse vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen wären oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA189 EU5 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten.

Die Beklagte hat einen Kaufpreis von 27.170,00 € mit Nichtwissen bestritten und gemeint, die Berechnung des Klägers sei unschlüssig. Im Übrigen müsse er sich einen Nutzungsvorteil anrechnen lassen, sodass jedenfalls angesichts der hohen Laufleistung kein Schaden verbleibe.

Das Landgericht hat mit am 24.05.2019 verkündetem Urteil der Klage lediglich im Hilfsantrag stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind bzw. entstehen, dass die Beklagte den PKW VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne keinen Schadensersatz im Wege der Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen, weil er den gezahlten Kaufpreis nicht schlüssig dargelegt habe. Er könne allerdings Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen. Denn die Schadensentstehung in Form von Wertverlust und Stilllegung und der möglichen Rückabwicklung sei möglich, indes nicht abgeschlossen.

Die Beklagte hafte für Schäden aus § 826 BGB. Sie habe den Kläger sittenwidrig geschädigt, indem sie eine rechtswidrige Software im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges installiert habe, ohne dies gegenüber den potentiellen Käufern offenzulegen. Letzteres sei aber ihre Pflicht gewesen als diejenige, die den Motor nebst Software entwickelt und in den Verkehr gebracht habe. Diese Pflicht habe sie verletzt und den Kläger dadurch arglistig getäuscht, ein Verhalten, das als sittenwidrig zu qualifizieren sei. Infolge der arglistigen Täuschung sei der Kläger zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages bewogen worden. Durch den Abschluss dieses Vertrages sei ihm auch ein Schaden entstanden, weil er den Vertrag ohne die Täuschung nicht abgeschlossen hätte und infolge der Täuschung mithin mit einer ungewollten Verpflichtung belastet worden sei. Der ihm dadurch entstandene Schaden sei auch durch das Software Update nicht kompensiert worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die von beiden Parteien geführten Berufungen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr Ziel der vollumfänglichen Klageabweisung weiter unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie rügt insbesondere das fehlende rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und hält mit Rücksicht darauf den Feststellungsantrag für unzulässig, jedenfalls unbegründet. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB bejaht. Weder liege eine schädigende Handlung der Beklagten durch das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren vor noch sei ein solches Verhalten als sittenwidrig zu bewerten. Dies sei der Beklagten auch nicht gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Darüber hinaus fehle es weiterhin an einem kausalen ersatzfähigen Schaden der Klagepartei, weil der Vertragsschluss für sie weder wirtschaftlich noch subjektiv konkret nachteilig gewesen sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei vielmehr für die klägerischen Zwecke durchgehend uneingeschränkt brauchbar gewesen. Überdies verkenne die landgerichtliche Entscheidung, dass ein etwaiger Nachteil jedenfalls durch das Software Update entfallen sei. Ein Kausalzusammenhang zwischen der unzulässigen Motorsteuerungssoftware und der Kaufentscheidung der Klagepartei sei vom Landgericht rechtsfehlerhaft unterstellt worden.

Im Hinblick auf die Berufung des Klägers vertritt sie die Auffassung, dessen Vortrag zu der Zusammensetzung des angeblichen Kaufpreises sei weiterhin unschlüssig. Jedenfalls müsse sich der Kläger einen Nutzungsvorteil anrechnen lassen, der die Klageforderung aufzehre. Darüber hinaus seien Deliktszinsen nicht geschuldet.

Die Beklagte beantragt,

das am 28.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen 11 O 475/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit seiner Berufung beantragt der Kläger,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger 27.179 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 08.08.2009 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihn Höhe von 1.358,86 € freizustellen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in Annahmeverzug befindet,

Die Kläger verteidigt das angegriffene Urteil, soweit das Landgericht eine Haftung der Beklagten im Grundsatz bejaht hat. Er meint, er habe entgegen der Ansicht des Landgerichts den Schaden schlüssig dargelegt. Aus der Bestellung und der Rechnung ergebe sich ein Preis von 27.100,- €. Der in der Rechnung ausgewiesene Rabatt sei der Wert des in Zahlung gegebenen Fahrzeugs. Die staatliche Abwrackprämie von 2.500,- sei an die Verkäuferin ausgezahlt worden. Diese sei nicht als Abzug vom Kaufpreis zu berücksichtigen. Er ist zudem der Ansicht, Vorteile für die Nutzung des Fahrzeugs müsse er sich nicht anrechnen lassen, wenn überhaupt, dann ausgehend von einer zur erwartenden Gesamtlaufleistung von 500.000 km. Zudem schulde die Beklagte Deliktszinsen gem. § 849 BGB in Höhe von 4 % auf 27.100 € seit der Kaufpreiszahlung im Jahr 2009. Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug und müsse vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile und Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als die Klage mit dem Hauptbegehren (Antrag zu 1) teilweise begründet ist. Der Schaden des Klägers lässt sich ermitteln, nachdem er in der Berufungsbegründung noch einmal klargestellt hat, von welchem Kaufpreis er ausgeht und dieser sich jetzt auch mit seinem Antrag deckt.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB. Denn die Beklagte hat dem Kläger, wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18; OLG Köln Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19; Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, jeweils zitiert nach juris; OLG Köln Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18; Kammergericht, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19; a.A. indes OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, jeweils zitiert nach juris).

a. Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Motors bzw. mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeuges.

aa. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 I 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 I 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 I FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

bb. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei ihrer Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2018 - 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568; OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19).

cc. Vorliegend verfügte das Fahrzeug indes entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Inverkehrbringen gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 I und II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris).

b. Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

aa. Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, zitiert nach juris). Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nach den vorstehenden Erwägungen nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr – nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte.

bb. Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist aus Sicht des Senates vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger an. Denn § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

c. Die Täuschung war auch kausal für den vorliegend in Rede stehenden Kaufvertragsabschluss.

aa. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger – wie er dies auch geltend gemacht hat – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

bb. Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Händler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des von ihr hergestellten Motors durch die Beklagte, respektive das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit diesem Motor hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch die Hersteller von Fahrzeug und Motor vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette (jedenfalls soweit sie vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung erfolgen) fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019 – 16 U 30/19, zitiert nach juris).

cc. Das Vorgehen der Beklagten, mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüstete Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in zur Veräußerung bestimmte Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht darüber in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger konkret erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern im Gegenteil sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

d. Diese Täuschungshandlung ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, zitiert nach juris).

bb. Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt aus Sicht des Senates allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19 n.v.). Auch die Beklagte selbst trägt keinen anderen Grund vor.

(2) Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht per se als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln hier aber verwerflich: Bereits das Ausmaß der (konkludenten) Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

(3) Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren. Zwar ist die Haftung beschränkt auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84, juris Rn. 15; Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22). Die Haftung aus § 826 BGB knüpft indes nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 II 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Motors sowie des mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18, zitiert nach juris).

e. Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - VI ZR 268/11, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, zitiert nach juris).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, zitiert nach juris).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, zitiert nach juris). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 30.10.1967 - VII ZR 82/65, zitiert nach juris). Auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 541/15, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, zitiert nach juris).

bb. Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1) Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Kläger. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte ihn vorsätzlich getäuscht habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., u.a. BGH, Urteil vom 24.10.2014 - V ZR 45/13, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 03.05.2016 - II ZR 311/14, zitiert nach juris; eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

(2) Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Ihre Rechtsverteidigung erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

(3) Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur dann ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits eben diese allgemeinen Behauptungen für einen schlüssigen Klagevortrag ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – IX ZR 276/02, zitiert nach juris).

(4) Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten befürchtete Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 I, II ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

(5) Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 90/13, zitiert nach juris). Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

(6) Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

(7) Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten und der anderen Konzernunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

f. Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht in der hier zu beurteilenden Konstellation auch nicht das Gebot von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB entgegen. Es stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar, dass der Kläger begehrt, so gestellt zu werden, als hätte er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben.

Allerdings muss der Kläger sich im Wege des Vorteilsausgleichs einen Ersatz für die erlangten Gebrauchsvorteile anrechnen lassen.

a. Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, also auf Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, zitiert nach juris). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist außerdem geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben seinem Ersatzanspruch nicht diejenigen Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, zitiert nach juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14, zitiert nach juris).

b. Danach kann der Kläger vorliegend Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. Dabei ist von einem Bruttokaufpreis von 23.800 € auszugehen.

Zwar hat der Kläger die Zahlung eines Kaufpreises von 27.170 € brutto behauptet, der Betrag, der sich aus der verbindlichen Bestellung (Anlage K1) ergibt. Maßgeblich ist aber die als Anlage K 22 vorgelegte Rechnung vom 24.07.2009, die mit einem Bruttokaufpreis von 23.800,- € endet. Soweit der Kläger behauptet hat, der in der Rechnung ausgewiesene „Nachlass“ von 2.831,96 € netto = 3.370 € brutto beziehe sich auf das von ihm in Zahlung gegebenen Altfahrzeug, so hat der Kläger dies nicht mit Substanz dargelegt. Die Behauptung widerspricht dem unstreitigen Umstand, dass dem Kläger für das Abwracken seines Altfahrzeugs eine staatliche Prämie gewährt wurde. Denn die Prämie wurde nur gewährt, wenn das Abwracken des Altfahrzeugs auch nachgewiesen wurde. Ein Weiterverkauf bzw. „Inzahlunggabe“ war also nicht möglich. Der gewährte „Rabatt“ entspricht auch nicht der staatlich gewährten Abwrackprämie von 2.500,- €, so dass auch nicht ersichtlich ist, dass der „Nachlass“ dafür gewährt wurde, dass die Prämie an den Verkäufer des Neuwagens „durchgereicht“ wurde. Daher ist zur Ermittlung des Schadens der in der Rechnung K 22 ausgewiesene Bruttokaufpreis von 23.800 € anzusetzen. Dieser Betrag ergibt sich auch, wenn man den Vortrag des Klägers in der Klageschrift zugrunde legt, nach der er 21.300,- € an das Autohaus gezahlt hat und man die Abwrackprämie von 2.500,- € hinzurechnet.

c. Bei Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs in Ansehung des konkreten Nutzerverhaltens des Klägers analog § 287 ZPO auf 350.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt (vgl. beispielhaft OLG Köln, Beschluss vom 18.05.2018 – 27 U 13/17, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18, juris Rn. 43; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12, zitiert nach juris; sowie die Übersicht bei Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnr. 261). Eine Schätzung im oberen Bereich des vorgenannten Spektrums erscheint dem Senat vorliegend insofern angezeigt, als das Fahrzeug in der 10-jährigen Nutzungszeit bereits eine Laufleistung von über 280.000 km erreicht hat, ohne dass die Nutzbarkeit aufgrund der Haltbarkeit der Bauteile eingeschränkt wäre, so dass die voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer noch nicht erreicht ist. Nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / noch zu erwartende Laufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses beläuft sich mithin die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung mindestens auf 19.058,43 Euro (= 23.800,00 * 280.271 / 350.000). Weitere Vorteile nach dieser Formel muss der Kläger für die Nutzung über 280.271 km hinaus anrechnen lassen, was entsprechend im Tenor auszusprechen war.

aa. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden – etwa dahin, dass der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren dürfe und so die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt werde (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257, 261) – vermögen diese nicht zu überzeugen. Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen. Eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung verbietet sich dagegen. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2008 - C-404/06, juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 16.09.2009 - VIII ZR 243/08, juris Rn. 14 f.). Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung indes nicht entnehmen (vgl. ausführlich hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 110 ff.; im Ergebnis ebenso: OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019, 28 U 21/19; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2019, 7 U 34/19; KG Berlin, Urteil vom 12.11.2019, 4 U 9/19 zitiert nach juris).

bb. Schließlich besteht entgegen der Auffassung des Klägers auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf einen der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts mag in Betracht kommen, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt. Vorliegend war indes allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keine Auswirkungen, wie sich nicht zuletzt daran zeigt, dass der Kläger mit dem Fahrzeug viele Kilometer zurückgelegt hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers hat er gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag bereits seit dem 08.08.2009.

a. Ein Zinsanspruch folgt insbesondere nicht aus § 849 BGB (vgl. ausführlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

aa. Nach § 849 BGB kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift auch nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16, zitiert nach juris; BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 24.01.2017 - KZR 47/14, zitiert nach juris). § 849 BGB ist seinem Wortlaut nach auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt zudem nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, zitiert nach juris).

bb. Der Normzweck geht aber dahin, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache - als pauschalierten Mindestbetrag - auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38, 40; BGH, NJW 2008, 291). Dieser Normzweck ist im hier vorliegenden Fall nicht betroffen, da zwar dem Kläger ein Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises für das Fahrzeug entzogen wurde, die Entziehung aber nicht ersatzlos erfolgte, sondern dadurch kompensiert wurde, dass er im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug erhielt mit der Möglichkeit, dieses jederzeit nutzen zu können (vgl. KG Berlin, Urteil vom 12.11.2019, 4 U 9/19, Rz. 219 ff. juris; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18 zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 - 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653; a.A: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 - 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 - 27 U 14/19, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 17.07.2019 - 16 U 199/18, zitiert nach juris). Ein etwaiger Minderwert des Fahrzeuges hat hierauf keinen Einfluss (a.A.: OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19, zitiert nach juris).

cc. Überdies wäre der der Kaufpreissumme entsprechende Betrag mit der Möglichkeit, hieraus Nutzungen zu ziehen, ohnehin nicht im Vermögen des Klägers verblieben, wenn dieser in Kenntnis des streitgegenständlichen Mangels den vorliegenden Kaufvertrag nicht abgeschlossen und stattdessen ein anderes Fahrzeug erworben und den Kaufpreis für dieses aufgewandt hätte (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 - 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653). Wendete man die Verzinsungsregelung des § 849 BGB im vorliegenden Fall gleichwohl an, führte dies zur einer dem Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da der Kläger dann letztendlich durch das Schädigungsereignis wirtschaftlich besser stünde als ohne das schädigende Ereignis. Dies widerspräche aber dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 275/12, zitiert nach juris).

b. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweilige Basiszinssatz seit dem 02.11.2018 aufgrund Schuldnerverzugs (§§ 286, 288 BGB) zu, weil der Kläger die Beklagte gestützt auf eine Mahnung vom 18.10.2018 (K 20) mit Zahlungsfrist zum 01.11.2018 nicht wirksam in Verzug gesetzt hat. Unter einer Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB versteht man die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen. Die in der Mahnung enthaltene Leistungsaufforderung muss sich grundsätzlich auf die Leistung im richtigen Umfang, am richtigen Ort und in der richtigen Art und Weise beziehen. Im Falle einer Zuvielforderung liegt nur dann eine wirksame Mahnung vor, wenn der Schuldner die Erklärung nach den Umständen des Einzelfalls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (st. Rspr, vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 - X ZR 276/02 = NJW 2006, 769 Rn. 24 nach juris m.w.N.). Daher ist eine Mahnung regelmäßig unwirksam, wenn die geltend gemachte Forderung zu einem ganz erheblichen Teil nicht besteht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 = NJW 2006, 3271 Rn. 16 nach juris). Nach diesen Maßstäben hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 18.10.2018 nicht wirksam in Verzug gesetzt, da das Schreiben weder eine zutreffende Bezifferung der ihm zustehenden Schadensersatzforderung noch diejenigen Angaben enthält, mithilfe derer die Beklagte den von ihr geschuldeten Betrag zuverlässig selbst bestimmen könnte. Der Kläger hat die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile mit Schreiben vom 18.10.2018 jedoch weder selbst berechnet, noch der Beklagten diejenigen Informationen zuteilwerden lassen, mithilfe derer diese den geschuldeten Betrag selbst (zumindest annäherungsweise) hätte errechnen können. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers verhält sich nicht zu den erheblichen bis dahin mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometern.

c. Der Kläger hat daher nur einen Anspruch auf Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs aus den §§ 291, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

4. Keinen Erfolg hat die Berufung des Klägers auch, soweit er mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt.

a. Annahmeverzug tritt ein, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Dabei muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§ 294 BGB). Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde (§ 295 BGB).

b. Hier hat der Kläger der Beklagten das von ihm im Wege der Vorteilsausgleichung zurückzugewährende Fahrzeug zwar mit Schreiben vom 18.10.2018 angeboten. Das an die Beklagte gerichtete Angebot des Klägers war jedoch nicht ordnungsgemäß, da der Kläger der Beklagten die von ihm geschuldete Gegenleistung nicht vollständig angeboten hat und sein Angebot zudem mit einer den Eintritt des Annahmeverzuges hindernden Zuvielforderung in Bezug auf die von der Beklagten geschuldete Leistung verknüpft worden ist. Bei der Rückabwicklung eines Vertrages genügt es nicht, nur das Angebot abzugeben, die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, vielmehr muss auch die Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. Wertersatz mitangeboten werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 - 23 U 50/15, Rn. 77; KG Berlin, Urteil vom 12.11.2019, 4 U 9/19 juris Rz. 253), sofern solche geschuldet sind. Hiernach fehlt es am Eintritt des Annahmeverzugs, wenn der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises begehrt, ohne sich den Nutzungswertersatz anrechnen zu lassen (KG Berlin, Urteil vom 12.11.2019, 4 U 9/19 juris Rz. 253, OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 Rn. 100 nach juris m.w.N.). Dasselbe gilt, wenn sich der Geschädigte - wie hier - auf seinen Schadensersatzanspruch die gezogenen Gebrauchsvorteile anzurechnen lassen hat. Wenn neben dem Angebot ein ausdrückliches Gegenleistungsverlangen erhoben wird, muss dieses mithin zutreffend und darf nicht überhöht sein (KG Berlin, Urteil vom 12.11.2019, 4 U 9/19 juris Rz 254). Danach genügte das Angebot des Klägers den Anforderungen nicht. Mit Schreiben vom 18.10.2018 hat er Zahlung des – zudem zu hoch angesetzten - Kaufpreises verlangt, ohne die Gebrauchsvorteile zu saldieren; mit der Klage hat er ferner hinsichtlich der geltend gemachten Deliktszinsen von 4 % p.a. seit August 2009 auf einen Betrag von 24.640,- € erheblich zu viel begehrt.

5. Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger grundsätzlich verlangen, da diese Bestandteil des nach §§ 826, 249 ff BGB durch den Schädiger zu erstattenden Schadens sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger aber nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Maßgeblich ist die ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person (BGH, Urteil vom 17.09.2015, IX ZR 280/14,juris Rz. 8; BGH, Beschluss vom 31.01.2012, VIII ZR 277/11,j uris Rz. 4). Danach kann der Kläger nur Anwaltskosten in Höhe des berechtigten Schadensersatzanspruchs ausgehend von einem Gegenstandswert von bis 5.000,- € verlangen.


1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG,§§ 13, 14 RVG	393,90 Euro
Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG	20,00 Euro
Zwischensumme	413,90 Euro
Mehrwertsteuer 19 %	78,64 Euro
Endsumme	492,54 Euro

6. Der vom Landgericht zuerkannte, vom Kläger aber nur hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung einer Einstandspflicht der Beklagten für sämtliche Schäden, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte das Fahrzeug in den Verkehr gebracht hat, obwohl es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, kommt nicht zum Tragen. Denn die vom Kläger gestellte Bedingung, dass das Gericht den Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises abweist, ist nicht eingetreten. Überdies ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger aus der Verletzungshandlung der Beklagten über den bereits zuerkannten Ersatzbetrag hinaus unabhängig von der Rückabwicklung des Kaufs auch noch weitere Schäden drohen könnte.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gemäß § 543 I Nr. 1, II ZPO ist die Revision zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert aus Sicht des Senates angesichts der Vielzahl gleich gelagerter Verfahren eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den sich in ihnen gleichermaßen stellenden Rechtsfragen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 27.170,- € (Berufung Kläger 17.170; Berufung Beklagte: 10.000).