Oberlandesgericht Köln, 3 U 121/19

G r ü n d e:

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nach einem Pkw-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgasskandal.

Die Klägerin kaufte am 24.03.2010 von der Filiale des Autohaus C GmbH & Co KG in D einen neuen PKW A zu einem Preis von 22.520,00 EUR. Die Klägerin finanzierte den Kaufpreis über die E GmbH und wandte dafür Darlehenskosten in Höhe von 1.872,58 EUR auf. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 (EU5) verbaut, der von der Beklagten hergestellt und massenhaft in diversen Fahrzeugen der Beklagten sowie in Fahrzeugen von deren Konzerntöchtern verbaut wurde. Die Steuerung dieses Motors war mit einer Software ausgestattet, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Die Software war so programmiert, dass sie zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Steuerung der Abgasrückführung aufwies. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten sog. „Modus 1“, welcher beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ), dem für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Prüfverfahren, automatisch von der Motorsteuerung aktiviert wird, kam es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, was zu einer Einhaltung der gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen führte. Unter realen, im normalen Straßenverkehr vorzufindenden Fahrbedingungen war hingegen der sog. „Modus 0“ aktiv mit einer geringeren Abgasrückführungsrate und entsprechend höheren Stickoxidemissionen.

Am 22.09.2015 räumte die Beklagte im Rahmen einer aktienrechtlichen ad hoc-Mitteilung erstmalig eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und Werten im realen Fahrbetrieb bei Dieselmotoren des Typs EA 189 ein. Nachdem bekannt wurde, dass die Software dergestalt programmiert war, kam das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) mit Bescheid vom 15.10.2015 zu dem Ergebnis, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und erlegte der Beklagten deshalb auf, die Software aus allen betroffenen Kfz mit den Motoren der EA189-Baureihe zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Gesetzmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge sicher zu stellen. Die Beklagte entwickelte in der Folgezeit für die einzelnen Fahrzeugtypen jeweils Software-Updates, welche den Zweck verfolgen, die nach Auffassung des KBA aufgrund der Abschalteinrichtung mit einem technischen Mangel behafteten Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die verschiedenen Software-Updates legte die Beklagte jeweils dem KBA zur Prüfung vor und rief sodann nach Freigabe durch das KBA die Fahrzeuge in mehreren Chargen zurück, um das Software-Update durchzuführen.

Auch für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wurde ein solches Software-Update entworfen, für das das KBA bescheinigte, dass nach Durchführung des Updates an dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr vorhanden sei. Die Klägerin ließ das Software-Update aufspielen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.08.2018 (Anl. K20) meldete die Klägerin die jetzt klageweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten an und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 24.08.2018 erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises nebst Darlehenskosten auf. Eine Rückgabe des Fahrzeugs bot sie nicht an. Mit der Beklagten am 11.01.2019 zugestellten Klageschrift forderte die Klägerin die Beklagte auf, das streitgegenständliche Fahrzeug an ihrem Wohnort abzuholen.

Zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs betrug der Kilometerstand 0 km, am Tag der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung 130.415 km und am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 135.042 km.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei ihr deliktsrechtlich, u.a. unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung und der arglistigen Täuschung, zum Schadensersatz verpflichtet. Sie hat behauptet, die Beklagte habe sie arglistig über die Gesetzeskonformität der Motorsteuerung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht. Diese sei infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht gegeben gewesen. Hierdurch sei ihr ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss eines für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrages liege, den sie in Kenntnis des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht geschlossen hätte. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt, denn ihr Vorstand habe von der Implementierung der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerung gewusst. Die Entscheidung zum Einbau der Manipulationssoftware sei bereits in den Jahren 2005 und 2006 in der Motorenentwicklung in der VW-Zentrale in Wolfsburg gefallen. Die Software sei um das Jahr 2006 herum unter Billigung von F, G und H entwickelt worden. VW-Entwicklungschef Ulrich Hackenberg hätte „das Ganze“ in Auftrag gegeben und der damalige Leiter der Motorenentwicklung, F, habe den Einbau der Software gebilligt. Aus dem Verschweigen einer solchen gegen die Typgenehmigung verstoßenden Einrichtung gegenüber den Käufern folge, dass deren Täuschung, eine Irrtumserregung und ein Schaden vom Vorstand bewusst und gewollt gewesen seien. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, sie schulde keinen Nutzungsersatz.

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.392,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 22.520,00 EUR seit dem 17.07.2010 sowie aus weiteren 1.872,58 EUR seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.242,84 EUR freizustellen und 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B in Annahmeverzug befindet. Hilfsweise zu dem Antrag zu 1. hat sie beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte den Pkw VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieser mit einer unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet war und daher keinem genehmigten Fahrzeugtyp entspricht, entstanden sind bzw. entstehen. Die Beklagte ist den Klageanträgen entgegen getreten und hat die Abweisung der Klage beantragt.

Sie hat die Ansicht vertreten, eine Täuschung durch die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liege nicht vor, weil das Abgasrückführungssystem nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems sei, sondern eine innermotorische Maßnahme darstelle. Jedenfalls sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden. Insoweit hat die Beklagte bestritten, dass der Klägerin durch die Motorsteuerungssoftware ein finanzieller Nachteil entstanden sei; auch einen Wertverlust oder merkantilen Minderwert des Fahrzeugs hat sie in Abrede gestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, jedenfalls seit dem Aufspielen des Software-Updates, das keinerlei negative Auswirkungen auf den Motor habe und vom KBA explizit freigegeben worden sei, sei ein etwaiger Schaden entfallen, weil die ursprünglich vorhandene Umschaltlogik beseitigt worden sei. Sie hat bestritten, dass ihr Vorstand seinerzeit von der Programmierung oder der Verwendung der Software in Fahrzeugen der Beklagten, respektive des Konzerns Kenntnis gehabt habe. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, sich nicht in Annahmeverzug zu befinden, weil die Klägerin ihr das Fahrzeug nicht in Annahmeverzug begründender Weise angeboten habe. Die Beklagte hat außerdem gemeint, keine Deliktszinsen zu schulden.

Das Landgericht hat mit am 05.06.2019 verkündeten und der Beklagten am 07.06.2019 zugestellten, mit Beschluss vom 26.06.2019 berichtigten Urteil der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 12.644,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2019 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen. Es hat ferner den Annahmeverzug der Beklagten mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit dem 12.01.2019 festgestellt und die Beklagte zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 958,19 EUR verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB. Denn sie habe die Klägerin sittenwidrig geschädigt, indem sie Fahrzeuge in den Verkehr gebracht habe, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf dem Prüfstand erkannte und die Abgasbehandlung in den Modus 1 versetzte, ohne dies gegenüber den potentiellen Käufern offenzulegen. Infolge der arglistigen Täuschung sei die Klägerin zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages bewogen worden. Durch den Abschluss dieses Vertrages sei ihr auch ein Schaden entstanden, weil sie den Vertrag ohne die Täuschung nicht abgeschlossen hätte und infolge der Täuschung mithin mit einer ungewollten Verpflichtung belastet worden sei. Der ihr dadurch entstandene Schaden sei auch durch das Software-Update nicht kompensiert worden. Daher sei der Kaufvertrag im Wege des Schadensersatzes rückabzuwickeln, wobei sich die Klägerin jedoch nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeuges eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen müsse, die auf der Grundlage einer geschätzten Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges von 250.000 km zu berechnen sei. Ein Anspruch auf Zinsen gem. § 849 BGB bestehe nicht, weil die Klägerin das Fahrzeug finanziert habe und zudem davon auszugehen sei, dass sie, wenn sie nicht das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hätte, ein anderes Fahrzeug erworben hätte, für das sie einen in gleicher Größenordnung liegenden Kaufpreis entrichtet hätte, so dass sie auch dann keine Nutzungen aus der entzogenen Sache hätte ziehen können. Die Beklagte befinde sich ab der Zustellung der Klageschrift in Annahmeverzug, weil sie darin der Beklagten die Rückübereignung des Fahrzeugs angeboten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die von beiden Parteien geführten Berufungen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr Ziel der vollumfänglichen Klageabweisung weiter unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB bejaht. Weder liege eine schädigende Handlung der Beklagten durch das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren vor noch sei ein solches Verhalten als sittenwidrig zu bewerten. Dies sei der Beklagten auch nicht gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Darüber hinaus fehle es an einem kausalen ersatzfähigen Schaden der Klägerin, weil der Vertragsschluss für sie weder wirtschaftlich noch subjektiv konkret nachteilig gewesen sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei vielmehr für die klägerischen Zwecke durchgehend uneingeschränkt brauchbar gewesen. Überdies verkenne die landgerichtliche Entscheidung, dass ein etwaiger Nachteil jedenfalls durch das Software-Update entfallen sei. Ein Kausalzusammenhang zwischen der unzulässigen Motorsteuerungssoftware und der Kaufentscheidung der Klagepartei sei vom Landgericht rechtsfehlerhaft unterstellt worden.

Die Beklagte beantragt,

das am 05.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, 11 O 450/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt die Klägerin,

das Urteil des Landgerichts Aachen im ersten Absatz des Tenors hinsichtlich der Hauptforderung und der Zinsen und im dritten Absatz des Tenors hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie im Kostenpunkt wie folgt abzuändern:

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.392,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 17.07.2010 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus 22.520,00 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus weiteren 1.872,58 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw VW A 1.6 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen;
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2. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.242,84 EUR freizustellen und
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3. und das Urteil im Übrigen aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil, soweit das Landgericht eine Haftung der Beklagten im Grundsatz bejaht hat. Fehlerhaft habe jedoch das Landgericht die Nutzungsvorteile angerechnet. Wenn überhaupt, dann seien Vorteile für die Nutzung des Fahrzeugs ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 500.000 km anzurechnen. Zudem schulde die Beklagte Deliktszinsen gem. § 849 BGB in Höhe von 4 % seit der Kaufpreiszahlung.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat teilweisen Erfolg; die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des aufgewandten Kaufpreises zuzüglich der Finanzierungskosten abzüglich des Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile und Zug um Zug gegen Übereignung des von ihr erworbenen Personenkraftwagens. Denn die Beklagte hat der Klägerin, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. nur OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18; Beschl. v. 27.06.2019 – 27 U 14/19; Urt. v. 17.07.2019 – 16 U 199/18; jeweils zitiert nach juris; Urt. v. 21.11.2019 – 28 U 21/19) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18; Kammergericht, Urt. v. 26.09.2019 – 4 U 51/19; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.10.2019 – 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19; a.A. indes OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019 – 7 U 134/17; jeweils zitiert nach juris).

a. Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des Fahrzeugs, dessen Motor mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehen ist.

aa. Mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung - keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

bb. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris Rn. 4 f.; OLG Köln, Beschl. v. 29.11.2018 - 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568 Rn. 43; OLG Köln, Urt. v. 21.11.2019 – 28 U 21/19).

cc. Vorliegend verfügte das Fahrzeug indes entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Inverkehrbringen gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschl. v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 5 ff.).

b. Durch das Verhalten der Beklagten ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

aa. Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2004 - II ZR 402/02, zitiert nach juris Rn. 41; BGH, Urt. v. 28.10.2014 - VI ZR 15/14, zitiert nach juris Rn. 19). Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden der Klägerin als Käuferin eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht ihren berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für ihre Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr - nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte.

bb. Dieser der Klägerin entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass die Klägerin zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typgenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den sie ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch die Klägerin an. Denn § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

c. Die Täuschung war auch kausal für den Kaufvertragsschluss.

aa. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Klägerin – wie sie dies auch geltend gemacht hat – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (s.a. OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

bb. Dass die Klägerin das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Vertragshändler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette (jedenfalls, soweit sie vor der Aufdeckung der Abschalteinrichtung erfolgen) fort (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019 – 16 U 30/19, zitiert nach juris).

cc. Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie die Klägerin erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

d. Diese Täuschungshandlung ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., BGH, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 536/15, zitiert nach juris).

bb. Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1) Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Köln, Urt. v. 21.11.2019 – 28 U 21/19). Auch die Beklagte selbst trägt keinen anderen Grund vor.

(2) Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln hier aber verwerflich: Bereits das Ausmaß der (konkludenten) Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

(3) Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren. Zwar ist die Haftung beschränkt auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1985 - II ZR 109/84, zitiert nach juris; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22). Die Haftung aus § 826 BGB knüpft indes nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.07.2019, 17 U 160/18, zitiert nach juris).

e. Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urt. v. 13.09.2004 - II ZR 276/02, zitiert nach juris; BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urt. v. 20.11.2012 - VI ZR 268/11; Urt. v. 20.12.2011 – VI ZR 309/10, jeweils zitiert nach juris).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urt. v. 13.09.2004 - II ZR 276/02, zitiert nach juris).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 536/15, Rn. 13, 23, 25 f. zitiert nach juris). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters weit auszulegen: Verfassungsmäßig berufene Vertreter sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des Vertreters in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urt. v. 05.03.1998 - III ZR 183/96, zitiert nach juris; BGH, Urt. v. 30.10.1967 - VII ZR 82/65, zitiert nach juris). Auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs verfassungsmäßig berufener Vertreter (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 541/15, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 536/15, jeweils zitiert nach juris).

bb. Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1) Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich bei der Klägerin. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn die Klägerin, die bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte sie vorsätzlich getäuscht habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr. u.a. BGH, Urt. v. 24.10.2014 - V ZR 45/13; Urt. v. 03.05.2016 - II ZR 311/14, jeweils zitiert nach juris; eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 - 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 - 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

(2) Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach den Ermittlungen der Beklagten weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen der Klägerin.

(3) Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil die Klägerin schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da die Klägerin hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihr entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass sie letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 – IX ZR 276/02, zitiert nach juris).

(4) Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse der Klägerin am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während die Klägerin, ohne dass ihr dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit der Klägerin unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten befürchtete Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung der Klägerin geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, der Klägerin im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die ihrer Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht unterrichtet war.

(5) Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die von der Klägerin vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, zitiert nach juris). Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat die Klägerin aber – teils unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den von der Klägerin angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

(6) Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag der Klägerin dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

(7) Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

f. Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht in der hier zu beurteilenden Konstellation auch nicht das Gebot von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB entgegen. Es stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar, dass die Klägerin begehrt, so gestellt zu werden, als hätte sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben.

2. Die Klägerin schuldet indes entgegen ihrer Auffassung im Wege des Vorteilsausgleichs Ersatz für die erlangten Gebrauchsvorteile.

a. Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2004 - II ZR 402/02, zitiert nach juris; BGH, Urt. v. 28.10.2014 - VI ZR 15/14, zitiert nach juris). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist außerdem geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urt. v. 12.03.2009 - VII ZR 26/06, zitiert nach juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage 2020, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urt. v. 23.06.2015 - XI ZR 536/14, zitiert nach juris).

b. Danach kann die Klägerin vorliegend Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten von 22.520,00 EUR zuzüglich der Finanzierungskosten von 1.872,58 EUR abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. Bei Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, zitiert nach juris). Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs in Ansehung des konkreten Nutzungsverhaltens der Klägerin analog § 287 ZPO auf 250.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt (vgl. beispielhaft OLG Köln, Beschl. v. 18.05.2018 – 27 U 13/17; OLG Köln, Beschl. v. 29.11.2018 – 18 U 70/18; KG Berlin, Urt. v. 23.05.2013 – 8 U 58/12, jeweils zitiert nach juris; sowie die Übersicht bei Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rn. 261). Nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / noch zu erwartende Laufleistung beläuft sich mithin die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 12.164,58 Euro (= 22.520 * 135.042 / 250.000).

c. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden – etwa dahin, dass der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren dürfe und so die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt werde (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257, 261) – vermögen diese nicht zu überzeugen. Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen. Eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung verbietet sich dagegen. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urt. v. 17.04.2008 - C-404/06; BGH, Urt. v. 16.09.2009 - VIII ZR 243/08, jeweils zitiert nach juris). Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung indes nicht entnehmen (vgl. ausführlich hierzu OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, zittert nach juris; im Ergebnis ebenso: OLG Köln, Urt. v. 21.11.2019 – 28 U 21/19; OLG Köln, Urt. v. 19.09.2019 – 7 U 34/19; KG Berlin, Urt. v. 12.11.2019 – 4 U 9/19, zitiert nach juris).

d. Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf einen der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts mag in Betracht kommen, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt. Vorliegend war indes allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keine Auswirkungen, wie sich nicht zuletzt daran zeigt, dass die Klägerin mit dem Fahrzeug viele Kilometer zurückgelegt hat.

3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in der vom Landgericht zuerkannten Höhe. Insbesondere ist ihr nicht entgegen zu halten, dass sie nicht sogleich den Klageweg beschritten hat, etwa weil unter allen Umständen eine Einigungsbereitschaft der Beklagten von vorneherein ausgeschlossen gewesen wäre. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, besteht bei der Beklagten durchaus Einigungsbereitschaft. Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass die Klägerin mit einer solchen Bereitschaft der Beklagten zwingend erst im Verlauf eines Rechtsstreits rechnen durfte. Bei der Berechnung hat das Landgericht zutreffend einen Gegenstandswert von bis 13.000,00 EUR zugrunde gelegt gemessen am Wert des berechtigten Schadensersatzverlangens.

4. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 291, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

5. Die Beklagte befindet sich hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht in Verzug, auch nicht seit Zustellung der Klageschrift. Annahmeverzug tritt ein, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, § 293 BGB. Dabei muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, § 295 BGB. Hier hat die Klägerin der Beklagten zwar das Fahrzeug mit der Klageschrift angeboten. Das Angebot war jedoch nicht ordnungsgemäß. Denn die Klägerin hat die Beklagte zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises unter gänzlicher Außerachtlassung der Gebrauchsvorteile aufgefordert und damit eine deutlich zu hohe Leistung verlangt (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, zitiert nach juris; OLG Köln, Urt. v. 17.07.2019 – 16 U 199/18, juris Rn. 27).

Bei der Rückabwicklung eines Vertrages genügt es nicht, nur das Angebot abzugeben, die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, vielmehr muss auch die Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. Wertersatz mitangeboten werden (OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.2016 – 23 U 50/15; KG Berlin, Urt. v. 12.11.2019 – 4 U 9/19; OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, jeweils zitiert nach juris). Die Rechtsauffassung, sich keinerlei Vorteilsausgleich anrechnen lassen zu müssen, hat die Klägerin über zwei Instanzen bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufrechterhalten. Die Beklagte musste und muss angesichts dessen schon nicht annehmen, dass die Klägerin – wie sich durch ihr Prozessverhalten und nicht zuletzt den gescheiterten Versuch einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits mit Hilfe des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat – zur Übereignung des Fahrzeugs bei Zahlung der Hälfte des geforderten Betrages bereit sein würde.

6. Die Klägerin hat keinen weitergehenden Anspruch auf Zinsen.

a. Ein solcher Zinsanspruch folgt insbesondere nicht aus § 849 BGB (vgl. ausführlich OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris).

aa. Nach § 849 BGB kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift auch nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Urt. v. 12.06.2018 - KZR 56/16; BGH, Versäumnisurt. v. 26.11.2007 - II ZR 167/06; BGH, Urt. v. 24.01.2017 - KZR 47/14, jeweils zitiert nach juris). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nach auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt zudem nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH, Versäumnisurt. v. 26.11.2007 - II ZR 167/06, zitiert nach juris).

bb. Der Normzweck geht aber dahin, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache - als pauschalierten Mindestbetrag - auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38, 40; BGH, NJW 2008, 291). Dieser Normzweck ist im hier vorliegenden Fall nicht betroffen, da zwar der Klägerin ein Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises für das Fahrzeug entzogen wurde, die Entziehung aber nicht ersatzlos erfolgte, sondern dadurch kompensiert wurde, dass sie im Gegenzug Eigentum und Besitz des Fahrzeugs mit der Möglichkeit, dieses jederzeit nutzen zu können, erhalten hat (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 - 13 U 149/18; OLG Koblenz, Urt. v. 28.08.2019 - 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653; a.A: OLG Oldenburg, Urt. v. 02.10.2019 - 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41; OLG Köln, Beschl. v. 27.06.2019 - 27 U 14/19, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschl. v. 17.07.2019 - 16 U 199/18, zitiert nach juris). Ein etwaiger Minderwert des Fahrzeuges hat hierauf keinen Einfluss (a.A.: OLG Koblenz, Urt. v. 16.09.2019 - 12 U 61/19, zitiert nach juris).

cc. Überdies wäre der der Kaufpreissumme entsprechende Betrag mit der Möglichkeit, hieraus Nutzungen zu ziehen, ohnehin nicht im Vermögen der Klägerin verblieben, wenn diese in Kenntnis des streitgegenständlichen Mangels den vorliegenden Kaufvertrag nicht abgeschlossen und stattdessen den Kaufpreis für ein anderes Fahrzeug aufgewandt hätte (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urt. v. 28.08.2019 - 5 U 1218/18, BeckRS 2019, 20653). Wendete man die Verzinsungsregelung des § 849 BGB in diesem Fall gleichwohl an, führte dies zur einer dem Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da die Klägerin dann letztendlich durch das Schädigungsereignis wirtschaftlich besser stünde als ohne das schädigende Ereignis. Dies widerspräche dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot (vgl. dazu BGH, Urt. v. 04.04.2014 - V ZR 275/12, zitiert nach juris).

b. Ein weitergehender Zinsanspruch folgt auch nicht aus §§ 286, 288 BGB, weil die Klägerin die Beklagte mit ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 10.08.2018, in dem sie eine Zahlungsfrist bis zum 24.08.2018 gesetzt hat, nicht wirksam in Verzug gesetzt hat.

Unter einer Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB versteht man die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen. Die in der Mahnung enthaltene Leistungsaufforderung muss sich grundsätzlich auf die Leistung im richtigen Umfang, am richtigen Ort und in der richtigen Art und Weise beziehen. Im Falle einer Zuvielforderung liegt nur dann eine wirksame Mahnung vor, wenn der Schuldner die Erklärung nach den Umständen des Einzelfalls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (st. Rspr, vgl. nur BGH, Urt. v. 05.10.2005 - X ZR 276/02, zitiert nach juris m.w.N.). Daher ist eine Mahnung regelmäßig unwirksam, wenn die geltend gemachte Forderung zu einem ganz erheblichen Teil nicht besteht (BGH, Urt. v. 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 16). Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 10.08.2018 nicht wirksam in Verzug gesetzt, weil das Schreiben weder eine zutreffende Bezifferung der ihr zustehenden Schadensersatzforderung noch diejenigen Angaben enthält, mithilfe derer die Beklagte den von ihr geschuldeten Betrag zuverlässig selbst bestimmen könnte. Die Klägerin hat die von ihr gezogenen Nutzungsvorteile weder selbst berechnet, noch der Beklagten diejenigen Informationen zuteilwerden lassen, mithilfe derer diese den geschuldeten Betrag selbst (zumindest annäherungsweise) hätte errechnen können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert aus Sicht des Senates angesichts der Vielzahl gleich gelagerter Verfahren eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den sich in ihnen gleichermaßen stellenden Rechtsfragen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 24.392,58 EUR (Berufung der Klägerin 11.747,78 EUR, Berufung der Beklagten 12.644,80 EUR)