Oberlandesgericht Köln, 3 U 11/20

Gründe:

Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem VW-Abgasskandal.

Die Klägerin erwarb am 09.11.2015 von einem VW-Händler einen gebrauchten VW Tiguan 2.0 TDI zum Preis von 27.500,00 Euro. Für den Pkw ist eine wirksame EG-Typgenehmigung für die Emissionsklasse EURO 5 erteilt. Der Pkw ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA189 der Beklagten ausgestattet. In Fahrzeugen mit dieser Baureihe – so auch im Fahrzeug der Klägerin – war eine Software implementiert, die erkannte, wann ein Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchlief und in diesem Fall einen besonderen Betriebsmodus (Modus 1) aktivierte. Dies führte zu einer höheren Abgasrückführungsrate in den Motor und damit zu einem niedrigeren auf dem Prüfstand gemessenen Abgasausstoß. Dieser Modus 1 wurde ausschließlich beim Durchfahren des NEFZ aktiviert, im normalen Straßenverkehr wurden die Motoren hingegen im Modus 0 betrieben, der mit einem höheren Schadstoffausstoß verbunden war.

Mit ad hoc Mitteilung vom 23.09.2015 hatte die Beklagte die Abschalteinrichtung in dem Motor EA189 bekannt gemacht. Hieran schloss sich eine umfängliche Presseberichterstattung zum sogenannten Dieselskandal an.

Nach Bekanntwerden des Vorhandenseins dieser Software kam das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) zu dem Ergebnis, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Der Beklagten wurde seitens des KBA in der Folgezeit auferlegt, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. Von der grundsätzlich wegen der Einstufung der Fahrzeuge als technisch mangelbehaftet bestehenden Möglichkeit der Stilllegung der Fahrzeuge gemäß § 5 FZV in Verbindung mit § 25 EG-FGV wurde kein Gebrauch gemacht. Die Beklagte entwickelte in der Folgezeit für die betroffenen Fahrzeugtypen jeweils Softwareupdates, um die Motoren wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Auch für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde ein Softwareupdate entwickelt. Die verschiedenen Softwareupdates legte die Beklagte jeweils dem KBA zur Prüfung vor und rief sodann nach Freigabe durch das KBA die Fahrzeuge in mehreren Chargen zurück, um das Softwareupdate durchzuführen. Das KBA hat jeweils für die in Chargen zurückgerufenen Fahrzeuge Cluster gebildet und bescheinigt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden und die offengelegten Abschalteinrichtung zulässig seien, so auch für das Motorenaggregat EA189 2,0 TDI. Für dieses bescheinigte das KBA, dass nach Durchführung des Softwareupdates an dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschaltungseinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und weiteren Anforderungen eingehalten seien (Anlagen H3 und H4, Bl. 783 ff d. A.).

Die Klägerin ließ das Softwareupdate am 09.11.2016 aufspielen.

Die Klägerin hat behauptet, dass ihr Fahrzeug abgasmanipuliert sei und ihr deshalb durch den Kauf ein Schaden entstanden sei. Sie sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen, weshalb gerade die Werbung der Beklagten mit der besonderen Umweltfreundlichkeit ein Kaufargument gewesen sei. Hätte sie von der Manipulation gewusst, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Auch die Durchführung des Softwareupdates ändere an der Sachlage nichts. Es seien aufgrund des Softwareupdates nachteilige Folgen für das Fahrzeug möglich.

Mit der Replik vom 28.10.2019 (Bl.136 ff d. A.) hat die Klägerin knapp behauptet, dass weitere Abschaltrichtungen in ihrem Fahrzeug mit dem Softwareupdate verbaut worden seien. Mindestens eine davon sei illegal verbaut und führe so den illegalen Zustand fort.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei ihr deliktsrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet, u. a. unter dem Gesichtspunkt der arglistigen Täuschung und der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

Die Beklagte ist dem Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung entgegengetreten. Sie ist der Ansicht gewesen, der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Zudem arbeite die sogenannte Abgasrückführung in dem Fahrzeug durch das Aufspielen des Softwareupdates nunmehr – unstreitig – in einem einheitlichen Betriebsmodus. Zum anderen erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Das KBA habe – unstreitig – bestätigt, dass danach alle für Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte eingehalten werden und die Umsetzung der technischen Maßnahmen zu keinerlei negativen Auswirkungen führe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat mit am 19.12.2019 verkündeten Urteil (Bl. 466 ff d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsanträge seien schon unzulässig und die Klägerin habe gegen die Beklagte keine deliktischen oder sonstigen Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises, erst recht nicht ohne Anrechnung gezogener Nutzungen. Durch das aufgespielte Softwareupdate sei jedenfalls ein etwaiger Schaden der Klägerin wegen des Erwerbs des Fahrzeugs entfallen. Zur Schadensbehebung sei das Softwareupdate ausweislich der Bestätigung des KBA geeignet gewesen und für einen höheren Verschleiß oder zu erwartende Schäden an dem Fahrzeug wegen des aufgespielten Softwareupdates sei seitens der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen führt die Klägerin Berufung. Mit der Berufung verfolgt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihr Ziel der vollumfänglichen Klagestattgabe weiter. Sie führt weitergehend zur Zulässigkeit der gestellten Feststellungsanträge aus. In tatsächlicher Hinsicht begründet sie den von ihr verfolgten Rückabwicklungsanspruch mit der ehemals im Fahrzeug verbauten sogenannten Umschaltlogik. In rechtlicher Hinsicht rekurriert sie dabei auf §§ 826, 31 BGB; §§ 823 Abs. 2, 263 StGB; §§ § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 UWG.

Der Senat hat mit Beschluss vom 30.09.2020 darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin angeführten Ansprüche – gleich aus welchem Rechtsgrund – gegen die Beklagte schon mit Blick auf den späten Erwerb des Fahrzeugs nicht bestünden, weil der Sachverhalt in seinen Grundzügen demjenigen, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20, juris) zugrunde lag, entspreche. Die Klägerin ist darin ferner auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung hingewiesen worden.

In ihrer Stellungnahme mit Schriftsatz vom 27.10.2020 vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die Beklagte auch wegen des Verbaus eines Thermofensters und/oder weiterer Abschalteinrichtungen mit dem Softwareupdate zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet sei. Hierauf habe sie bereits mit der Replik rekurriert. Dabei führt sie zum Thermofenster in rechtlicher Hinsicht aus und behauptet in tatsächlicher Hinsicht, es sei ausgeschlossen, dass die Beklagte über die Rechtslage zum Thermofenster geirrt habe. Weiterhin behauptet sie, es sei anzunehmen, dass die Beklagte dem KBA bewusst verschwiegen habe, dass die mit dem Softwareupdate verbaute Abschalteinrichtung für den Motorenschutz nicht zwingend notwendig gewesen sei. Die Klägerin nimmt hierzu Bezug auf von der Beklagten an das KBA übersendete Unterlagen, die sie zur Akte reicht (Anlage H2, Bl. 734 ff d. A.).

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19.12.2019, Az. 1 O 123/19, wie nachfolgend abzuändern:

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug VW Tiguan 2.0 TDI (Fahrzeug-Identnummer: A) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtei in den Motor, Typ EA189, des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI, Fahrzeug-Identnummer: A, eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 Euro freizustellen.

Hilfsanträge:

25
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI, Fahrzeug-Identnummer: A;
26
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug VW Tiguan 2.0 TDI, Fahrzeug-Identnummer: A, dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor, Typ TA 189, des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI, Fahrzeug-Identnummer: A eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

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3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW in Annahmeverzug befindet;
31
4. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 Euro freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtzug gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin war gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 1 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Die Klägerin ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 30.09.2020 hingewiesen worden. Die Klägerin hat innerhalb der ihr gesetzten Frist Stellung genommen. Auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme hält der Senat an seinen im vorgenannten Beschluss geäußerten Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, fest. Die Stellungnahme der Klägerin gibt lediglich Veranlassung für folgende ergänzende Ausführungen:

1. Soweit die Stellungnahme der Klägerin sich auf die Haftung der Beklagten nach Bekanntwerden des Dieselskandals für die sogenannte Umschaltlogik bezieht und als Kritik an der im Hinweisbeschluss in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verstehen sein sollte, vermag dies an der rechtlichen Würdigung im Sinne des Hinweisbeschlusses nichts zu ändern. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Erwägungen des Senats richten sich vorrangig dagegen, dass die ad hoc Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 für sie bzw. weitere Gebrauchtwagenkäufer nicht mit der notwendigen Sicherheit erkennen ließe, dass auch das in Streit stehende Fahrzeug von dem Betrug bzw. der sittenwidrigen Schädigung betroffen gewesen sei. Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 30.09.2020 ausgeführt hat, kommt es auf die Erkennbarkeit für den einzelnen Gebrauchtwagenkäufer nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht an. Der Senat nimmt diesbezüglich vollumfänglich Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 30.09.2020 (dort S. 3 ff, Bl. 631 ff d. A.), da der Schriftsatz der Klägerin vom 28.10.2020 hiergegen nichts Erhebliches erinnert, sondern die Klägerin ihre bisherige Rechtsauffassung lediglich wiederholt.

2. Soweit die Klägerin nunmehr geltend macht, die streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagte bestünden auch wegen der Verwendung eines illegalen Thermofensters mit dem Softwareupdate, greift auch diese Einwendung der Klägerin nicht durch.

a. Soweit die Klägerin in ihren Berufungsanträgen Feststellungsanträge gestellt hat, ist schon zweifelhaft, ob hiervon ihr Begehren wegen der Verwendung eines Thermofensters erfasst ist. Die Berufungsanträge, mit denen Feststellung begehrt wird, sind allesamt auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte Schadensersatz zu leisten habe, weil das streitgegenständliche Fahrzeug im Prüfstandbetrieb hinsichtlich der Abgasstoffmenge einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Fahrbetrieb [(Feststellungsantrag zu 1), Hilfsantrag zu 2)] bzw. bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen die Abgasaufbereitung optimiert … [hilfsweiser Feststellungsantrag zu 2) und bei den Hilfsanträgen hilfweiser Feststellungsantrag zu 2)]. Sämtlichen Feststellunganträgen ist damit gemein, dass Schadensersatz begehrt wird, weil eine Software zwingend im Prüfstandbetrieb bzw. zwingend bei einer standardisierten Prüfstandsituation die Abgasaufbereitung in einer Weise optimiert, wie sie dem realen Fahrverhalten des Fahrzeugs nicht entspricht. Die Klägerin behauptet indes selbst nicht, dass das Thermofenster nur auf dem Prüfstand zum Einsatz kommt bzw. in standardisierten Prüfstandsituationen. Vielmehr behauptet sie, dass das Thermofenster im realen Fahrbetrieb des Fahrzeugs einen unzulässigen Einfluss auf das Abgasverhalten nehmen würde. Ihr Vorbringen rechtfertigt also ihr Feststellungsbegehren nicht.

b. Darüber hinaus bestehen wegen der Behauptung der Klägerin, in ihrem Fahrzeug sei ein Thermofenster verbaut, die sie in den Mittelpunkt ihrer letzten schriftsätzlichen Stellungnahme gestellt hat, keine Schadensersatzansprüche ihrerseits gegenüber der Beklagten. Ihre Behauptung der abermaligen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters in dem Softwareupdate rechtfertigt keine von der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris) abweichende rechtliche Beurteilung.

Das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin in der Replik (Bl. 148 d. A.), es seien „mehrere“ Abschalteinrichtungen seitens der Beklagten mit dem Aufspielen des Softwareupdates in ihr Fahrzeug verbaut worden, hat sie lediglich im Hinblick auf das aufgespielte Thermofenster im Schriftsatz vom 29.10.2020 ansatzweise näher konkretisiert. Zu dem weiteren unsubstantiierten Vorwurf der Verwendung weiterer Abschalteinrichtungen in ihrem Fahrzeug hat sie nicht weiter vorgetragen. Das Landgericht ist insofern dem Vorwurf über weitere verbaute Abschalteinrichtungen zu Recht nicht nachgegangen. Doch auch die Behauptung der Klägerin, mit dem Softwareupdate sei ein unzulässiges Thermofenster in ihrem Fahrzeug installiert worden, trägt ihr Klagebegehren nicht.

(1) Es ist schon fraglich, ob sich dem Vortrag der Klägerin – bezogen auf den konkreten Sachverhalt – hinreichende Anhaltspunkte für das objektive Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt des behaupteten Thermofensters entnehmen lassen. Die Klägerin beschränkt sich überwiegend auf die pauschale Behauptung, die sie teilweise mit der Wiedergabe der dem Senat aus den gegen die Daimler AG geführten Rechtsstreitigkeiten bekannten Textbausteine und Verweis auf die insoweit in Bezug auf die Daimler AG ergangenen Entscheidungen zu stützen versucht. Ferner zitiert die Klägerin aus einem Teilurteil des OLG Wien, ohne dass ersichtlich wäre oder klargestellt wird, um welchen Motor es sich gehandelt hat. Ein Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug wird hiermit nicht hergestellt. Im Verhältnis zu den Fahrzeugen der Daimler AG besteht aus Sicht des Senates zudem der Unterschied, dass das Thermofenster vorliegend nach den Behauptungen der Klägerin Bestandteil des von der Beklagten im Zuge des Abgasskandals für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp entwickelten Softwareupdates sein soll. Dieses ist nach Bekanntwerden der Manipulationsvorwürfe gegen die Beklagte vom KBA vor seiner Freigabe einer Überprüfung gerade in Bezug auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtung unterzogen worden.

Auch Auswirkungen des Thermofensters auf die Zulassungsfähigkeit und Nutzbarkeit des in Streit stehenden Fahrzeugs werden von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt.

Abgesehen davon bestehen erhebliche Zweifel, ob das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit Thermofenster besonders verwerflich sein kann und damit eine objektive sittenwidrige Schädigung darstellt (Senat, Beschl. v. 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Köln, Urt. v. 03.07.2020 – 19 U 9/20, juris Rn. 34 und v. 05.06.2020 – 19 U 211/19, juris Rn. 32; verneinend OLG Köln, Beschl. v. 26.08.2020 – 16 U 72/20, juris Rn. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, Az. 3 U 416/19, juris Rn. 38 ff). Gegen die Irreführung und dadurch indizierte Sittenwidrigkeit spricht, dass das KBA im Zuge der Überprüfung des Softwareupdates unzulässige Abschalteinrichtungen verneint bzw. die vorgefundenen Einrichtungen als zulässig erachtet hat. Für den auch im Fahrzeug der Klägerin verbauten Motor EA189, 2,0 l hat das KBA im Cluster Nr. 3 die Freigabe (allerdings für andere Fahrzeugtypen) erteilt (Anlage H3, Bl. 783 d. A.). Dort heißt es ausdrücklich, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht festgestellt und zulässige Abschalteinrichtungen offen gelegt worden sind. Das Schreiben des KBA hat die Klägerin selbst vorgelegt und sie behauptet in Bezug auf den Inhalt des Schreibens auch nichts Gegenteiliges für ihr eigenes Fahrzeugmodell mit demselben Motorenaggregat EA189 2,0 TDI. Auch behauptet die Klägerin kein kollusives Zusammenwirken von KBA und der Beklagten. Mit Rücksicht darauf sind jedenfalls erhöhte Substantiierungsanforderungen an den prozessualen Sachvortrag zur Verwendung einer – illegalen – Abschalteinrichtung durch das Thermofenster zu stellen. Zumindest bedürfte es der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Freigabeentscheidung des KBA, um der Annahme einer hinreichenden Darlegung einer objektiv sittenwidrigen Schädigung näher zu treten. Solche sind dem Vortrag der Klägerin nicht ansatzweise zu entnehmen. Ohne derartige Anhaltspunkte erschöpft sich der Vortrag der Klägerin in der spekulativen Äußerung eines Generalverdachts gegen die Beklagte.

Auf dieser Grundlage scheidet der Eintritt in eine Beweisaufnahme aus. Diese stellt sich im Gegenteil als zivilprozessual unzulässige Ausforschung dar.

(2) Letztendlich kann aber dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Thermofenster um eine nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (VO 715/2007 (EG) unzulässige Abschalteinrichtung handelt und ob ihr Verbau objektiv sittenwidrig wäre. Die Klägerin hat mit dem bloßen Verweis, dass ihrer Auffassung nach das Thermofenster rechtlich nicht zulässig und damit objektiv sittenwidrig sei, die subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB, die neben dem Schädigungsvorsatz eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters dessen Kenntnis von den Umständen, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, erfordern, nicht dargetan. Das etwaige Vorhandensein und die Nutzung einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug rechtfertigen jedenfalls nicht ohne weiteres den Schluss auf eine vorsätzlichen sittenwidriger Schädigung (Senat, Beschl. v. 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Köln, Urt. v. 03.07.2020 – 19 U 9/20, juris Rn. 37; v. 05.06.2020 – 19 U 211/19, juris Rn. 32 ff und v. 27.02.2020 – 8 U 61/19, juris Rn. 32 m. w. N. aus der obergerichtlichen Rspr.; OLG Köln, Beschl. v. 26.08.2020 – 16 U 72/20, juris Rn. 9 und 14; OLG München, Beschl. v. 10.02.2020 – 3 U 7524/19, juris Rn. 10 ff und v. 29.09.2020 – 8 U 201/20, juris, Rn. 31 ff). Denn der Einsatz eines Thermofensters ist nicht an einen Umschaltmodus, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, gekoppelt. Insofern kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die hierfür Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Köln, Beschl. v. 03.07.2019, 19 U 9/29, juris Rn. 12) und ihr Verhalten auf eine Täuschung des KBA zielte.

Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 61 m. w. N. aus der höchstrichterlich Rspr.). Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder hätte kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben (BGH, Urt. v. 25.05.2020, a. a. O. Rn. 62 m. w. N. aus der Rspr.).

Anders als im Falle einer allein auf dem Prüfstand zum Tragen kommenden Abschalteinrichtung, der sogenannten Umschaltlogik im Motor EA189, hinsichtlich derer von einer dem Gewinnstreben geschuldeten Verschleierung deren Vorhandenseins im Bewusstsein ihrer Gesetzeswidrigkeit nach dem Vorgenannte ausgegangen werden kann, zeigt die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür auf, dass eine solche Verschleierung in dem Bewusstsein einer möglichen Gesetzeswidrigkeit und einer möglichen Schädigung einer Vielzahl von Käufern durch die Beklagte bzw. ihre verfassungsmäßigen Organe auch in Bezug auf das Thermofenster anzunehmen wäre. Weder aufgrund eines wissentlichen Inverkehrbringens des Softwareupdates für das Fahrzeug mit dem Thermofenster noch aufgrund der Annahme, dass das Fahrzeug im normalen Fahrmodus die gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte nicht einhält, lassen sich ein Schädigungsvorsatz der Beklagten und eine Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens begründen. Thermofenster werden von den Kraftfahrzeugherstellern üblicherweise genutzt. Die rechtlichen Vorgaben erlauben durchaus bestimmte (auch temperaturabhängige) Abgasvorrichtungen. Thermofenster sind – anders als die in dem Motor EA 189 vorhandene Umschaltlogik – nicht schlechterdings unzulässig (vgl. eingehend hierzu OLG Köln, Urt. v. 03.07.2020, a. a. O., juris). Das KBA hat im Fall des EA189 das Softwareupdate mit dieser Abgassteuerung, einem Thermofenster, freigegeben und die Gestaltung damit für zulässig erklärt. Selbst wenn ihre Parameter im Einzelfall so gewählt sein sollten, dass die Grenzen der Ausnahmevorschrift der einschlägigen VO 715/2007 (EG) überschritten würden, wäre dieser Umstand allein nicht geeignet, den Rückschluss auf einen Vorsatz der Beklagten zuzulassen (vgl. Senat, Beschl. v. 04.07.2019, a. a. O.; OLG Köln, Urt. v. 03.07.2020, a. a. O.). Insoweit ist aus Sicht des Senates zu berücksichtigen, dass für die Verwendung von Thermofenstern – anders als bei einer Umschaltlogik – ernsthaft Gesichtspunkte des Bauteil-, respektive des Motorenschutzes angeführt werden können. Grundsätzlich ist der Verbau eines Thermofensters aus Motorenschutzgesichtspunkten denkbar. Auch die Bekanntmachung C (2017) 352 der EU-Kommission aus dem Jahr 2017, mehr als ein Jahr nach der Billigung des Softwareupdates durch das KBA, die die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz zitiert, hält eine Modulation oder Deaktivierung der AGR in bestimmten Fahrsituationen für akzeptabel (dort S. 13, Bl. 641 d. A.). Die Umschaltlogik im Motor EA189 hatte im Gegensatz zu einem Thermofenster den Zweck, auf dem Prüfstand über die Abgasrückführung des Fahrzeugs zu täuschen. Dahingegen wird das Thermofenster anders als die Umschaltlogik im Motor EA189 gerade nicht allein auf dem Prüfstand aktiv, sondern vielmehr in Abhängigkeit von der entsprechenden Außentemperatur gleichermaßen auch im realen Straßenbetrieb. Damit zielt der Einsatz des Thermofensters nicht darauf ab, Abweichungen der Werte im Prüfstand- und im realen Fahrbetrieb zu erzeugen, sondern wie auch in der Bekanntmachung festgehalten, grundsätzlich auf Motorenschutzgesichtspunkte und zwar unabhängig davon, ob diese möglicherweise auch durch andere Abgasnachbehandlungssysteme kompensiert werden können.

In Ansehung dessen kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Steuerung (allein) der Umgehung gesetzlicher Vorschriften dient, damit offenkundig unzulässig ist und deswegen den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung begründet. Der Einsatz einer aus Sicht der Klägerin kritikwürdigen, von dem KBA aber jeweils gebilligten und zudem verbreitet eingesetzten Technologie wie hier des Thermofensters ist in der vorzunehmenden Gesamtwürdigung daher nicht geeignet, die Annahme eines Schädigungsvorsatzes oder gar eines Sittenverstoß zu begründen. Denn es genügt für die Annahme des Vorsatzes gerade nicht, dass die Beklagte bzw. ihre verfassungsmäßigen Organe unklare Vorgaben, was eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, fahrlässig falsch beurteilt hätten. Ausreichend wäre also nicht, dass die Beklagte mit dem Thermofensters möglicherweise nur eine gesetzliche Regelung überdehnt oder aber bestehende Lücken und Ungenauigkeiten in den maßgeblichen Vorschriften ausgenutzt hat. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerflich angesehen werden. Es kann allenfalls die Rechtslage verkennen. Eine fahrlässige oder grob fahrlässige Verkennung der Rechtslage begründet aber keinen Schädigungsvorsatz.

Soweit die Klägerin anführt, die Zulässigkeit des Thermofensters sei per se so gut wie ausgeschlossen und deswegen könne der Schluss gezogen werden, die Beklagte bzw. ihre verfassungsmäßigen Organe hätten die Unzulässigkeit ihres Vorgehens – anders als beispielsweise das KBA, das das Thermofenster dem Grunde nach billigt – erkannt und damit letztendlich die Klägerin als Käuferin täuschen wollen, ist dies zur Begründung eines Schädigungsvorsatzes nicht ausreichend. Vielmehr erschöpft sich ihr Vortrag in der rechtlichen Würdigung zur Unzulässigkeit von Thermofenstern als Abschalteinrichtungen. Eine planmäßige Täuschung der Fahrzeugeigentümer über die im Straßenverkehr zu erwartende Emissionen folgt hieraus nicht. Die Klägerin stellt lediglich in Abrede, dass der Motorenschutz nicht auch durch andere technisch ausgereiftere – von ihr nicht näher spezifizierte Maßnahmen – erreicht werden könnte und sie ist in rechtlicher Hinsicht der Auffassung, für die Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 EG VO 715/2007 dürfe das Thermofenster allenfalls in eng definierten Ausnahmefällen arbeiten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weshalb sich der Senat nicht an einem Vorgehen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO gehindert sieht. Die vorliegend zur Entscheidung stehenden Rechtsfragen sind sämtlich entweder in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt oder es handelt sich um bloße Einzelfallfragen, hinsichtlich derer ein Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000 Euro festgesetzt.