Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 99/20

Gründe:

Am xx.xx.2019 ist A B (im Folgenden: Erblasser) verstorben. Er war in erster Ehe verheiratet mit C B. Aus dieser Ehe stammt die Beteiligte zu 1). Der Erblasser und seine erste Ehefrau errichteten am 19.06.1984 ein nur noch in Kopie vorliegendes gemeinschaftliches privatschriftliches Testament (Bl. 24 d. Testamentsakte 40 IV 697/19), das u.a. folgenden Inhalt hat:

„Unser Testament

Wir, die Eheleute A B und C B … setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Wer von uns beiden zuletzt stirbt, wird von unserer gemeinschaftlichen Tochter D B beerbt. …“

Der Erblasser beantragte am 15.12.2006 beim Amtsgericht Gummersbach die Scheidung der Ehe mit seiner ersten Ehefrau C B. Am 19.12.2006 errichtete der Erblasser ein notarielles Testament – UR.Nr. xx5/2006 des Notars E in F -, in dem er sämtliche in der Vergangenheit errichtete letztwillige Verfügungen widerrief, die Beteiligte zu 1) und deren Sohn G, sein Enkelkind, als Erben zu je ½-Anteil einsetzte und Vermächtnisse, auch zugunsten der Beteiligten zu 2), aussetzte (Bl. 34 ff. d.A.).

Den Scheidungsantrag nahm der Erblasser mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.03.2007 wieder zurück (Bl. 59 d.A.).

Die erste Ehefrau des Erblassers verstarb am 05.01.2008. Am 14.02.2008 beantragte der Erblasser einen Erbschein nach seiner Ehefrau nach gesetzlicher Erbfolge und versicherte an Eides statt, dass seine Ehefrau keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen habe. Noch am 14.02.2008 erteilte das Nachlassgericht einen Erbschein, der den Erblasser und die Beteiligte zu 1) als Erben zu je ½-Anteil auswies. Eine Ausfertigung des Erbscheins wurde dem Erblasser erteilt. Die Beteiligte zu 1) ist an dem Verfahren (40 VI 70/08) nicht beteiligt worden.

Am 15.05.2008 heiratete der Erblasser die Beteiligte zu 2). Mit ihr errichtete er am 10.12.2010 einen Erbvertrag (Bl. 12 ff. d. Testamentsakte 40 IV 697/19), in dem es u.a. heißt:

Wir, die Erschienenen, widerrufen jeweils für uns vorsorglich alle etwaigen früheren letztwilligen Verfügungen, seien sie in handschriftlicher oder notarieller Form niedergelegt, auch in Form eines Erbvertrages. Dies gilt insbesondere für den Erschienenen zu 1) für das unter dem 03.05.2008 errichtete notarielle Testament vor dem hier beurkundenden Notar, UR.Nr. x 4/2008.

a) Ich, der Erschienene zu 1), setze meine Ehefrau, die Erschienene zu 2), zur Alleinerbin ein. Sollte meine Ehefrau vorversterben, ist meine Erbin meine Tochter D B-H, derzeit wohnhaft …“

Das am 19.12.2006 errichtete notarielle Testament und ein weiteres im Jahr 2008 errichtetes notarielles Testament nahm der Erblasser im Jahr 2010 aus der amtlichen Verwahrung zurück.

Am 11.10.2019 hat die Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des Nachlassgerichts die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 6 ff. d.A.). Sie hat ihren Antrag auf das am 19.06.1984 errichtete gemeinschaftliche Testament gestützt und vorgetragen, dass das Original dieses Testaments im März oder April 2008 im Haus des Erblassers in ihrem und im Beisein ihres Ehemannes und des Erblassers von der Beteiligten zu 2) zerrissen worden sei, und der Erblasser hierzu erklärt habe, dass sich das Testament durch den am 14.02.2008 erteilten Erbschein erledigt habe, so dass es nicht mehr benötigt werde.

Die Beteiligte zu 2) hat die Zurückweisung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 1) beantragt. Sie hat vorgetragen, dass die Kopie des Testaments vom 19.06.1984 als Nachweis eines Erbrechts der Beteiligten zu 1) nicht ausreiche. Sie, die Beteiligte zu 2), habe das Original dieses Testaments nicht vernichtet. Das Testament vom 19.06.1984 sei schon vor dem Tod der ersten Ehefrau des Erblassers widerrufen worden. So habe der Erblasser seiner ersten Ehefrau eine beglaubigte Abschrift des Testaments vom 19.06.2006 persönlich ausgehändigt mit dem Hinweis, dass das frühere Testament nunmehr ungültig sei.

Die Beteiligte zu 1) hat bestritten, dass ihre Mutter Kenntnis von dem Testament vom 19.12.2006 erlangt habe.

Durch Beschluss vom 11.02.2020, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 81 ff. d.A.), hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet.

Gegen diesen dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) am 14.02.2020 zugestellten Beschluss hat diese mit am 11.03.2020 beim Amtsgericht Gummersbach eingegangenen Schriftsatz vom 11.03.2020 Beschwerde eingelegt (Bl. 92 d.A.) und diese mit Schriftsatz vom 06.04.2020, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, begründet (Bl. 96 ff. d.A.).

Durch Beschluss vom 29.04.2020 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (B. 116 d.A.).

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Nachlassgericht hat zu Recht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet.

Das Nachlassgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau am 19.06.1984 ein wirksames gemeinschaftliches privatschriftliches Testament errichtet haben, worin der Erblasser für den Fall, dass er seine erste Ehefrau überlebt, die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin eingesetzt hat. Dem steht nicht entgegen, dass nur eine Kopie dieses Testaments vorgelegt werden kann. Ein einmal wirksam errichtetes, aber nicht mehr auffindbares bzw. vorhandenes Testament ist nicht allein wegen seiner Unauffindbarkeit ungültig. Vielmehr können Form und Inhalt mit allen zulässigen Beweismitteln festgestellt werden (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl. 2020, § 2255 Rn. 9). Hier ist der Beweis durch die Vorlage der Kopie als geführt anzusehen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dieses Testament ursprünglich nicht wirksam errichtet worden wäre. Im Fall der Unauffindbarkeit eines Testaments im Original besteht auch keine Vermutung dafür, dass es vom Erblasser vernichtet worden und deshalb gemäß § 2255 BGB als widerrufen anzusehen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19.07.2018 – 2 Wx 261/18, NJW-RR 2019, 71, 72, und vom 26.02.2018, 2 Wx 115/18; OLG Schleswig, Beschluss vom 12.08.2013 - 3 Wx 27/13, NJW-RR 2014, 73-76; Staudinger/Baumann, BGB, Neubearb. 2018, § 2255 Rn. 34). Dabei kann offen bleiben, ob das Original des Testaments vom 19.06.1984 im März oder April 2008 nach dem Tod der ersten Ehefrau des Erblassers von der Beteiligten zu 2) auf Wunsch des Erblassers zerrissen worden ist. Einer Beweisaufnahme bedarf es zu dieser Frage nicht. Denn wechselbezügliche Verfügungen können in der Form des § 2255 BGB nicht einseitig durch einen Ehegatten widerrufen werden (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl. 2020, § 2255 Rn. 13). Die Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Schlusserbin nach dem Erblasser als Letztversterbendem war auch wechselbezüglich zu der Einsetzung des Erblassers durch seine erste Ehefrau als Erstverstorbene gem. § 2270 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 2 BGB. Die Voraussetzungen des § 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB liegen vor. Der Erblasser war von seiner ersten Ehefrau als Alleinerbe eingesetzt worden. Er wiederum hatte als Überlebender der beiden Ehegatten eine Verfügung zugunsten der Beteiligten zu 1) getroffen, die mit der ersten Ehefrau verwandt ist.

Das gemeinschaftliche Testament vom 19.06.1984 ist nicht deshalb gem. §§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam geworden, weil der Erblasser die Scheidung der Ehe mit seiner ersten Ehefrau beantragt hatte und zu diesem Zeitpunkt auch die Voraussetzungen für die Scheidung dieser Ehe gem. § 1566 BGB vorlagen. Denn der Erblasser hat seinen Scheidungsantrag mit beim Amtsgericht – Familiengericht – Gummersbach am 08.03.2007 eingegangenen anwaltlichem Schriftsatz vom 06.03.2007 wieder zurückgenommen (Bl. 59 d.A.). Durch die Rücknahme ist das Scheidungsverfahren als nicht anhängig gemacht anzusehen (§§ 269 Abs. 3 S. 1, 626 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Rücknahme des Antrags beseitigt die Wirkung des §§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 S. 2 BGB (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl. 2020, § 2077 Rn. 4 und § 1933 Rn. 2). Der vorliegende Fall ist auch nicht mit dem Fall vergleichbar, in dem ein Ehegattentestament durch eine rechtskräftige Scheidung – vom Fall des § 2268 Abs. 2 BGB abgesehen – seine Grundlage verliert und dieselben Eheleute später erneut heiraten. Denn in diesem Fall ist die erste Ehe endgültig aufgelöst. Es wird eine neue Ehe geschlossen. Deshalb kann die Auslegung des Willens der Eheleute in einem solchen Fall ergeben, dass das während der ersten Ehe geschlossene Ehegattentestament nicht wieder auflebt (streitig, vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl. 2020, § 2268 Rn. 5 m.w.N.). Im Falle der Rücknahme eines Scheidungsantrags bleibt die erste Ehe hingegen bestehen. Das Scheidungsverfahren gilt rückwirkend als nicht mehr anhängig (s.o.). Das Ehegattentestament bleibt daher wirksam.

Zu Lebzeiten seiner ersten Ehefrau ist kein wirksamer Widerruf der wechselbezüglichen Verfügungen des Erblassers in dem gemeinschaftlichen Testament vom 19.06.1984 erfolgt. Ein – einseitiger - Widerruf ist gem. § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB nur nach den für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296 BGB möglich. Danach hat der Widerruf in notariell beurkundeter Form dem anderen Ehegatten gegenüber zu erfolgen. Ein solcher Widerruf ist zwar in dem Testament vom 19.12.2006 zu sehen. Das Testament vom 19.12.2006 ist auch notariell beurkundet worden. Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2) soll der ersten Ehefrau des Erblassers auch eine notariell beglaubigte Abschrift dieses Testament übergeben worden sein. Nach herrschender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ist indes die Übergabe der Urschrift der Urkunde oder eine Ausfertigung der Urschrift erforderlich. Die Übergabe einer beglaubigten Abschrift der notariell beurkundeten Urkunde wird nicht als ausreichend angesehen (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl. 2020, § 2271 Rn. 5 m.w.N.). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann letztlich aber offen bleiben, weil nicht festzustellen ist, dass der ersten Ehefrau die beglaubigte Abschrift zugegangen ist. Die Beteiligte zu 2) hat hierzu vorgetragen, dass der Erblasser seiner ersten Ehefrau die beglaubigte Abschrift, die ihm der beurkundende Notar zu diesem Zweck ausgehändigt habe, persönlich übergeben habe. Zeugen werden für die Übergabe nicht benannt. Der Erblasser und seine erste Ehefrau sind verstorben. Ein sonstiger Nachweis wird nicht vorgelegt. Es ist daher nicht feststellbar, dass eine beglaubigte Abschrift des Testaments übergeben worden ist. Die Voraussetzungen eines einseitigen Widerrufs gem. §§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 BGB liegen daher nicht vor. Im Übrigen ist ein einseitiger Widerruf durch Testament zu Lebzeiten des anderen Ehegatten gem. § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 19.12.2006 die Voraussetzungen für die Scheidung vorlagen und sein Scheidungsantrag beim Familiengericht am 19.12.2006 rechtshängig war. Denn die Wirkungen des Scheidungsantrags sind mit dessen Rücknahme rückwirkend wieder entfallen (s.o.).

Die Verfügung des Erblassers zugunsten der Beteiligten zu 1) in dem gemeinschaftlichen Testament vom 19.06.1984 ist auch nicht durch den Erbvertrag vom 10.12.2010 wirksam widerrufen worden. Denn das Recht zum Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen erlischt gem. § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB mit dem Tod des anderen Ehegatten. Im Falle eines Widerrufs durch eine neue Verfügung von Todes wegen gilt dies in entsprechender Anwendung von § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB zwar nur dann, wenn der wechselbezüglich Bedachte durch die neue Verfügung von Todes wegen beeinträchtigt wird. Eine solche Beeinträchtigung ist hier aber gegeben, weil die Beteiligte zu 1) nach dem Erbvertrag vom 10.12.2010 nicht mehr Alleinerbin wäre.

Es liegt auch keine der Ausnahmen gem. § 2271 Abs. 2 BGB vor. Insbesondere hat der Erblasser die Erbschaft nach seiner ersten Ehefrau nicht ausgeschlagen. Eine solche Ausschlagung kann aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Nachlassgerichts nicht darin gesehen werden, dass der Erblasser nach seiner ersten Ehefrau einen Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge beantragt und das gemeinschaftliche Testament vom 19.06.1984 im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins nach seiner ersten Ehefrau nicht erwähnt hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

Die Beteiligten werden aufgefordert, binnen 3 Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses Angaben zum Wert des Nachlasses zu machen und diese Angaben durch aussagekräftige Unterlagen zu belegen.