1

Gründe:

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1.

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Mit Schreiben vom 20.07.2020 hat der Beteiligte bei dem Amtsgericht Kerpen "gemäß § 58 Abs. 5 – 10 AufenthG" einen "Hausdurchsuchungsbeschluss sowie einen einstweiligen Betretensbeschluss" für Wohnräume einschließlich Nebenräumen unter den Anschriften A 6 und B 41 in C beantragt, bei denen es sich nach den Angaben des Beteiligten zum einen um die tatsächliche Wohnung und zum anderen um die Meldeanschrift der Betroffenen handelt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, mit Ordnungsverfügung vom 09.05.2020 sei der Antrag der Betroffenen, die bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige sei, auf Verlängerung des Aufenthaltstitels abgelehnt worden; seit Ablauf der Ausreisefrist halte sie sich illegal im Bundesgebiet auf. Daher sei beabsichtigt, sie am 11.08.2020 um 06.00 Uhr unter o.g. Anschrift in C abzuholen und zur Abschiebung zum Flughafen zu bringen. Die Abschiebung sei mangels freiwilliger Ausreise erforderlich; Betreten und Durchsuchung der Räume seien zur Auffindung der Betroffenen notwendig.

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Nach schriftlichem Hinweis an den Beteiligten hat das Amtsgericht Kerpen mit Beschluss vom 23.07.2020 den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit von Amts wegen an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit folge aus § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Um eine öffentlich- rechtliche Streitigkeit auf dem Gebiet des Landesrechts im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO handele es sich nicht, da § 58 AufenthG in der seit dem 21.08.2019 geltenden Fassung und damit Bundesrecht zugrunde liege. Auch unter Berücksichtigung des § 58 Abs. 10 AufenthG bleibe kein Raum für eine ergänzende Heranziehung landesrechtlicher Regelungen, welche eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit begründen könnten.

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Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit seiner am 27.07.2020 per Telefax bei dem Amtsgericht eingelegten sofortigen Beschwerde gemäß Schreiben vom selben Tage. Er macht geltend, es bestehe eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für den Erlass des nach § 58 Abs.  6, Abs. 9 AufenthG beantragten Durchsuchungsbeschlusses.

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Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Landgericht Köln vorgelegt. Dieses hat sie zunächst nicht behandelt und dann mit Vermerk vom 04.08.2020 die Auffassung vertreten, das Landgericht sei für die Entscheidung nicht zuständig, und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zugeleitet, wo diese am 05.08.2020 einging.

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2.

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Zur Entscheidung über das Rechtsmittel ist das Oberlandesgericht nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG berufen. Gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG ist die Beschwerde nach der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Dies ist die Verfahrensordnung, die gelten würde, wenn der vom Antragsteller beschrittene Rechtsweg eröffnet wäre. Bei einem Verfahren vor dem Amtsgericht, an welches der Antrag gerichtet ist, einschließlich eines Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache würde es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handeln. Denn  der Antragsteller beruft sich auf die Anwendbarkeit des § 42 Abs. 1 PolG NW, wobei gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW für das gerichtliche Durchsuchungsverfahren die Bestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend gelten. Um eine Freiheitsentziehungssache, in welcher als Beschwerdegericht das Landgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufen wäre, handelt es sich hier nicht.

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3.

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Für die § 17a Abs. 4 Abs. 3 GVG statthafte Rechtswegbeschwerde gelten im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit die §§ 567 ff. ZPO entsprechend (Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 1 Rn. 63; Keidel/Meyer-Holz, § 58 Rn. 87; Zöller/ Lückemann, § 17 a GVG Rn. 15). Die sofortige Beschwerde des Beteiligten ist form- und fristgerecht bei dem Amtsgericht erhoben worden. Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist gemäß § 568 ZPO grundsätzlich der Einzelrichter des Senats berufen. Dieser überträgt das Verfahren dem Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung, weil die Sache besondere Schwierigkeiten rechtlicher Art aufweist (§ 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO).

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4.

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In der Sache hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg.

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Das Amtsgericht hat mit Recht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäߠ § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das sachlich und örtlich zuständige Verwaltungsgericht Köln verwiesen.

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Die Eröffnung des Rechtsweges zu den Verwaltungsgerichten ergibt sich aus § 40 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 VwGO, weil der Erlass des beantragten Durchsuchungsbeschlusses auf der Grundlage des § 58 Abs. 6, 8 AufenthG eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art betrifft (so auch VG Arnsberg, Beschl. v. 11.11.2019 - 3 I 24/19, juris). Anderes gilt zwar, wenn gemäߠ§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit auf dem Gebiet des Landesrechtes einem anderen Gericht durch Landesgesetz zugewiesen ist. Diese Ausnahme greift indes nicht ein. Denn es handelt sich hier nicht um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des Landesrechts, weil eine richterliche Durchsuchungsanordnung zur Durchführung der Abschiebung ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 6, Abs. 8 AufenthG und damit  im Bundesrecht hat.

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Da die Durchsuchungsanordnung zum Zwecke der Durchführung der Abschiebung in den vorgenannten Bestimmungen eine bundesrechtliche spezielle Regelung erfahren hat, ist zu diesem Zweck ein Rückgriff  auf die – anders als die bundesrechtliche Regelung nicht speziell für Fälle der Abschiebung getroffene - landesrechtliche Regelung des § 42 Abs. 1 PolG NW einschließlich der gerichtlichen Zuständigkeitsbestimmung in Satz 2 der Bestimmung nicht veranlasst.

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Nichts anderes folgt aus § 58 Abs. 10 AufenthaltG, wonach weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der Absätze 5 bis 9 betreffen, unberührt bleiben. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/10706, S. 14) heißt es dazu:

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"Durch den Satz „Weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der Absätze 5 bis 9 betreffen, bleiben unberührt“ wird geregelt, dass durch die Absätze 5 bis 9 bundeseinheitlich ein Mindestmaß für Betretensrechte bei Abschiebungen vorgegeben wird. Bestehende Regelungen der Länder, die weitergehende Befugnisse geben, gelten fort, ohne dass hierzu ein Rechtsakt der Länder notwendig wäre."

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Damit wird deutlich, dass zur Durchführung einer Abschiebung landesrechtliche Regelungen nur insoweit Anwendung finden sollen (und angesichts der bundesrechtlichen Normierung noch erforderlich sind), als sie Befugnisse einräumen, die über die in § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG vorgesehenen Befugnisse - also das in der Gesetzesbegründung erwähnte "Mindestmaß an Betretensrechten" – hinausgehen (so auch Schnell, NWVBl 2020, 150, 151). Die landesrechtliche Vorschrift des § 42 Abs. 1 PolG NW indes sieht keine weitergehenden Befugnisse als die in § 58 Abs. 6, Abs. 8 AufenthaltG und damit im Bundesrecht geregelte Durchsuchung vor.

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Die Überlegung des Verwaltungsgerichts Arnsberg (Beschl. v. 11.11.2019 - 3 I 24/19, juris), auf der Grundlage einer Auslegung des § 58 Abs. 10 AufenthG sei davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber auch die Fortgeltung unter anderem solcher landesrechtlicher Verfahrensregelungen vorschwebte, die den für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung einzuschlagenden Rechtsweg näher ausgestalten, berücksichtigt nicht, dass der Gesetzgeber ausweislich der zitierten Begründung die Fortgeltung landesrechtlicher Regelungen im Bereich der Abschiebung von der Einräumung weitergehender Befugnisse abhängig machen wollte, woran es, wie oben dargestellt, in Ansehung des § 42 Abs. 1 PolG NW gerade fehlt. § 58 Abs. 10 AufenthG erstreckt sich nicht auf landesrechtliche Rechtswegbestimmungen (Schnell a.a.O.). Eine Fortgeltung landesrechtlicher Rechtswegbestimmungen, die – wie § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NW – Bestandteil solcher landesrechtlicher Normen sind, die keine über § 58 Abs. 5 ff. AufenthG hinausgehenden Eingriffsbefugnisse vorsehen, ist weder der bundesrechtlichen Neuregelung des Abschiebungsrechts einschließlich der zugrunde liegenden Begründung zu entnehmen, noch erforderlich. Diese bundesrechtliche Regelung ist nicht etwa deshalb defizitär und im Hinblick auf den Rechtsweg der Ergänzung durch Landesrecht bedürftig (so aber wohl OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.7.2020 - 4 O 25/20, juris für das Landesrecht in Schleswig-Holstein), weil sie – anders als landesrechtliche Durchsuchungsgrundlagen wie etwa § 42 Abs. 1 PolG NW - keine  spezielle Regelung des Rechtsweges vorsieht. Denn anders als das Recht des Landes Nordrhein Westfalen enthält das Bundesrecht mit § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine allgemeine Rechtswegbestimmung für Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur, weshalb es einer speziellen Rechtswegregelung innerhalb des Abschiebungsrechts nicht bedurfte. Zudem Mangels Spezialzuweisung sind auf dieser Grundlage die Verwaltungsgerichte für Durchsuchungsanordnungen zum Zwecke der Durchführung der Abschiebung zuständig (so auch Bergmann/Dienelt/Dollinger, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 58 AufenthG Rn. 40; Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 40 Rn. 55).

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5.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 81 Abs. 1 Satz 2  FamFG i.V.m. § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG.

22

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17 a Abs. 3 Satz 3 GVG besteht keine Veranlassung.