Oberlandesgericht Köln, 27 U 83/19

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers, dessen Fahrzeug vom sogenannten „Abgas-Skandal“ betroffen ist.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 14.09.2015 bei der Fa. C Automobilhändler GmbH in D einen gebrauchten Pkw VW A Cabriolet 1,6 TDI, erstmalig zugelassen am 07.01.2015, km-Stand 8.600, zum Preis von 26.700,- € brutto. Nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist das Fahrzeug durch einen Kredit finanziert worden.

Die Klage ist der Beklagten am 18.01.2019 mit Zustellungsurkunde zugestellt worden.

Das Fahrzeug des Klägers hatte laut unbestrittener Mitteilung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 27.05.2020 an diesem Tag eine Laufleistung von 41.743 km.

Das Fahrzeug ist unstreitig mit dem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor EA 189 ausgestattet, welcher über eine sog. Abschaltvorrichtung verfügt. Im Prüfstand führte diese Softwarevorrichtung zur Verringerung des Stickoxid-Ausstoßes, damit das Fahrzeug (zum Prüfungszeitpunkt) den Anforderungen der Schadstoffklasse EURO 5 entsprechen konnte. Mit Pressemitteilung vom 16.10.2015 machte das Kraftfahrt-Bundesamt bekannt, dass es gegenüber den betroffenen Fahrzeugherstellern den Rückruf der Markenfahrzeuge mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 angeordnet hat. Den Herstellern wurde auferlegt, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. Die Beklagte stellte daraufhin ein Software-Update zur Verfügung, das laut Kraftfahrt-Bundesamt geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

Der Kläger hat behauptet, er hätte das Fahrzeug nicht gekauft, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Abgasrückführungssystem über zwei Betriebsmodi verfügt und die Euro 5-Grenzwerte nur im Prüfmodus eingehalten werden. Er sei bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig getäuscht und geschädigt worden. Die nunmehr erfolgte Nachbesserung durch ein Software-Update sei ungeeignet, den Mangel zu beheben; zudem seien schädliche Auswirkungen auf den Motor zu befürchten. Das Software-Update habe – abgesehen davon, dass es im Zeitpunkt des Kaufvertrages, d.h. bei Täuschung und Schädigung des Klägers, nicht vorhanden gewesen sei – die Mangelhaftigkeit nicht behoben. Es bewirke einen höheren Abgasausstoß und führe zu einer Vielzahl weiterer negativer Auswirkungen, die im Einzelnen dargestellt werden. Deshalb bestehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte.

Nutzungsersatz sei von ihm nicht geschuldet, weil er bei Kenntnis der Umstände den Pkw überhaupt nicht erworben hätte und zudem das Fahrzeug von vornherein nicht zulassungsfähig gewesen sei. Zudem verfüge er über zwei weitere Fahrzeuge, sei also auf das hier streitgegenständliche nicht angewiesen gewesen.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger 26.700 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % aus 26.700 € seit dem 14.09.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (18.01.2019) sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW A IV Cabriolet 1,6 TDI Cup-Sondermodell mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B an die Beklagte zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen, es liege weder eine Täuschung noch eine Schädigung des Klägers und auch kein Mangel an dem Pkw vor. Das Fahrzeug sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Auch an der Abgasnorm "EU5" sowie der Befahrbarkeit von Umweltzonen habe sich bei dem Fahrzeug nichts geändert. Jedenfalls sei ein etwaiger Mangel durch das Software-Update behoben. Diese Maßnahme nehme pro Fahrzeug weniger als 1 Stunde Zeit in Anspruch und verursache Kosten von deutlich weniger als 100,00 Euro, die durch die Herstellerin vollumfänglich übernommen würden. Hierdurch arbeite die sogenannte Abgasrückführung in dem Fahrzeug in einem einheitlichen Betriebsmodus. Zum anderen erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe nach Durchführung der ersten Updates - unstreitig - bestätigt, dass danach alle für Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte eingehalten werden und die Umsetzung der technischen Maßnahmen zu keinerlei negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO-2 Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen habe. Nach der Durchführung des entsprechenden Updates seien auch im Ausland keine Handelsbeschränkungen mehr im Hinblick auf die betroffenen Fahrzeuge vorhanden. Für den hier betroffenen Fahrzeugtyp liege eine entsprechende Freigabebestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vor. Nachteilige Auswirkungen auf das Fahrzeug habe das Update nicht, insbesondere würden weder ein höherer Verschleiß noch sonstige Nachteile durch das Update ausgelöst.

Das Landgericht hat der Klage ausgehend von einem Mangel des Fahrzeugs und einer sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte unter Abzug eines Nutzungsvorteils – basierend auf einer Gesamt-Laufleistung von 300.000 km – stattgegeben, jedoch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen für den Zeitraum vor Klagezustellung verneint.

Zur Feststellung des Annahmeverzuges hat das Landgericht im Tenor keine Entscheidung getroffen, jedoch in den Entscheidungsgründen auf S. 8 oben ausgeführt, dass dieser zu bejahen sei, da die Klageschrift ein hinreichendes Angebot enthalte.

Zum Sach- und Streitstand im ersten Rechtszug sowie zum Inhalt der angefochtenen Entscheidung mit ihren tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen im Übrigen kann auf das angefochtene Urteil Bezug genommen werden (§ 540 ZPO).

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Der Kläger erstrebt mit der Berufung weiterhin – wie erstinstanzlich – die Verurteilung der Beklagten auch zur Zahlung von Zinsen für den Zeitraum ab Erwerb des Pkw bis zur Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage.

Zum Schaden selbst trägt er unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens vor, das Fahrzeug sei nach der Rechtsprechung aufgrund der unzulässigen Abschalt-Einrichtung mangelhaft und der Mangel auch nicht aufgrund des Updates behoben.

Eine Nutzungsentschädigung sei vom zurückzuzahlenden Kaufpreis nicht abzusetzen.

Jedoch stehe ihm ein Anspruch auf Verzinsung des zurückzuzahlenden Kaufpreises und auf Erstattung der angefallenen Kreditkosten zu.

Der Kläger tritt ferner dem Rechtsmittel der Beklagten entgegen.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des am 28.10.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – Az. 4 O 185/18 die Beklagte zu verurteilen,

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1. an ihn 26.700 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % aus 26.700 € seit dem 14.09.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (18.01.2019) sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (18.01.2019) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW A IV Cabriolet 1,6 TDI Cup-Sondermodell mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B an die Beklagte zu zahlen;
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2. an ihn weitere 1.996,- € Finanzierungskosten zu erstatten,
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3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie hat bezüglich des erstmalig im zweiten Rechtszug geltend gemachten Betrages von 1.996,- € ausgeführt, es handele sich um eine Klageänderung, und dieser nicht zugestimmt.

Mit ihrer eigenen Berufung beantragt sie,

das am 28. Oktober 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, 4 O 185/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte erachtet die Klage für insgesamt unbegründet und erstrebt mit ihrer Berufung deren vollständige Abweisung.

Sie trägt vor, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, erst recht nicht nach erfolgtem Aufspielen des Updates. Hierdurch arbeite die sogenannte Abgasrückführung in dem Fahrzeug in einem einheitlichen Betriebsmodus. Zum anderen erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe nach Durchführung der ersten Updates – insoweit unstreitig – bestätigt, dass danach alle für Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte eingehalten werden und die Umsetzung der technischen Maßnahmen zu keinerlei negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO-2 Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen habe. Nach der Durchführung des entsprechenden Updates seien auch im Ausland keine Handelsbeschränkungen mehr im Hinblick auf die betroffenen Fahrzeuge vorhanden. Für den hier betroffenen Fahrzeugtyp liege eine entsprechende Freigabebestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vor. Nachteilige Auswirkungen auf das Fahrzeug habe das Update nicht, insbesondere werde kein höherer Verschleiß durch das Update ausgelöst.

Ferner sei bei den betroffenen Fahrzeugen ein Minderwert oder ein geringerer Verkaufswert als bei anderen Fahrzeugen nicht gegeben, auch dies erst recht nicht nach Aufspielen des Updates mit der Folge, dass die beanstandete Umschalt-Einrichtung nicht mehr vorhanden sei.

Die Klägerseite habe nicht konkret dazu vorgetragen, dass sich der Wiederverkaufswert durch das Software-Update verringere; eine solche Verringerung gebe es auch nicht.

Im Übrigen bestreitet sie sittenwidrige Handlungen der Beklagten sowie einen Schaden der Klägerseite und beruft sich u.a. auf das Urteil des OLG Braunschweig vom 19.02.2019 (7 U 134/17). Tatsächlich sei am Fahrzeug der Klägerseite das von der Beklagten angebotene Software-Update vorgenommen worden mit der Folge, dass die beanstandete Umschalt-Einrichtung nicht mehr vorhanden sei.

Sie beruft sich ferner auf zwei Gutachten der Herren Prof. Dr. E (vom 01.05.2019) und Prof. Dr. F (vom 11.03.2019). Der Klägerseite sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, der Vertragsschluss sei nicht wirtschaftlich nachteilig gewesen, auch nicht subjektiv konkret nachteilig. Selbst wenn aber ein ersatzfähiger Schaden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bejaht werde, sei dieser jedenfalls aufgrund des Updates entfallen.

Ferner fehle es an einem Kausalzusammenhang zwischen der der Klägerseite bei Vertragsschluss möglicherweise unbekannten Umschaltlogik und der Kaufentscheidung.

Der Vertrag sei auch nicht aufgrund eines „rechnerischen minus“ nachteilig. Softwarebedingte Werteinbußen seien nicht zu verzeichnen; signifikante Restwertunterschiede zwischen betroffenen Pkw-Modellen und anderen Fahrzeugen gebe es nicht.

Selbst wenn aber von einem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises ausgegangen würde, sei jedenfalls eine Nutzungsentschädigung für die gefahrenen km zu berücksichtigen. Diesen habe das Landgericht bei seiner linearen Berechnung zu niedrig angesetzt, da der Wertverlust in den ersten 10.000 km deutlich höher sei als zwischen 100.000 km und 110.000 km.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 27.05.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen sind gemäß § 511 ZPO statthaft und auch im Übrigen unbedenklich zulässig.

Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache teilweise, nämlich bezüglich der verlangten Zinsen gemäß § 849 BGB sowie der Klageerhöhung Erfolg, nicht hingegen, soweit das Landgericht von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis eine Nutzungsentschädigung auf der Berechnungsgrundlage einer Gesamt-Laufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km abgezogen hat, weil dieser Abzug nicht zu beanstanden ist.

Die Berufung der Beklagten bleibt mit Ausnahme des vorliegend nicht festzustellenden Annahmeverzuges ohne Erfolg.

Die Berufung der Beklagten führt bis auf die Frage des Annahmeverzuges nicht zu einer von der Beurteilung des Landgerichts abweichenden Bewertung.

Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung näher erläutert, dass er der Auffassung des Landgerichts, ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte sei zu bejahen, aus den bereits vom Landgericht dargestellten Gründen folgt.

Dies entspricht auch der Auffassung des Bundesgerichtshofs, der im Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – sehr eingehend ausgeführt hat, dass Käufern der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge, die mit dem Motor EA 189 ausgestattet sind, ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB zusteht.

Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Motors EA 189 EU5, der auch in das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers eingebaut wurde, vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, wie der Bundesgerichtshof im vorgenannten Urteil unter Rz. 14 ff. ausführlich dargestellt hat.

Hierdurch ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der bereits in dem Erwerb des mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs zu sehen ist, da er den Pkw in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte (vgl. BGH a.aO. Rz. 44 ff., 49 ff.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht auch zutreffend eine Kausalität zwischen der Täuschung durch die Beklagte und dem bei dem Kläger eingetretenen Schaden angenommen; die Beklagte hat den eingetretenen Vermögensschaden im Sinne einer "condicio sine qua non" verursacht.

Den sich danach ergebenden Anscheinsbeweis für die Kausalität der Täuschungshandlung vermochte die Beklagte nicht zu erschüttern.

Schließlich ist davon auszugehen, dass die Beklagte um die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände wusste und hinsichtlich des bei dem Kläger eingetretenen Schadens zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Insoweit wird ebenfalls auf die obigen Ausführungen zur Sittenwidrigkeit sowie auf die vorerwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O. Rz. 60 ff.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers führt zur Verurteilung der Beklagten bezüglich der nunmehr geltend gemachten Finanzierungskosten des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie zur Zuerkennung von Zinsen gemäß § 849 BGB.

Soweit der Kläger erstmalig im zweiten Rechtszug 1.996,- € an Finanzierungskosten für den Pkw geltend macht – erstinstanzlich sind diese in der mündlichen Verhandlung zwar erwähnt, jedoch nicht zum Gegenstand eines Klageantrages gemacht worden –, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO, welche nur bei Einwilligung der Beklagten vorgenommen werden könnte. Denn diese Vorschrift erfasst nicht Änderungen des Antrags im Sinne des § 264 ZPO wie die hier vorliegende Änderung gemäß § 264 Ziff. 2 ZPO. Der weitergehenden Forderung liegt derselbe Sachverhalt zugrunde und der Anspruch auf Erstattung der Finanzierungskosten ergibt sich ebenso als Schadensersatzanspruch des Klägers wie seine im Übrigen verfolgten Ansprüche. Selbst wenn man aber von einer Klageänderung gemäß § 533 ZPO ausgehen würde, wäre diese als sachdienlich im Sinne des § 533 Ziff. 1, 2. Alt. ZPO anzusehen, da es sich bezüglich der Anspruchsgrundlage nicht um neues Vorbringen handelt (§§ 533 Ziff. 2, 529 ZPO), derselbe Sachverhalt zugrundeliegt, weitere Aufklärungen nicht erforderlich sind und die Höhe der nunmehr geforderten Kosten nicht bestritten ist. Vielmehr kann damit ein anderenfalls notwendiges weiteres Verfahren vermieden und der Streit der Parteien endgültig ausgeräumt werden (vgl. zum Ganzen etwa Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 533 Rz. 6 m.w.N.).

Der Kläger kann nach den Ausführungen unter I. den gesamten Kaufpreis zurückverlangen, hat sich jedoch einen entsprechenden Nutzungsersatz anrechnen zu lassen, wie der Senat ebenfalls bereits in der mündlichen Verhandlung erläutert hat.

Auch insoweit kann auf die eingehende Darstellung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (Rz. 64 ff.) Bezug genommen werden.

Grundsätzlich ist der bei der Schadensermittlung in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz nach der linearen Berechnungsmethode zu ermitteln (BGH a.a.O. Rz. 78 ff.). Auch der Senat sieht diese Methode im Rahmen der vorzunehmenden Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO als die gegenüber einer Schadensermittlung anhand des Wertverlusts eines Alternativfahrzeugs grundsätzlich vorzugswürdige Methode an. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass der Schaden im Sinne des § 249 BGB im Wege der Differenzhypothese zu ermitteln ist. Danach ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde, das heißt seine Vermögenslage mit und ohne das schädigende Ereignis sind miteinander zu vergleichen. Ohne das schädigende Ereignis hätte der Kläger den Nutzen aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht ziehen können. Diesen hat er daher herauszugeben bzw. wertmäßig zu vergüten. Demgegenüber vermutet die Beklagte mit ihrem Schadensermittlungsansatz ins Blaue hinein, dass der Kläger in jedem Falle ein anderes, mit dem streitgegenständlichen vergleichbares Fahrzeug erworben hätte. Anhaltspunkte hierfür fehlen indes in Gänze, erst recht, nachdem der Kläger angegeben hat, im Zeitpunkt des Kaufs bereits über zwei weitere Fahrzeuge verfügt zu haben.

Letzteres führt indes nicht dazu, dass vorliegend ausnahmsweise keine Nutzungsentschädigung anzusetzen wäre. Denn unabhängig davon, dass der Kläger angesichts der vorhandenen weiteren Fahrzeuge möglicherweise den hier fraglichen Pkw nicht dringend benötigte, hat er ihn doch jedenfalls tatsächlich genutzt, wie die seit dem Kauf erheblich gestiegene Laufleistung zeigt.

Ob die lineare Berechnungsmethode bei recht neuen Fahrzeugen und solchen, die eine sehr hohe, der möglichen Gesamtlaufleistung sehr nahe kommende Laufleistung aufweisen, ggf. zu unbilligen Ergebnissen zu führen vermag, bedarf hier keiner Entscheidung, da das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem Alter von nunmehr ca. 5 ½ Jahren und einer Laufleistung gut 40.000 km weder eine sehr geringe noch eine sehr hohe Laufleistung aufweist und daher jedenfalls vorliegend eine lineare Berechnungsweise zugrundegelegt werden kann.

Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist mit dem Landgericht von einer möglichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen. Bei dem fraglichen Modell VW A handelt es sich um ein gängiges, über viele Modellreihen bewährtes und robustes Fahrzeug. Auch hinsichtlich der Einschätzung bzw. tatrichterlichen Schätzung bezüglich des jeweiligen Fahrzeugs (§ 287 ZPO) kann auf die vorerwähnte Entscheidung (BGH a.a.O. Rz. 83) verwiesen werden.

Der in Abzug zu bringende Nutzungsersatz war daher nach der linearen Berechnungsmethode ausgehend von einer während der Nutzungszeit des Klägers absolvierten Laufleistung von 33.143 km zu ermitteln.

Der Kläger hatte das Fahrzeug mit einem km-Stand von 8.600 erworben, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung betrug die Laufleistung 41.743 km; der Kläger hat somit eine Strecke von 33.143 km zurückgelegt. Der in Abzug zu bringende Nutzungsersatz beläuft sich demnach auf 3.036,78 € (26.700 € x 33.143 km / 291.400 km) und ist vom Kaufpreis von 26.700,- € abzuziehen, so dass ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 23.663,22 € verbleibt.

Zu dem vom Kläger erlittenen und von der Beklagten zu erstattenden Schaden zählen auch die – der Höhe nach nicht bestrittenen – Kreditkosten von 1.996,- €, die der Kläger zur Finanzierung des Kauf aufgewandt hat. Auch diese Kosten wären nicht angefallen, hätte der Kläger den streitgegenständlichen Pkw nicht erworben.

Die Beklagte ist dem Vorbringen nicht entgegengetreten.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat etwaige weitere Schadenspositionen angesprochen hat, handelt es sich um neuen, von der Beklagten bestrittenen Sachvortrag, der gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist.

Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen bezüglich der geleisteten Kaufpreiszahlung gemäß § 849 BGB. Der Senat hat einen entsprechenden Anspruch des Käufers bereits in einem vergleichbar gelagerten Verfahren im Beschluss vom 27.06.2019 (27 U 14/19) bejaht.

Dem Kläger ist der geleistete Betrag dadurch, dass er zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst war, entzogen worden. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, ob ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder ob er durch eine unerlaubte Handlung – etwa eine Drohung oder eine Täuschung – dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Sache im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto des Schädigers (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06, NJW 2008, 1084; vgl. auch im Übrigen zu den Dieselfällen: LG Siegen, Urteil vom 9. Januar 2019 – 1 O 36/18, juris; LG Bonn, MDR 2018, 404; LG Krefeld, Urteil vom 11. April 2018 – 2 O 290/17, juris; LG Essen, Urteil vom 4. September 2017 – 16 O 245/16, juris; LG Baden-Baden, Urteil vom 27. April 2017 – 3 O 163/16, juris; LG Hamburg, Urteil vom 24. November 2017 – 306 O 318/16, juris; LG Münster, Urteil vom 28. Juni 2017 – 2 O 165/16, juris; a.A.: LG Dresden, Urteil vom 12. April 2019 – 4 O 365/18, juris; LG Freiburg, Urteil vom 11. Januar 2019 – 2 O 84/18, juris; LG Saarbrücken, Urteil vom 14. Juni 2017 – 12 O 104/16, juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 – 4 O 118/16, juris).

Zu verzinsen ist der gesamte Kaufpreis und nicht lediglich der letztlich nach Abzug der Nutzungsentschädigung verbliebene Schadensersatzanspruch. Andernfalls hätte der Schädiger es in der Hand, durch Hinauszögern der Rückzahlung des Kaufpreises den zu ersetzenden Schaden zu minimieren und letztlich sogar auf Null herabzusenken, so dass er trotz einer vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigung durch andauerndes eigenes treuwidriges Verhalten seiner Schadensersatzverpflichtung entgehen könnte.

Der Senat verkennt hierbei nicht, dass die zuerkannten gesetzlichen Zinsen den seit vielen Jahren am Markt nur noch erzielbaren Zinsen nicht ansatzweise mehr entsprechen. Er sieht jedoch keine Möglichkeit, allein aus Billigkeitserwägungen (contra legem) geringere Zinsen als gesetzlich vorgesehen zuzuerkennen.

Die vom Kläger begehrte Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten konnte hingegen nicht erfolgen. Der Kläger hatte seine Leistung zwar jedenfalls mit der Klageschrift am rechten Ort und zur rechten Zeit angeboten, indes nicht in der richtigen Art und Weise. Die Rückgewähr der Kaufsache hat dort zu erfolgen, wo sie sich bestimmungsgemäß befindet, mithin hier beim Käufer; dieser hat das Fahrzeug zur Abholung bereitzustellen und den Verkäufer hierüber in Kenntnis zu setzen. Jedoch hat der Kläger, auch in der Berufungsinstanz, keinen Abzug für die Nutzungsentschädigung akzeptieren wollen und daher die Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu solchen Bedingungen angeboten, von denen er seine Leistung hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 85). Annahmeverzug war nach dem Vorgesagten nicht gegeben und ein Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu bejahen.

Da nach den Ausführungen unter 5. die Beklagte mangels ordnungsgemäßen Angebots der Leistung des Klägers nicht gemäß § 286 BGB in Verzug geraten war, steht dem Kläger kein Zinsanspruch gemäß § 288 BGB bezüglich der Hauptforderung zu (BGH a.a.O. Rz. 86), jedoch gemäß § 291 BGB ab Zustellung der Klage (18.01.2019), d.h. ab dem 19.01.2019.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Dabei ist berücksichtigt, dass der Kläger im Hinblick auf die zu berücksichtigende und von seinem Zahlungsanspruch abzuziehende Nutzungsentschädigung unterliegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil es schon im Hinblick auf die divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen hinsichtlich der Anwendung des § 849 BGB einer höchstrichterlichen Entscheidung bedarf.

Wert für die Berufungsinstanz:

Berufung des Klägers 3.036,78 €

Berufung der Beklagten 23.663,22 €