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Gründe

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I.

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Der Kläger erwarb am 17. Juli 2013 bei dem Autohaus C GmbH & Co KG einen neuen VW A zu einem Kaufpreis von 26.712 €. Der verbaute Dieselmotor EA 189 war, was dem Kläger unbekannt war, mit der von der Beklagten eingesetzte Abschalteinrichtung der D AG ausgestattet, die bei Erkennen einer Abgasprüfung nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus in einen besonderen Betriebsmodus umschaltet, sodass auf dem Prüfstand – anders als im gewöhnlichen Fahrbetrieb – die Grenzwerte der Euro-5-Abgasnormen eingehalten werden.

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Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Unter dem 15. Oktober 2015 erging gegen sie ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung, der auch das Fahrzeug des Klägers betrifft. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Die Beklagte gab mit Pressemitteilung vom 25. November 2015 bekannt, Software-Updates durchzuführen, mit denen diese Software aus allen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 189 mit 2,0-Liter-Hubraum entfernt werden sollte. Der Kläger ließ das Software-Update durchführen.

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Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war der Kläger mit dem Fahrzeug insgesamt 77.954 km gefahren.

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Mit Urteil vom 17. September 2019 hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 19.770,98 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Februar 2019 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW A mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen. Zur Begründung hat es angeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ein Schadensersatzanspruch in Höhe des gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung für die gefahrenen Kilometer zu. Die mögliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs sei auf 300.000 km zu schätzen. Bei einer Kilometerleistung von 77.954 km ergebe sich bei Anwendung der üblichen Formel damit eine Nutzungsentschädigung von 6.941,02 € (= (26.712 € / 300.000 km) x 77.954 km). Ein Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB bestehe nicht, weil der Kläger im Gegenzug für das Geld das Fahrzeug und die Nutzungsmöglichkeit erhalten habe. Der Schaden bestehe nicht im Verlust des Kaufpreises, sondern in einer unerwünschten Zusammensetzung seines Vermögens, da er sich in jedem Fall ein Fahrzeug gekauft hätte. Über die Hilfsanträge sei nicht zu entscheiden, weil der Kläger mit einem Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung durchdringe. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

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Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 24. September 2019 und denjenigen der Beklagten am 18. September 2019 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 11. Oktober 2019 und diejenige der Beklagten am 14. Oktober 2019 beim Oberlandesgerichts Köln eingegangen. Die Berufungsbegründung des Klägers ist beim Oberlandesgerichts Köln am 7. November 2019 eingegangenen und diejenige der Beklagten am 17. Dezember 2019, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung mit Verfügung vom 23. Oktober 2019 zuvor bis zum 18. Dezember 2019 verlängert worden war.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie zurückgewiesen worden sind.

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Der Kläger beantragt,

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1.              das Urteil des Landgerichts Aachen vom 17. September 2019 (Az. 8 O 80/19) insoweit abzuändern, als es die gegen die Beklagte gerichtete Klage abgewiesen hat;

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2.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 6.941,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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3.              die Beklagte zu verurteilen, an sie die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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4.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von vier Prozent aus 26.712 € seit dem 17. Juli 2013 bis zum Beginn der Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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1.              die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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2.              das am 17. September 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen (Az. 8 O 80/19) im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Mit seiner Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung und macht insbesondere geltend, dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Jedenfalls nach Durchführung des Updates sei ein etwaiger Mangel behoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das gesamte schriftsätzliche Berufungsvorbringen der Parteien verwiesen.

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Zum Zeitpunkt der Sitzung vor dem Senat belief sich die Kilometerleistung des Fahrzeugs auf 80.729 km.

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II.

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1. Beide Berufungen sind zulässig und insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

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2. Die Berufung des Klägers ist teilweise hinsichtlich der begehrten Deliktszinsen und der außergerichtlichen Anwaltskosten begründet. Die Berufung der Beklagten hat dagegen nur insoweit Erfolg, als die abzuziehende Nutzungsentschädigung durch die seit der Sitzung vor dem Landgericht vom Kläger gefahrenen weiteren Kilometer etwas gestiegen ist. Die weitergehenden Berufungen der Parteien sind jeweils zurückzuweisen.

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Der zugesprochene Zahlbetrag von 24.839,89 €, der Zug um Zug gegen Übereignung des Wagens zu zahlen ist, setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 26.712 € abzüglich der Nutzungen von 7.188,11 € zuzüglich der Deliktszinsen über 5.316 €. Bei dem weiteren zu zahlenden Betrag von 1.171,67 € handelt es sich um die erstattungsfähigen außergerichtlichen Anwaltskosten.

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a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung und damit 19.523,89 € (= 26.712 € – 7.188,11 €) zu.

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aa) Im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch, jahrelang und massenhaft Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, deren Motorsteuerung so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, ist mittelbar auch im Verhältnis zum arglosen Käufer besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 16). Der arglose Käufer wird dadurch der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung ausgesetzt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 21). Bei einer Motorsteuerung, die nur bei erkanntem Prüfzyklus in einen besonderen Betriebsmodus schaltet, in dem die Abgasgrenzwerte ausnahmsweise eingehalten werden, liegt die Täuschungsabsicht auf der Hand.

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bb) Das vorsätzliche und sittenwidrige Verhalten des Leiters der Entwicklungsabteilung muss sich die Beklagte analog § 31 BGB zurechnen lassen. Verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne von § 31 BGB ist jede Person, der für die Gesellschaft wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, sodass sie die Gesellschaft im Rechtsverkehr repräsentiert (BGH, Urteil vom 03.05.2007 – IX ZR 218/05, NJW 2007, 2490 ff., juris Rn. 16). Das trifft auch auf den Leiter der Entwicklungsabteilung eines großen, weltweit tätigen Automobilherstellers wie der Beklagten zu (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 33). Angesichts der herausragenden Bedeutung der Einhaltung der Abgaswerte von Dieselfahrzeugen für Zulassungsfähigkeit und Marktzugang bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Vorstand des Autoherstellers selbst bzw. zumindest der Leiter der Entwicklungsabteilung die Strategieentscheidung getroffen hat, durch Einsatz einer manipulierten Motorsteuerung zur Kosteneinsparung und Gewinnerhöhung die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte nur vorzutäuschen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 39). Weil ein Autokäufer keine Einblicke in die internen Betriebsabläufe und tatsächlichen Entscheidungsstrukturen beim Autohersteller hat und ihm deshalb eine nähere Darlegung nicht möglich ist, trifft den beklagten Autohersteller hinsichtlich dieser Umstände die sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 39). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast – wie im vorliegenden Fall – nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 ff., juris Rn. 28, 30).

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cc) Die Belastung mit einem Vertrag, der aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zustande gekommen ist, stellt als solcher bereits einen Schaden im Sinne von §§ 826, 249 BGB dar. Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 46 f.). Die Durchführung eines Updates, selbst wenn hierdurch die Einhaltung der Abgaswerte nunmehr sichergestellt und nicht mehr bloß vorgetäuscht wird, kann diesen Schaden nicht aufheben.

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Im Rahmen des Vorteilsausgleichs sind die Nutzungsvorteile vom Schadensbetrag abzuziehen. Der nach §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB zu leistende Schadensersatz umfasst alle Nachteile, die der Geschädigte verglichen mit dem hypothetischen schadensfreien Verlauf erlitten hat. Bei der Bemessung des Schadensersatzes sind aber nicht nur die dem Verletzten ungünstigen, sondern auch die ihm schadensbedingt günstigen Veränderungen zu berücksichtigen. Dementsprechend dürfen schädliche und nützliche Folgen des schädigenden Verhaltens nicht voneinander getrennt werden (BGH, Urteil vom 16.03.2016 – XII ZR 148/14, NJW 2016, 1961 f., juris Rn. 24). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19,  WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 66).

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Die Höhe der Nutzungsentschädigung wird mit der Formel

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	Gebrauchsvorteil =	Bruttokaufpreis × zurückgelegte Fahrstrecke
		voraussichtliche Gesamtlaufleistung

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errechnet. Bei Dieselfahrzeugen der vorliegenden Art ist nach Auffassung des Senats die Gesamtlaufleistung im Regelfall gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km zu schätzen.

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Bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war der Kläger 80.729 km gefahren. Daraus ergibt sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.188,11 € (= (26.712 € / 300.000 km) x 80.729 km).

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b) Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen über den Betrag aus dem Antrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für weitere Schäden zu zahlen, die aus dem Aufspielen des Software-Updates resultieren, ist unbegründet. Dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Aufspielen des Software-Updates erneut eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begangen hat, ist schon nicht hinreichend vorgetragen worden. Hierfür bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, welcher zusätzliche Schaden sich durch ein fehlerhaftes Software-Update ergeben kann, der nicht schon vollständig durch den Antrag zu 1) erfasst ist.

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c) Für die Zeit zwischen der Bezahlung des Kaufpreises bis zum Verzugseintritt kann der Kläger gemäß § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von insgesamt 5.316 € beanspruchen.

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Wer durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen, kann vom Schädiger ab dem Zeitpunkt der Überweisung eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, NJW 2018, 2479 ff., juris Rn. 45; BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, juris Rn. 4 ff.). Für eine teleologische Reduktion der Vorschrift im Hinblick darauf, dass der Kläger im Gegenzug das Fahrzeug nutzen konnte, besteht kein Anlass, weil dieser Umstand schon durch den Abzug einer Nutzungsentschädigung berücksichtigt worden ist. Wenn zugunsten des Schädigers, von dem das Fahrzeug stammt, bei der Ermittlung des Schadens eine Nutzungsentschädigung berücksichtigt wird, besteht kein Grund dem Geschädigten, dem durch Täuschung der Kaufpreis entzogen worden ist, den nach § 849 BGB vorgesehenen Deliktszins vorzuenthalten. Weil die Vorschrift des § 826 BGB auch dem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen dient (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, WM 2020, 1078 ff., juris Rn. 47), ist unerheblich, ob sich der Geschädigte ohne die Täuschung ein anderes Fahrzeug zu einem vergleichbaren Preis gekauft und somit den Geldbetrag ebenfalls ausgegeben hätte. In diesem Fall hätte er das Geld eingesetzt, um eine gewollte Verpflichtung einzugehen. Im Übrigen knüpft der Zinsanspruch aus § 849 BGB zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit des entzogenen Gegenstandes an; der Anspruch ist aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, NJW 1983, 1614 ff., juris Rn. 10).

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Weil der Zinsanspruch aber nur Nebenforderung ist, die von der jeweiligen Höhe der Hauptforderung abhängt, sinken die monatlich anfallenden Deliktszinsen entsprechend dem Abschmelzen des Hauptschadens durch die monatlich steigende Nutzungsentschädigung. Unterstellt die monatliche Kilometerleistung ist immer gleich hoch (§ 287 Abs. 1 ZPO), lässt sich der Deliktszins mit folgender Formel berechnen:

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(Kaufpreis x Monate – €/km x km/Monat x Monate/2 x (1 + Monate)) x 4 %/12.

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Für die Zeit vom Kauf des Wagens am 17. Juli 2013 bis zum Beginn der Rechtshängigkeit am 8. Februar 2019 und damit rund 67 Monate ergeben sich Deliktszinsen von rund 5.316 € (= (26.712 € x 67 Monate – 0,089 €/km x 961,06 km/Monat x 67 Monate / 2 x (1 + 67 Monate)) x 4 %/12). Dabei wird ein Nutzungsentgelt pro Kilometer von gerundet 0,089 € (= 26.712 € / 300.000 km) und aufgrund der Kilometerleistung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine monatliche Fahrleistung von durchschnittlich 961,06 km (= 80.729 km / 84 Monate) zugrunde gelegt,

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d) Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.

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e) Zu den gemäß § 249 Abs. 1 BGB erstattungsfähigen Wiederherstellungskosten gehören grundsätzlich auch die Rechtsanwaltskosten (BGH, Urteil vom 30.04.1986 – VIII ZR 112/85, juris Rn. 18). Die erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage der vollen 1,3 Geschäftsgebühr bei einem Gegenstandswert bis 22.000 €, d.i. die Schadenshöhe ohne Nebenforderungen zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts, errechnen sich wie folgt:

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	Nr. 2300 VV RVG: Geschäftsgebühr (742 € x 1,3 =)	964,60 €
	Nr. 7002 VV RVG: Pauschale für Post und Telekommunikation	20,00 €
	Nr. 7008 VV RVG: Umsatzsteuer	187,07 €
		1.171,67 €

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Eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 kann nach Nr. 2300 S. 2 VV RVG nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Wegen der Gleichförmigkeit der massenhaft auftretenden Fälle der vorliegenden Art ist eine Erhöhung nicht gerechtfertigt.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Auch die streitigen Deliktszinsen, die im Verhältnis zur Hauptforderung von beträchtlicher Bedeutung sind, sind in die Ermittlung der Kostenquote einbezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1988 – IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173 ff., juris Rn. 28). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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4. Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beantwortete Frage, ob ein vom Dieselskandal Betroffener auch den Deliktszins aus § 849 BGB beanspruchen kann, wird die Revision zugelassen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 30.000 € (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG)

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Der Feststellungsantrag wird mit 1.000 € bewertet. Der Wert der Nebenforderungen einschließlich der Deliktszinsen wird nach § 43 Abs. 1 GKG nicht berücksichtigt, weil auch der Hauptanspruch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.