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Gründe

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I.

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1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

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2. Nach der einstimmigen Überzeugung des Senats hat die Berufung jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht weder gegen die Beklagte zu 1) als Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs noch gegen die Beklagte zu 2) als dessen Herstellerin ein Anspruch zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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A. Keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)

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a) Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) unter keinem Gesichtspunkt zu. Insofern hat das Landgericht zu Recht und mit im Ergebnis zutreffender Begründung, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, zunächst die Annahme eines zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung berechtigenden nichtigen Kaufvertrages aufgrund einer arglistigen Täuschung verneint. Auch soweit das Landgericht nicht auf die Frage der Nichtigkeit des Kaufvertrags gemäß § 134 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV eingegangen ist, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Nach dieser Vorschrift dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach europäischen Richtlinien vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Bei dieser  Übereinstimmungsbescheinigung handelt es sich um eine Privaturkunde des Herstellers, die u.a. im Zulassungsverfahren den Beweis erbringt, dass das einzelne Fahrzeug den einschlägigen (vorwiegend technischen) Rechtsvorschriften entspricht, ohne dass die Zulassungsbehörde die Übereinstimmung selbst prüft (vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil vom 24.01.2018 – 6K12341/17 - zitiert nach juris Rn. 285). Eine solche Übereinstimmungsbescheinigung liegt hier unstreitig formell vor, auf deren inhaltliche Richtigkeit kommt es nach Auffassung des Senats indes nicht an (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.01.2019 – 15 U 25/18 m.w.N.). Dies folgt bereits aufgrund der Vorschrift des § 25 EG-FGV, wonach das Kraftfahrtbundesamt die erforderlichen Maßnahmen anordnen kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, ohne die Typgenehmigung sofort zu widerrufen. Unabhängig davon, kann, selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG–FGV vorliegt, da die Übereinstimmungserklärung materiell unrichtig ist, da das hergestellte Fahrzeug nicht mit dem typengenehmigten Fahrzeug übereinstimmt, hieraus nicht die Nichtigkeit des Kaufvertrages mit dem Händler folgen, weil sich die Verpflichtung aus§ 27 Abs. 1 EG–FGV jedenfalls nicht an den Käufer richtet (OLG Köln, a.a.O.).

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b) Etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1.) infolge Rücktritts vom Kaufvertrag (§§ 433, 437, 346 BGB) bestehen nicht, weil der am 07.08.2018 erklärte Rücktritt unwirksam war, §§ 438 Abs. 1 S. 1, Abs. 4, 218 Abs. 1 S. 1 BGB. Nach den genannten Vorschriften ist der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB kommt es für die Rechtzeitigkeit des Rücktritts darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Anspruch auf die Leistung oder der etwaige Nacherfüllungsanspruch verjährt ist; maßgebend ist insofern der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2019 – 24 U 5/19 -, juris, m.w.N.). Da das streitgegenständliche Fahrzeug bereits 01.07.2015 übergeben worden war, war zum Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts am 07.08.2018 die Zweijahresfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB bereits abgelaufen und somit ein etwaiger Leistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt. Soweit die Klägerin meint, dass die Beklagte zu 1) den Mangel arglistig verschwiegen habe und deshalb die regelmäßige, kenntnisabhängige Verjährungsfrist gemäß §§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB, 195, 199 BGB gelte, geht dies fehl. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) als Verkäuferin und Vertragshändlerin von einer etwaigen arglistigen Täuschung der Beklagten zu 2) wusste oder hätte wissen müssen und dass auch keine Zurechnung über § 278 BGB in Betracht kommt. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des selbständigen Vertragshändlers (§ 278 BGB) und muss sich auch keine Kenntnis des Herstellers nach § 166 BGB zurechnen lassen (vgl. OLG Stuttgart, BeckRS 2017, 145375).

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B. Keine Ansprüche gegen Beklagte zu 2)

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Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) verneint.

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a) Fehlende Passivlegitimation der Beklagten zu 2)

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Ein mangels vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien allenfalls in Betracht kommender Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung § 263 StGB scheitert schon daran, dass die Beklagte zu 2) jedenfalls nicht Schuldnerin eines etwaigen Schadensersatzanspruchs ist, weil eine eigene Schadenshandlung der Beklagten zu 2) nicht feststellbar ist (aa.), eine Zurechnung einer etwaigen Schadenshandlung der Audi AG über § 31 BGB analog nicht möglich ist (bb.) und die Beklagte zu 2) für eine Schadensersatzverbindlichkeit der Audi AG nicht haftet (cc.).

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aa) Unabhängig von der Frage, ob in das streitgegenständliche Fahrzeug ein Motor des Typs EA 897 EVO (so das klägerische Vorbringen) oder des Typs EA 896 Gen2 (so der Vortrag der Beklagten zu 2)) eingebaut worden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Motor mit allen seinen Bestandteilen von der Audi AG und nicht ganz oder teilweise von der Beklagten zu 2) entwickelt worden ist. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) auch nicht an der Entwicklung der Motorsteuerung als Teil der Entwicklung des Gesamtmotors mitgewirkt hat, sondern eine möglicherweise unzulässige Motorsteuerung nur von der Audi AG entwickelt worden ist. Entgegen dem Vortrag der Klägerin bestehen bereits Zweifel, dass die Audi AG den von ihr entwickelten Motor mit einer Steuerungssoftware ausgestattet hat, bei der es sich um eine im Rechtssinne unzulässige Abschalteinrichtung handelt, zumindest aber trägt der Kläger lediglich pauschal vor, dass die Beklagte zu 2) sich nicht darauf berufen könne, dass ihr Vorstand keine Kenntnis davon gehabt habe, welche Entscheidungen bezüglich der (ggf. unzulässigen) Abschaltautomatik vom Vorstand der Audi AG getroffen worden seien. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des sehr umfangreichen Vortrags der Beklagten zu 2) bereits in der Klageerwiderung wie die Zuständigkeiten und Abläufe bezüglich der Motorentwicklung und des Motoreinbaus zwischen der Audi AG und der Beklagten zu 2) geregelt waren.

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bb) Das Handeln der Vorstandsmitglieder der Audi AG, das möglicherweise als unerlaubte Handlung nach §§ 823 ff. BGB zu werten ist, kann analog § 31 BGB auch nur der Audi AG zugerechnet werden. Selbst wenn einzelne Mitglieder des Vorstandes zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten zu 2) waren, führt dies nicht dazu, dass die Beklagte zu 2) auch für eine Schadenshandlung haftet, die ein solches Vorstandsmitglied in Ausübung seiner Tätigkeit für die Audi AG begangen hat.

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cc) Die Beklagte zu 2) haftet auch nicht gemäß § 322 AktG für eine etwaige Schadensersatzverbindlichkeit der Audi AG. Für eine solche gesamtschuldnerische Haftung müsste die Audi AG in die Beklagte zu 2) gemäß §§ 319, 320 AktG eingegliedert worden sein, was jedoch nicht der Fall ist. Eine Eingliederung im Sinne von § 319 AktG scheidet aus, weil sich nach dem Wortlaut „alle Aktien der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden“ müssen. Vorliegend sind aber sowohl die Audi AG als auch die Beklagten zu 2) Tochtergesellschaften der VW AG, nicht hingegen ist die Audi AG eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2).

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b) Darüber hinaus stünde der Klägerin aber auch ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung als solches, unabhängig von der Frage, ob (auch) die Beklagte zu 2) richtiger Anspruchsgegner wäre, nicht zu, weil der Beklagten zu 2) keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB vorgeworfen werden kann.

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aa) Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht schon, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden ausgelöst hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff., juris Rn. 15). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, d. h. ein grundlegender Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, hinzutreten, was sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich dabei insbesondere aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff., juris Rn. 15).

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Bei der Motorsteuerung des EA 189, die nur bei erkanntem Prüfzyklus in einen besonderen Betriebsmodus schaltet, in dem die Abgasgrenzwerte ausnahmsweise eingehalten werden, liegt die Täuschungsabsicht und damit die Verwerflichkeit auf der Hand (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff., juris Rn. 27). Eine solche Abschaltvorrichtung wird vom Kläger vorliegend nicht behauptet, vielmehr bemängelt er, dass die Steuerung des in seinem Fahrzeug verbauten Motors temperaturgesteuert die zur Verringerung des Stickoxid-Ausstoßes eingesetzte Abgasrückführung in die Verbrennung des Motors außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (sogenanntes Thermofenster) herunter bzw. ganz abschaltet. Dieser Vortrag des Klägers genügt jedoch nicht, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2 auszulösen. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, hätte die Beklagte zu 2 dieser genügt.

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Der Kläger setzt sich insofern nicht mit der Darstellung der Beklagten zu 2) in der Anlage Annex 1 auseinander. Danach hat das Kraftfahrt-Bundesamt zunächst mit Schreiben vom 12. September 2016 festgestellt, dass in Fahrzeugen des hier streitgegenständlichen Typs eine unzulässige Abschalteinrichtung in Bezug auf die Umgebungstemperatur nicht vorhanden sei, und die durch eine freiwillige Maßnahme der Beklagten zu 2) angestrebte Verbesserung des Emissionsminderungskonzepts (Software-Update WG22) freigegeben. Bereits im Vorfeld dieses ersten KBA-Bescheids sowie auch in den folgenden Monaten will sich die Beklagte zu 2) von dem Motorenhersteller – der AUDI AG – wiederholt die Gesetzeskonformität des verbauten Motors bestätigen haben lassen. Gleichwohl ist das Kraftfahrt-Bundesamt nach einer sich über mehrere Monate hinziehenden, teilweise den Fahrzeugtyp Porsche A betreffend und mit allen Beteiligten (KBA, Audi, Beklagte zu 2)) geführten Diskussion zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bedatung des Warmlaufmodus des SCR-Katalysators auch in Bezug auf den Porsche B Diesel V6 als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei (KBA-Bescheid vom 16.05.2018), was jedoch durch das zu diesem Zeitpunkt bei ca. 85 % der betroffenen Fahrzeuge durchgeführte Software-Update WG22 beseitigt worden war. Dementsprechend betraf der vom Kraftfahrt-Bundesamt zwar umfassend auf alle im Verkehr befindlichen Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs bezogene Rückruf im Mai 2018 die weit überwiegende Anzahl von Fahrzeugen nicht (mehr).

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Die Feststellung allein, dass es sich nach dem Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 16.05.2018 um eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 2007/715/EG handelt, bevor diese durch das Software-Update beseitigt wurde, rechtfertigt noch keine Haftung aus § 826 BGB (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Köln, Urteil vom 25.09.2019 – 26 U 64/18, juris Rn. 41; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.04.2020 – 1 U 103/19, juris Rn. 24 m.w.N.). Es käme insofern zwar ein objektiver Pflichtverstoß, aber noch nicht zwangsläufig eine besondere Verwerflichkeit in Betracht.

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bb) Letztlich scheitern deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) aber ohnehin an fehlendem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich hierbei darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36). Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt schließlich voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. All diese Voraussetzungen lassen sich dem Klägervortrag angesichts der Besonderheit, dass die Beklagte zu 2) den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hergestellt und entwickelt hat, nicht entnehmen. Vielmehr ist der Klägervortrag hierzu weitgehend pauschal und erschöpft sich etwa darin, dass Vorstände der VW AG im Aufsichtsrat der Beklagten zu 2) und einzelne Vorstandsmitglieder der AUDI AG auch im Vorstand der Beklagten zu 2) säßen. Selbst wenn man diesen Vortrag aber genügen lassen wollte, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2) anzunehmen, so hätte die Beklagte zu 2) dieser genügt. Diesbezüglich hätte der Kläger sich mit dem Vortrag der Beklagten zu 2), einerseits aus welchen Gründen sie die Entwicklung und Produktion des streitgegenständlichen Dieselmotors der AUDI AG überlassen habe und andererseits dass sie sich wiederholt vom Motorenhersteller – der AUDI AG – dessen Gesetzeskonformität habe bestätigen lassen, mithin ihrerseits über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtigung keine Kenntnis gehabt habe, geschweige denn, dass diese auf ihre eigene Initiative hin entwickelt worden sei, konkret auseinandersetzen müssen.

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cc) Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) zum Nachteil des Klägers durch das bereitgestellte und im Fahrzeug des Klägers im Juni 2017 installierte Softwareupdate eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begangen haben könnte. Insbesondere liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass durch das Update in irgendeiner (anderen) Form die Einhaltung der Abgasnorm Euro 6 nur vorgetäuscht wird, und das Kraftfahrt-Bundesamt dies trotz gesteigerter Aufmerksamkeit aufgrund des Dieselskandals im Rahmen der Genehmigung nicht erkannt hat. Offen bleiben kann, ob die Einhaltung der Abgasnorm Euro 6 mittels des Updates durch andere Nachteile, wie höherem Verbrauch, geringerer Leistung oder größerem Verschleiß, erkauft worden ist. Jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass hierin eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 37).

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c) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB. Eine auf die Beklagte zu 2) bzw. deren „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ zurückgehende Täuschung des Klägers ist nicht ersichtlich.

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C. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, die Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2-3 ZPO). Insbesondere ist keine obergerichtliche Rechtsprechung bekannt, wonach allein das Nichteinhalten der zulässigen Abgaswerte unter bestimmten Bedingungen oder allein ein objektiver Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 2007/715/EG bereits zur Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung genügt. Umstände, die im Hinblick auf die Entwicklung, die Herstellung oder das Inverkehrbringen des Dieselmotor EA 897 bzw. EA 896 Gen2 eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten im vorliegenden Fall begründen könnten, sind nicht vorgetragen worden.

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II.

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Der Berufungsführer erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von

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3 Wochen

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ab Zustellung dieses Beschlusses. Innerhalb derselben Frist besteht Gelegenheit, die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen.