Oberlandesgericht Köln, 21 U 70/19

Gründe

Der Kläger hat im Zuge des sogenannten Dieselskandals die Beklagte als Herstellerin des Motors in dem von ihm am 30. März 2015 gebraucht gekauften Audi AA 2.0 TDI (Motorart EA 189, Kilometerstand 2.474 km) im Rahmen des Deliktsrechts auf Schadensersatz einschließlich einer Verzinsung des Kaufpreises unter Abzug eines Nutzungswertersatzes sowie auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen.

Zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Absatz 1 Nummer 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte unter Abzug eines Nutzungswertersatzes bei einer möglichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km auf der Basis eines Anspruches aus §§ 826, 31 BGB stattgegeben. Dabei hat es auch einen Anspruch auf Verzinsung in Höhe von 4 % p.a. über 20 % des Kaufpreises gemäß § 849 BGB ab dessen Entrichtung als begründet erachtet. Annahmeverzug mit der Gegenleistung sei gegeben. Der Erstattungsanspruch auf Rechtsanwaltsgebühren sei nur in Höhe eines 1,3 fachen Satzes begründet.

Zur Verurteilung der Beklagten hat es ausgeführt: die Beklagte habe sittenwidrig gehandelt, als sie, um die teure Lösung einer Abgasreinigung zu vermeiden, mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen, aber manipulierten Prüfstandwerte auf einen Wettbewerbsvorteil gezielt habe. Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass die manipulierten Fahrzeuge an ahnungslose Dritte veräußert werden sollten. Das auf die Täuschung der Verbraucher zielende Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig gewesen, da die Beklagte bewusst die Ahnungslosigkeit der Verbraucher zu ihrem Vorteil ausgenutzt habe.

Dies sei durch ein Organ oder einen Repräsentanten der Beklagten geschehen. Ein Mitarbeiter, dem die Entscheidung über den Einsatz der Manipulationssoftware zugekommen sei, sei eine erhebliche innerbetriebliche Entscheidungskompetenz zugefallen.

Da die Beklagte nicht dargelegt habe, wann welches ihrer Organe Kenntnis von der verwandten Manipulationssoftware gehabt habe, sei von ihrer Haftung für deren Verhalten auszugehen. Es sei insofern von einer vorsätzlichen Schadensverursachung durch die Beklagte auszugehen. Der den Kläger treffende Vermögensschaden liege in dem Vertragsschluss über den Kauf eines manipulierten mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges. Dieser Schaden sei durch das Aufspielen eines Software-Updates nicht entfallen, da der Schaden bereits im Vertragsschluss gelegen habe.

Der Umstand, dass der Kläger das Fahrzeug gebraucht gekauft habe und bei diesen allein der Motor von der Beklagten stamme, sei unerheblich, da sowohl der Weiterverkauf als auch der Motoreinbau im Rahmen des normalen Geschehens erfolgt seien.

Der auszugleichende Schaden bestehe im Abschluss des Kaufvertrages, von dem die Beklagte den Kläger befreien müsse. Der Kauf habe die Kaufpreiszahlung zur Folge gehabt, die daher zu erstatten sei. Dabei sei entsprechend der Fahrleistung ein Nutzungswertersatz antragsgemäß in Abzug zu bringen. Der geltend gemachte Verzinsungsanspruch nach § 849 BGB in Höhe von 20 % des Kaufpreises sei begründet.

Gegen das am 14. August 2019 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06. Dezember 2019 mit an diesem Tag beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger (GA Bl. 404-473) gegen das landgerichtliche Urteil mit dem Ziel, eine Verurteilung der Beklagten entsprechend den erstinstanzlichen Anträgen zu erreichen, soweit diese bezüglich des Umfangs der Deliktszinsen und der Rechtsanwaltskosten abgewiesen worden sind.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31. Juli 2019 – 25 O 230/18 – abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger 35.980,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 30. März 2015 bis zum 04. April 2019 und ab dann in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A 2,0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz.-Schein, Kfz.-Brief und Service-Heft sowie Zahlung eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 4.629,95 € zu zahlen;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug Leistung in Annahmeverzug befindet;

festzustellen, dass der obige Zahlungsantrag aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.434,74 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit diese abgewiesen worden ist.

Gegen das am 06. August 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 04. September 2019 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06. November 2019 mit am 01. November 2019 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte (GA Bl. 292-340) gegen das landgerichtliche Urteil mit dem Ziel, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils eine Abweisung der Klage zu erreichen. Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Als bloße Herstellerin des Motors treffe sie keine Haftung. Es fehle an einem täuschenden oder manipulativen Verhalten der Beklagten. Eine Sittenwidrigkeit liege nicht vor, zumal ein Update der Software nur mit geringen Kosten verbunden gewesen sei. Ein Schädigungsvorsatz habe bei der Beklagten nicht vorgelegen.

Sie verneint weiter das Vorliegen eines kausalen und ersatzfähigen Schadens, weil der Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs für den Kläger nicht wirtschaftlich nachteilig gewesen sei. Überdies sei ein etwaiger Schaden mit dem Aufspielen des Software-Updates entfallen. Ein Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB für den gezahlten Kaufpreis bestehe nicht, da dem Kläger für den Zeitraum nach der Zahlung die Nutzung des Fahrzeuges möglich gewesen sei. Zudem wendet sich die Beklagte gegen die Höhe der in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31. Juli 2019 – 25 O 230/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil (GA Bl. 404-473), soweit der Klage stattgegeben worden ist.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für den erlangten Nutzungswert Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Fahrzeuges sowie in Höhe der Verzinsung des gezahlten Kaufpreises zu.

Wie das Landgericht bereits überzeugend dargelegt hat, ist der Kläger durch das gegen die guten Sitten verstoßende Verhalten der Beklagten von dieser vorsätzlich geschädigt worden.

Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vergleiche OLG Köln, Urteil vom 21. November 2019 – 28 U 21/19; Beschluss vom 15. November 2019 – 19 U 159/19; Beschluss vom 14. November 2019 – 19 U 176/19; Beschluss vom 08. November 2019 – 19 U 53/19; Urteil vom 04. Oktober 2019 – 19 U 98/19; Beschluss vom 27. September 2019 – 19 U 150/19; Urteil vom 19. September 2019 – 7 U 34/19; Urteil vom 06. September 2019 – 19 U 51/19; Urteil vom 17. Juli 2019 – 16 U 199/18, juris; Beschluss 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris; Beschluss 29. April 2019 – 16 U 30/19, juris; Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222-223) sowie anderer Oberlandesgerichte (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 7 U 244/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris¸ OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; KG Berlin, Urteil vom 26.September 2019 – 4 U 51/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, WM 2019, 1510-1519; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris; andere Ansicht: OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815-827).

Die Beklagte hat durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Motors EA 189, der in das Fahrzeug des Klägers eingebaut wurde, den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Der Verstoß gegen die guten Sitten beruht auf dem gezielten Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, insbesondere Artikel 5 Absatz 1 und 2 VO (EG) 715/2007, bei Entwicklung und Einsatz der Abgasregulierungssoftware durch die Beklagte und der anschließenden Abgabe eines entsprechend manipulierten Fahrzeugs in den Markt und den Erwerb durch den ahnungslosen Kläger.

Zu Recht hat das Landgericht eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bejaht. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 20. November 2012 VI ZR 268/11, DB 2012, 2858-2860 juris: Tz. 25).

Das Handeln der Beklagten erweist sich als objektiv sittenwidrig. Es liegt ein rechtlich nicht erlaubtes, in großem Stil angelegtes Vorgehen der Beklagten aus reinem Gewinnstreben vor. Die Verwerflichkeit wird durch das systematische Vorgehen und den großen betroffenen Personenkreis vertieft. Dass die Beklagte bis heute den Schaden für die Umwelt und die hierauf bezogene Individualbetroffenheit bagatellisiert, verstärkt die Sittenwidrigkeit. Gleiches gilt für die erheblichen Auswirkungen in der Aufarbeitung der Manipulation für den einzelnen Kunden. Im Element der Profitgier wie des Unterlaufens umweltbewusster Verhaltensweisen sieht der Senat schon für sich ein sittenwidriges Verhalten, das sich mit den weiteren Faktoren in einer Gesamtschau als in besonderer Weise verwerflich darstellt. Im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung kommt der Senat deshalb zu dem Ergebnis, dass das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge und das Verschweigen der Softwaremanipulation gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Als Teil der abstrakt betroffenen Gruppe der Verbraucher kann der Senat dies aufgrund eigener tatrichterlicher Würdigung feststellen (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 56). Durch ihr Verhalten hat die Beklagte zudem nachhaltig das Vertrauen in den deutschen Automarkt bedroht.

Mit der Inverkehrgabe des Motors zum Einbau in ein Fahrzeug bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Absatz 1 Satz. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Absatz 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 5).

Die planmäßige Programmierung und der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung stellten dabei ein verwerfliches Verhalten und nicht nur einen schlichten Gesetzesverstoß dar. Die Beklagte hat offenkundig zielgerichtet die Entwicklung einer gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung vorangetrieben, damit der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motortyp die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für Stickoxid im Prüfstandlauf einhalten und so eine Typgenehmigung erhalten konnte.

Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass sich die Täuschung gegen staatliche Behörden, Wettbewerber und Endverbraucher richtete und damit auf unterschiedliche Art eine große Zahl getäuschter Personen als Ziel hatte. Dabei hat sich die Beklagte auch das Vertrauen der Verbraucher in das bei einer unabhängigen Behörde, dem Kraftfahrtbundesamt, zu durchlaufende Genehmigungsverfahren zunutze gemacht (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 50).

Das Verhalten der Beklagten ging auch zu Lasten der Umwelt, da der tatsächliche NOx- Ausstoß der Fahrzeuge aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtung oberhalb der Werte lag, die im Typengenehmigungsverfahren ermittelt worden sind. Dies verletzt in besonders verwerflicher Weise nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch elementare Individualinteressen. Die Beklagte kann insoweit nicht für sich in Anspruch nehmen, dass der Schutz der Umwelt eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe sei, so dass der Kläger sich individuell hierauf nicht berufen könne. Soweit die Beeinträchtigung der Umwelt ohne jeden Zweifel eine gesamtgesellschaftliche Betroffenheit auslöst und sich hieraus deren Schutz als gemeinsame Aufgabe entwickelt, besteht die Erfüllung der Aufgabe doch in der Summe des Verhaltens Einzelner. Der Gesetzgeber steuert, etwa über Grenzwerte, das Verhalten Einzelner, was nicht ausschließt, dass sich jeder Verbraucher noch ambitionierter verhält. Der Einzelne kann gerade dadurch einen Beitrag zum Umweltschutz leisten, indem er möglichst umweltschonende Produkte erwirbt. Es stellt sich als Element der Sittenwidrigkeit in der Gesamtschau dar, dieses Bestreben des Einzelnen durch eine gezielte Täuschung zu unterlaufen. Es ist besonders verwerflich, den Einzelnen in dem Glauben zu lassen positiver als andere einen Beitrag zum Umweltschutz zu leisten, während genau das Gegenteil der Fall ist (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 52).

Das Verhalten ist ferner deshalb verwerflich, weil die Software offenkundig kaum erkennbar ist; erst Recht nicht für den Endverbraucher. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Entwicklung dieser Software insbesondere deshalb vorantrieb, weil sie von einem geringen Entdeckungsrisiko ausging. Das geringe Entdeckungsrisiko macht eine Schädigung verwerflich, da das Potential eines Schadens wesentlich höher ist, wenn das schädigende Verhalten nur mit erheblichem Aufwand überhaupt aufgedeckt werden kann. Genau dieser besonders hohe Schaden ist eingetreten. Die Beklagte spricht in ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 davon, dass etwa elf Millionen Fahrzeuge weltweit mit dem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet worden seien. Es war der Beklagten also aufgrund der geringen Entdeckungswahrscheinlichkeit möglich, etwa elf Millionen Motoren mit Abschalteinrichtung erfolgreich abzusetzen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 31).

Dabei hat die Beklagte durch das Inverkehrbringen derartiger Motoren in besonders krassem Maße eine Erwartungshaltung der Käufer enttäuscht, die sie selbst zuvor maßgeblich mit hervorgerufen hatte. So hat der Käufer eines Kraftfahrzeugs eines bereits Jahrzehnte erfolgreich am Markt befindlichen Herstellers ohnehin die – für die Beklagte als Hersteller des Fahrzeuges beziehungsweise des Motors auch erkennbare – Erwartungshaltung, ein sowohl den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes als auch technisch ausgereiftes und daher langlebiges Fahrzeug zu kaufen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 36).

Der Beweggrund für die Verwendung der Software ist in einer von der Beklagten angestrebten Profitmaximierung zu sehen. Ziel für die Handlung der Beklagten war es, die Höchstgrenzen des NOx-Ausstoßes einzuhalten und so die Typengenehmigung für die Fahrzeuge zu erhalten. Auf diese Weise sollte auf kostengünstigem Weg die Einhaltung der im multikausalen Interesse festgesetzten gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht werden. Eine Einhaltung der Werte ohne die Steuerungssoftware war zum Zeitpunkt von deren Einbau entweder gar nicht möglich, mit großen Kosten oder technischen Schwierigkeiten verbunden. Einen anderen Grund für die Verwendung der Software hat die Beklagte weder vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 48).

Die technische Lösung musste zudem nach dem Bekanntwerden der Abschalteinrichtung zunächst entwickelt, vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben und dann auf diverse Fahrzeugvarianten angepasst werden. Wenn dies zum Zeitpunkt der Fahrzeugfabrikation schon problemlos und ohne großen Kostenaufwand möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte den Weg der Abschalteinrichtung überhaupt gewählt hat (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 49).

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr – nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung beziehungsweise die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellte sich der Abschluss des Kaufvertrages für den Kläger als sowohl wirtschaftlich aber auch konkret subjektiv nachteilig dar.

Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger an. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 24).

Die Annahme des Klägers einer ordnungsgemäß erteilten Betriebsgenehmigung für das Fahrzeug war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt oder vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen.

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11, BGHZ 196, 340-355, juris: Tz. 12).

Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Kläger. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte ihn vorsätzlich geschädigt habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind.

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach den Ermittlungen der Beklagten weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständlichen Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19 juris: Tz. 59).

Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine zu befürchtende Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Absatz 1, Absatz 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten. Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – teils unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den vom Kläger angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Aufgrund des durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten mitveranlassten Abschlusses des Kaufvertrages steht dem Kläger im Rahmen der Naturalrestitution gemäß § 249 Absatz 1 BGB ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, so dass ein Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten zu erfolgen hat (KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19, juris: Tz. 124).

Von dem gezahlten Kaufpreis ist im Wege des Vorteilsausgleichs der Ersatz für den erlangten Nutzungswert in Abzug zu bringen.

Das Fahrzeug wies zweitinstanzlich eine Laufleistung von 45.563 km (bei Kauf 2.474 km) auf. Der Senat schätzt die mögliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges gemäß § 287 ZPO ebenso wie das Landgericht auf mindestens 300.000 km. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss der Kläger daher einen Nutzungswertersatz von 5.210,78 € leisten.

Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass abweichend von einem linearen Wertverlust in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 02. Juli 1962 - VIII ZR 12/61, NJW 1962, 1909, 1910, juris: Tz. 13) eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs-)Wertverlust vorzunehmen sei, folgt der Senat dem nicht.

Der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wäre nur dann ein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, wenn auch von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden könnte. Besteht dagegen bei einem hypothetischen mangelfreien Fahrzeug ein Fortnutzungsinteresse, kommt es auf diesen hypothetischen Veräußerungswert nicht an, sondern maßgeblich ist – vergleichbar der Bewertung von Betriebsvermögen nach Liquidations- oder Fortführungswerten – der Fortnutzungswert, der sich durch die vom Senat praktizierte lineare Abschreibung des Kaufpreises auf die Nutzungsdauer sachgerecht erfassen lässt. Im Hinblick darauf, dass Erkenntnisse über Veräußerungsabsichten bezüglich eines hypothetischen mangelfreien Fahrzeugs weder vorgetragen noch dem Senat sonst bekannt geworden sind, kann er von diesen nicht ausgehen (OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020 – 18 U 147/19 –, juris: Tz. 35).

Es besteht auch kein Gebrauchsvorteil wegen des durch den Kauf der Sache ersparten Mietzinses. Mit dem Entschluss, den Wagen käuflich zu erwerben und als eigenen zu nutzen, hat der Kläger eine Investitionsentscheidung getroffen, die auch im Rahmen der deliktsrechtlichen Rückabwicklung des gescheiterten Vertrages zu respektieren ist. Umgekehrt gibt es auch keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, die Beklagte allein wegen des Scheiterns des angestrebten Vertragsschlusses in den unverdienten Genuss fiktiver Mieterträge gelangen zu lassen, auf die sie im Falle der Wirksamkeit des Vertrages keinen Anspruch hätte. Mehr als den vereinbarten Kaufpreis, der bei der Ermittlung der zeitanteiligen linearen Wertminderung regelmäßig als Ausgangswert der Kaufsache zugrunde zu legen ist, kann die Beklagte daher nicht erwarten (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1995 – VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250-253, juris: Tz. 29).

Ferner hat die Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs zu erfolgen.

Die Beklagte befindet sich hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Verzug. Der Kläger hat der Beklagten die Übergabe und Übereignung ordnungsgemäß angeboten. Aus der Klageschrift, mit der der Kläger die Beklagte zur Zahlung aufforderte, ergibt sich dies deshalb, weil der Kläger dort die Erfüllung seines Anspruchs eingefordert und zuvor klargestellt hat, dieser bestehe Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs. Darin ist zumindest ein konkludentes Angebot im Sinne des § 295 BGB zu sehen. Ein solches reicht aus.

Die Feststellung des Vorliegens einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung war auf Antrag auszusprechen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet, soweit sie sich auf eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von höheren vorgerichtlichen Anwaltskosten richtet. Allerdings steht dem Kläger ein Zinsanspruch aus weiteren 80 % des Kaufpreises gemäß § 849 BGB zu.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag in Höhe des vollen Kaufpreises bereits für die Zeit ab dem 30. März 2015 zu.

Die Beklagte hat dem Kläger das Geld dadurch, dass sie ihn mittelbar zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst hat, entzogen. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Sache im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto des Schädigers (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 35).

Die gegen die Anwendung von § 849 BGB im Streitfall von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.

So kommt es zunächst nicht darauf an, wie der Kläger das Geld im Falle der Abstandnahme vom Geschäft verwendet hätte, ob er sich dafür also ein anderes Kraftfahrzeug gekauft oder das Geld angelegt und ob und wieviel Zinsen er dabei erwirtschaftet hätte. Denn § 849 BGB will dem Geschädigten – ähnlich der Regelung zu den Verzugszinsen – die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens – als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs – Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt. Dem Geschädigten ist daher das Recht eingeräumt, an Stelle des Schadens für die entzogenen Nutzungen Zinsen aus der ihm gebührenden Ersatzsumme zu verlangen. Damit knüpft der Zinsanspruch zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache an. Für die Schadensabwicklung wird der Anspruch aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 113).

Ebenso unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die Gegenleistung in Form der Eigentumsverschaffung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs werthaltig war. Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil wird die Vorschrift nach Sinn und Zweck dahin verstanden, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Entzogen wurde im Streitfall indes nicht das Kraftfahrzeug oder dessen Nutzbarkeit, sondern der hingegebene Kaufpreis. Diesen konnte der Kläger ab dem Zeitpunkt der Zahlung bis zur Rückerstattung des Ersatzbetrages nicht anderweitig nutzen. Dieser Verlust der Nutzbarkeit ist in diesem Zeitfenster auch endgültig und kann durch den späteren Gebrauch des Geldes nicht nachgeholt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 114).

Auch Wertungsgesichtspunkte nötigen nicht zu einer anderen Entscheidung. Insbesondere führt der Umstand, dass der Kläger das erhaltene Kraftfahrzeug über einen langen Zeitraum genutzt hat, nicht dazu, ihm den Anspruch aus § 849 BGB abzuerkennen. Denn er muss sich wie oben geschildert im Rahmen des Vorteilsausgleichs diese Nutzungsvorteile auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund besteht die seitens der Beklagten befürchtete Gefahr einer doppelten Bevorzugung – in Gestalt des Verbleibs der Nutzungsvorteile der erworbenen Sache einerseits bei gleichzeitigem Ersatz des Verlustes der Nutzbarkeit des Geldes andererseits – nicht. Vielmehr führte ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei zusätzlicher Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zu einer Privilegierung, die gerade die Beklagte als sittenwidrig vorsätzliche Schädigerin nicht verdient (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 116).

Soweit die Rechtsprechung als Vorteil nicht nur die konkrete Nutzung, sondern auch die Nutzungsmöglichkeit als Nutzungsvorteil ansieht, folgt der Senat dem nicht, da die Rechtsprechung entweder die konkrete Nutzung oder die abstrakte Nutzungsmöglichkeit berücksichtigt, nicht aber beide Betrachtungsweisen gleichzeitig anwendet.

Da der Entzug des Geldes mit der Zahlung erfolgt, fällt auch der Zinsbeginn auf diesen Zeitpunkt.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten beschränkt sich aus den vom Landgericht aufgezeigten Gründen auf den 1,3 fachen Satz. Überzeugende Gründe, die einen höheren Gebührensatz rechtfertigen könnten, wurden weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich vorgetragen und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nummer 10, 711, 713 ZPO. Die Revision wird zugelassen, weil es der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf (§ 543 Absatz 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: insgesamt 37.019,43 €, dabei für die Berufung des Klägers 4.709,53 € (Zinsen § 849 BGB vier Jahre – 20 % zuerkannt) sowie 959,85 € (Differenz RA Gebühren) und für die Berufung der Beklagten 31.350,05 €.