Oberlandesgericht Köln, 20 U 105/20

G r ü n d e :

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die Berufung hat – nachdem die Klägerin diese mit Schriftsatz vom 16.08.2020 teilweise zurückgenommen hat - teilweise Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen unterliegt sie der Zurückweisung.

1. Die Berufung ist vollumfänglich zulässig. Insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Beklagten auch im Hinblick auf die zur Erstattung verlangten Rechtsanwaltskosten eine den Anforderungen des § 520 ZPO entsprechende Begründung vor. Zutreffend ist zwar, dass sich die Berufungsbegründung nicht ausdrücklich über diesen Punkt verhält. Das Landgericht hat den Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten indes allein unter Hinweis auf das Fehlen eines Hauptanspruchs verneint. Vor diesem Hintergrund ist es ausreichend, dass die Klägerin dazu ausführt, dass und weshalb sie den Hauptanspruch gleichwohl als gegeben ansieht.

2. In der Sache hat die Berufung indes nur teilweise Erfolg.

a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin aktivlegitimiert. Auf Aufforderung des Senats hat die Klägerin nunmehr als Anlage KGR10 Unterlagen zu der von ihr behaupteten Abtretung vorgelegt, nämlich:

 das Angebot zum Abschluss eines Forderungskauf- und Abtretungsvertrages mit Erlösbeteiligung (Bl. 246 ff. d.A.)

 die Abtretungsvereinbarung (Bl. 252 d.A.)

 die Zusatzvereinbarung zum Abschluss eines Forderungskauf- und Abtretungsvertrages mit Erlösbeteiligung (Bl. 254 f. d.A.)

 die AGB (Bl. 256 ff. d.A.)

aa. Aus dem Gesamtgefüge dieser vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich, dass von den Vertragsparteien – also der Klägerin und der Versicherungsnehmerin A als Zedentin - nicht lediglich eine Einziehung der sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Forderung für die Zedentin beabsichtigt war, sondern die endgültige Übertragung der rechtlichen Inhaberschaft auf die Klägerin erfolgen sollte.

Hierfür spricht bereits der Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen. So wird der zwischen der Klägerin und der Zedentin geschlossene Vertrag schon in der Überschrift als „Forderungskauf- und Abtretungsvertrag“ bezeichnet. In den folgenden Bestimmungen sowie im Rahmen der AGB ist sodann durchgängig von einem „Kauf“ und einem „Kaufpreis“ die Rede. In § 9 heißt es sodann: „Zur Erfüllung des Kaufvertrages tritt der Kunde sämtliche Ansprüche (…) an die B ab.“ Die eigentliche Abtretung erfolgt darauf aufbauend durch die ebenfalls vorgelegte Abtretungsvereinbarung, die unter Hinweis auf den „geschlossenen Forderungskaufvertrag“ im Eingang ebenfalls unter Ziffer 3 und 4 eine umfassende Abtretung aller dem Zedenten aus der Rückabwicklung des Vertrages zustehenden Ansprüche vorsieht.

Eine über den Wortlaut hinausgehende Gesamtbetrachtung der in den vertraglichen Vereinbarungen enthaltenen Bestimmungen lässt keinen Schluss darauf zu, dass von den Vertragsparteien abweichend vom Wortlaut kein Übergang der Ansprüche aus den Versicherungsverträgen auf die Klägerin, sondern lediglich eine Forderungseinziehung durch diese gewollt gewesen wäre. So wird etwa in § 5 des Angebots zum Abschluss eines Forderungskauf- und Abtretungsvertrages mit Erlösbeteiligung klargestellt: „Die B betreibt im eigenen Interesse und im eigenen Namen die Rückabwicklung des oben genannten Versicherungsvertrages; ein Anspruch des Kunden hierauf besteht nicht.“ Für eine Abtretung spricht auch, dass die Klägerin zumindest einen Teil des Kaufpreises unabhängig vom Erfolg der Beitreibung zu zahlen haben sollte. So ist in § 4 bestimmt: „Die B bezahlt als Kaufpreis für die Abtretung der in § 1 genannten Ansprüche den Betrag von 4.182,02 € an den Kunden. Der Kaufpreis ist 4 Wochen nach Annahme des Kaufvertrages durch die B zur Zahlung fällig.“ Die Zahlung und Fälligkeit des Kaufpreises soll damit gerade unabhängig von der Frage der erfolgreichen Beitreibung der Forderung sein; auch eine Rückforderung für den Fall des Nichtbestehens oder der Nichtbeitreibbarkeit der Forderung ist nicht vereinbart.

bb. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 5 des Angebots zum Abschluss eines Forderungskauf- und Abtretungsvertrages mit Erlösbeteiligung auch keine Nichtigkeit der Abtretung aufgrund eines Verstoßes gegen das RDG. § 5 bestimmt:

„§ 5 Beteiligung des Kunden am Beitreibungserlös

Die B betreibt im eigenen Interesse und im eigenen Namen die Rückabwicklung des oben genannten Versicherungsvertrages; ein Anspruch des Kunden hierauf besteht nicht. Ist die Beitreibung erfolgreich, erhält der Anspruchsinhaber zusätzlich zum Kaufpreis eine Beteiligung am Beitreibungserlös, d.h. an einer von der C AG etwaig vorgenommenen Zahlung, wie folgt:

a) Dem Kunden steht nur dann eine Beteiligung an dem Beitreibungserlös zu, wenn dieser die Berechnungsbasis, auf die in der sogenannten Ersteinschätzung der D verwiesen wird (vorliegend 6.144,65 €), übersteigt, Übersteigt der Beitreibungserlös diesen Betrag nicht, erhält der Kunde keine weitere Zahlung von der B.

b) Übersteigt der Beitreibungserlös die genannte Berechnungsbasis (6.144,65 €), erhält der Kunde eine Erlösbeteiligung in Höhe von 20 % am Mehrerlös (Beispiel: Beitreibungserlös 30.000,00 €, Mehrerlös = 12.500,00 € (= 30.000,00 € - 17.500,00 €), Erlösbeteiligung = 2.500 € (12.500,00 € * 20 %)).

c) Die Abrechnung und Bezahlung der Erlösbeteiligung ist innerhalb von 4 Wochen nach Eingang des Beitreibungserlöses bei der B zur Zahlung fällig. Die Zahlung erfolgt durch Überweisung auf das von dem Kunden benannte Konto.“

Richtig ist zwar, dass auch ein Abtretungsvertrag nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des RDG nichtig sein kann, wenn dieser nur der formalen Übertragung der Forderungsinhaberschaft dient und sich die Beitreibung der abgetretenen Forderung dennoch als Einziehung auf fremde Rechnung darstellt (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 11.12.2013 – Az. IV ZR 46/13; BGH, Urteil vom 11.01.2017, Az. IV ZR 340/13 – jeweils zitiert nach juris). Auch die Einziehung einer abgetretenen Forderung kann nämlich eine – nach § 3 RDG erlaubnispflichtige - Einziehung auf fremde Rechnung beinhalten, wenn die Forderung für den Zessionar wirtschaftlich fremd bleibt, weil die Einziehung weiterhin auf Risiko und Rechnung des Zedenten erfolgt (BGH, Urteil vom 11.01.2017, Az. IV ZR 340/13 – zitiert nach juris). Insoweit kommt es entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zugutekommen soll oder ob das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung von dem Erwerber übernommen wird (BGH, Urteil vom 11.01.2017, Az. IV ZR 340/13 – zitiert nach juris). Selbst wenn man die Tätigkeit der Klägerin vor dem Hintergrund der in § 5 vereinbarten Regelung aber als Einziehung einer (auch) fremden Forderung und damit als erlaubnispflichtige Inkassotätigkeit ansehen wollte, wäre diese aber jedenfalls durch die der Klägerin erteilte Erlaubnis gedeckt anzusehen.

Nach § 3 RDG stellt die Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen eine erlaubnispflichtige Tätigkeit dar. Dem hierdurch statuierten Erlaubnisvorbehalt unterfällt nach § 2 Abs. 2, 1 RDG zwar auch die Inkassotätigkeit. Vorliegend besitzt die Klägerin aber unstreitig eine Erlaubnis für den Bereich Inkassodienstleistungen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG.

Entgegen dem bei der Beklagten bestehenden Verständnis ist im Falle der Erbringung von Inkassodienstleistungen keineswegs nach § 2 RDG das Vorhandensein zweier unterschiedlicher Erlaubnisse, nämlich einer solchen nach § 2 Abs. 1 RDG und einer solchen nach § 2 Abs. 2 RDG, erforderlich. Entsprechendes ergibt sich aus der Reglung des § 2 RDG nicht. Vielmehr enthält Abs. 1 die Legaldefinition für den Begriff der Rechtsdienstleistung. Abs. 2 regelt sodann positiv, dass Inkassodienstleistungen in jedem Fall unter den Begriff der Rechtsdienstleistung fallen, also auch dann, wenn dies nach der allgemeinen Begriffsbestimmung nicht so wäre (vgl. hierzu nur Römermann in: Grunewald/Römermann, RDG, 8. Ed. Stand 01.01.2019, § 2 Rn. 1 m.w.N.).

Die von der Klägerin auf der Grundlage des mit der Zedentin abgeschlossenen Vertrages versprochene Tätigkeit überschreitet den von der erteilten Erlaubnis umfassten Bereich der Erbringung von Inkassodienstleistungen nicht.

Darüber, welche Leistungen im Einzelnen von dieser Erlaubnis gedeckt sind, besteht in der Rechtsprechung der Landgerichte zwar Streit.

Teile der Rechtsprechung (so Urteil des LG Hamburg vom 22.04.2016, Az. 308 O 205/15; Urteil des LG Frankfurt am Main vom 05.02.2014, Az. 13 O 71/13; sowie Urteil des LG Berlin vom 26.07.2018, Az. 67 S 157/18 – zitiert nach juris) sehen die Reichweite der Inkassoerlaubnis im Wesentlichen auf die Einziehung und Beitreibung von Forderungen als solchen beschränkt. Darüberhinausgehende Leistungen sollen dann nur je nach Einzelfall als bloße Nebentätigkeit nach § 5 RDG erlaubnisfrei sein können.

Andere Teile der Rechtsprechung (LG Berlin, Urteil vom 20.06.2018, Az. 65 S 70/18; LG Berlin, Urteil vom 13.08.2018; Az. 66 S 18/18; jeweils zitiert nach juris) und die wohl herrschende Meinung in der Literatur (vgl. Günther in: Grunewald/Römermann, RDG, 8. Ed. Stand 01.01.2019, § 2 Rn. 43 ff.; Rillig in Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage 205, § 10 Rn. 33; jeweils m.w.N.) sehen die Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG dagegen nicht auf eine schlichte Einforderungs-, Mahn- und Beitreibungstätigkeit beschränkt an. Diese soll vielmehr auch eine umfassende rechtliche Prüfung der Forderung – wie sie hier der Beitreibung immanent ist - umfassen. Dies entspricht auch der Auffassung des Senats. Dass sich die Erlaubnis zur Erbringung von Inkassodienstleistungen nicht in der bloßen Besorgung von kaufmännischen Tätigkeiten wie der Aufforderung zur Zahlung und der Vereinnahmung der Forderung erschöpfen kann, zeigt sich bereits an Art und Umfang der von den Inkassounternehmen bei Beantragung der Erlaubnis zu erbringenden Nachweise. So ist Voraussetzung für eine Registrierung im Inkassoregister u. a. nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 RDG theoretische und praktische Sachkunde in dem Bereich oder den Teilbereichen des § 10 Abs. 1 RDG, in denen die Rechtsdienstleistungen erbracht werden sollen. Nach § 11 Abs. 1 RDG erfordern dabei Inkassodienstleistungen besondere Sachkunde in den für die beantragte Inkassotätigkeit bedeutsamen Gebieten des Rechts, insbesondere des Bürgerlichen Rechts, des Handels-, Wertpapier- und Gesellschaftsrechts, des Zivilprozessrechts einschließlich des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts sowie des Kostenrechts. Eine entsprechende Sachkunde wäre für die bloße Besorgung von Wirtschaftsangelegenheiten nicht erforderlich. Bei Vorliegen entsprechender Sachkunde – die Voraussetzung für die Erlangung einer Erlaubnis nach dem RDG ist – würde eine entsprechende Beschränkung der erlaubten Tätigkeit umgekehrt einen nicht mehr gerechtfertigten Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG darstellen (vgl. hierzu umfassend BVerfG, Beschluss vom 20.02.2002, Az. 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00, 1 BvR 1414/01). Auch eine Gefahr für den Rechtssuchenden oder den Rechtsverkehr besteht nicht, wenn der Inkassounternehmer auf der Grundlage der von ihm verlangten, von der Behörde überprüften und für genügend befundenen Sachkunde bei der Einziehung fremder und zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen tätig wird (BVerfG, Beschluss vom 20.02.2002, Az. 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00, 1 BvR 1414/01 – zitiert nach juris).

cc. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der zwischen der Klägerin und der Zedentin geschlossene Vertrag auch nicht nach § 138 BGB nichtig.

(1) Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Ungeachtet der Frage, ob die für das Tätigwerden der Klägerin vereinbarten Entgelte überhaupt in einem Missverhältnis zu der versprochenen Leistung stehen, fehlt es jedenfalls an einer Schwächesituation der Zedentin. Insbesondere ist weder dargelegt noch sonst erkennbar, dass der Vertragsschluss auf eine bei dieser bestehende Unerfahrenheit zurückzuführen wäre. Allein der Umstand, dass die Erklärung eines Widerspruchs oder einer Kündigung und die Aufforderung der Beklagten zur Zahlung keine besonderen Kenntnisse oder Fertigkeiten vorausgesetzt haben mag und ggf. auch unproblematisch durch die Zedentin selbst hätte vorgenommen werden können, rechtfertigt einen entsprechenden Schluss nicht.

(2) Von einem ohne weiteres zur Sittenwidrigkeit führenden besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, also einem Wuchergeschäft, kann entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass die Erklärung von Rücktritt bzw. Widerspruch auch durch die Zedentin selbst hätte erfolgen können, macht die Leistung der Klägerin keineswegs wertlos. Zum einen mögen sich Versicherungsnehmer in entsprechenden Fällen schlicht von einer ihnen lästigen Aufgabe befreien wollen und die eigene, möglicherweise kostenauslösende Auseinandersetzung mit dem Versicherer scheuen. Zum anderen betont die Beklagte selbst, dass die Klägerin eine Prüfung der Forderung unter Auswertung der Rechtsprechung vornimmt. Dass die Klägerin eine steuerliche Prüfung nicht zusätzlich übernimmt, macht diese Leistung nicht wertlos. Auch der von der Beklagten angeführte Umstand, dass die Zedentin bei „Einziehung“ der Forderung durch die Klägerin das theoretische Insolvenzrisiko der Klägerin trage, beeinträchtigt den Wert der Leistung der Klägerin als solcher nicht.

b. Im vorliegenden Fall kommt es mithin darauf an, ob der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch, der ihr von der Zedentin abgetreten worden ist, tatsächlich besteht.

aa. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich der Anspruch dem Grunde nach aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Der mit Schreiben vom 29.11.2017 erklärte Widerspruch war wirksam. Insbesondere bestand ein Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. auch im Jahre 2017 noch. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der Widerspruchsfrist erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10 a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

(1) Die in dem mit „Wichtige Hinweise“ überschriebenen Beiblatt zu dem Policenbegleitschreiben (Anlage KGR 2, Bl. 46 d.A.) enthaltene Widerspruchsbelehrung genügt den Anforderungen jedoch nicht. Diese lautet:

„Wie ihnen bereits aufgrund unseres Hinweises im Versicherungsantrag bekannt ist, können Sie innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins dem Versicherungsvertrag uns gegenüber in Textform widersprechen. Genaue Angaben über Beginn und Ablauf der Frist enthält die Ziffer „Können Sie nach Abschluss des Versicherungsvertrags dem Vertrag noch widersprechen?“ in der beigefügten „Verbraucherinformation zu Fondsgebundenen Rentenversicherungen nach Tarif E“. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“

Die Belehrung ist inhaltlich fehlerhaft. Denn diese stellt für den Fristbeginn fälschlich nur auf den Erhalt des Versicherungsscheins, nicht aber auf die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation ab. Zutreffend wird demgegenüber zwar in der Verbraucherinformation unter Ziffer 6 („Können Sie nach Abschluss des Versicherungsvertrags dem Vertrag noch widersprechen?“ darauf hingewiesen, dass der Lauf der Frist erst mit Erhalt des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation beginnt. Ungeachtet aller sonstigen sich stellenden Fragen fehlt es diesem Hinweis aber jedenfalls an der erforderlichen drucktechnischen Hervorhebung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.02.2016, Az. IV ZR 175/15– zitiert nach juris).

(2) Entgegen der Annahme der Beklagten liegt ein Fall des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht vor. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs kann sich die Ausübung eines Vertragslösungsrechts bei Vorliegen besonders gravierender Umstände zwar als grob widersprüchliches und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten des Versicherungsnehmers darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.2015, Az. IV ZR 117/15 – zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27.01.2016, Az. IV ZR 130/15 – zitiert nach juris). Zu einer solchen Annahme reicht es aber nicht aus, wenn zwischen Vertragsschluss und Widerspruchserklärung lediglich ein langer Zeitraum, hier ein solcher von rund 12 1/2 Jahren liegt. Auch sonstige Umstände, die geeignet wären, die Erklärung des Widerspruchs als treuwidrig erscheinen zu lassen, liegen auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Senats weder isoliert betrachtet noch in der Gesamtschau vor.

Bei einem Widerspruch bzw. dem Unterlassen eines Widerspruchs gegen vertraglich vorgesehene Dynamikerhöhungen handelt es sich lediglich um die Ausübung eingeräumter Rechte im Rahmen der normalen Vertragsdurchführung. Bei der erfolgten Kündigung handelt es sich demgegenüber um eine vertraglich eingeräumte Möglichkeit der Vertragsbeendigung, die – schon weil mit deren Ausübung der Vertrag gerade beendet werden soll – ebenfalls keinen Schluss darauf zulässt, dass der Versicherungsnehmer auch bei Kenntnis der fortbestehenden Möglichkeit zur Lösung vom Vertrag durch Widerspruch hieran hätte festhalten wollen. Die durch die Zedentin erfolgte Abtretung ihrer Rechte an die Klägerin als Policenaufkäuferin genügt schließlich ebenfalls nicht. Dies gilt schon deshalb, weil die Abtretung an diese gerade zum Zwecke der Herbeiführung der Rückabwicklung des Vertrags erfolgt ist.

bb. Der Höhe nach besteht ein Anspruch indes nur mit 2.355,19 EUR zzgl. Zinsen.

(1) Grundsätzlich gilt (dazu grundlegend: Urteil des Senats vom 16.11.2018, Az. 20 U 76/18):

Der Versicherungsnehmer kann nach erfolgreichem Widerspruch die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings grundsätzlich nicht uneingeschränkt alle Prämien, die an den Versicherer gezahlt worden sind, ohne hierzu durch wirksame Versicherungsverträge verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGHZ 201, 101) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann, so der Bundesgerichtshof, etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (aaO). Abschluss- und Verwaltungskosten sind hingegen von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104).

Im Grundsatz zurückzuerstatten sind damit die gezahlten Prämien. Diese sind aufgrund der Erklärung der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 21.08.2020 nunmehr mit 18.875,49 EUR unstreitig.

Risikokosten in Bezug auf die Hauptversicherung hat das Landgericht zutreffend nicht abgezogen, da die Beklagte selbst – was der Klägerin günstig ist - angibt, solche auf die Hauptversicherung nicht berechnet zu haben.

Zu Unrecht hat das Landgericht demgegenüber in Bezug auf die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung Risikokosten i.H.v. 12.526,80 EUR in Abzug gebracht. Richtig ist zwar, dass maßgeblich auch in Bezug auf Zusatzversicherungen nicht – wie die Klägerin dies sehen möchte und hierfür 8.960,69 EUR ansetzt - die tatsächlichen Risikokosten, sondern die tatsächlich kalkulierten Risikokosten (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26) sind. Anders als wiederum die Beklagte meint, können aber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats - nicht anders als bei der Hauptversicherung - auch bei einer Zusatzversicherung nicht die gesamten hierauf entfallenden Prämien, sondern nur die reinen Risikokosten (Prämien unter Abzug der Abschluss- und Verwaltungskosten) in Abzug gebracht werden. Auf entsprechende Aufforderung des Senats hat die Beklagte die tatsächlich kalkulierten Risikokosten nunmehr mit 9.984,36 EUR mitgeteilt, ohne dass die Klägerin dem in der Folge substantiiert entgegengetreten ist.

Nutzungen kann die Klägerin aus dem Sparanteil der Prämien verlangen. Vorliegend handelt es sich um eine fondsgebundene Rentenversicherung. Bei dieser Versicherungsform können gezogene Nutzungen aus dem Sparanteil weder nach der Eigenkapitalrendite noch nach der Nettoverzinsung der Kapitalanlagen des Versicherers berechnet werden. Geschuldet ist vielmehr der Fondsgewinn als Differenzbetrag zwischen den in die Fonds eingezahlten Beiträgen und dem Fondsguthaben bei Vertragsbeendigung (vgl. BGH, VersR 2017, 275, juris-Rz. 27). Den Fondsgewinn hat die Beklagte bereits erstinstanzlich mit 1.001,69 EUR angegeben; diesen Betrag setzt auch die Klägerin in Ihrer Abrechnung an.

Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, kann die Klägerin nicht verlangen, weil der Versicherer diese nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 44 f.).

Der zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandte Prämienanteil kann zur Berechnung von Nutzungszinsen nur herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367). Ob die Klägerin überhaupt ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus Prämienanteilen, die auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen, Nutzungen gezogen hat, kann – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - dahinstehen. Denn diese sind jedenfalls der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Zur Berechnung der Höhe insoweit gezogener Nutzungen kann nach der durch den BGH mit Urteil vom 29.04.2020 (Az. IV ZR 5/19 – zitiert nach juris) bestätigten ständigen Rechtsprechung des Senats insbesondere nicht – wie die Klägerin dies mit Anlage KGR 8 (Bl. 160 ff. d.A.) aber tut - auf die Eigenkapitalrendite abgehoben werden. Da sich die Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 1 BGB auf die Nutzungen beschränkt, die der Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB gezogen hat, muss die Ertragslage des Versicherers, auf die sich der Versicherungsnehmer zur Darlegung des Nutzungsherausgabeanspruchs bezieht, die Verwendung der rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen abbilden. Gerade dies ist bei der von der Klägerin angeführten Eigenkapitalrendite nicht der Fall. Diese gibt allein das Verhältnis von Gewinn zum Eigenkapital an und mag betriebswirtschaftlich einen Indikator für die Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen. Aus der Höhe der Eigenkapitalrendite lässt sich indes nicht - auch nicht im Wege einer Schätzung - darauf schließen, welche Erträge ein Unternehmen mit von ihm vereinnahmten Geldern konkret hat erzielen können. Der Berechnung der Nutzungen anhand der Eigenkapitalrendite liegt im Übrigen – wie der BGH ausführt - die unzutreffende Vorstellung zugrunde, der jeweilige Versicherungsnehmer habe aufgrund der Zahlung der Verwaltungs- und Abschlusskostenanteile der Versicherungsprämie sowie aufgrund des behaupteten Anfalls von Kostengewinnen bei der Beklagten eine Investition in das in ihrer Bilanz ausgewiesene Eigenkapital getätigt.

Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht – wie im Rahmen der Berechnung gemäß Anlage KGR 9 (Bl. 163 ff. d.A.) erfolgt - auf Angaben zur Nettoverzinsung der Kapitalanlagen des jeweiligen Versicherers stützen, weil der Prämienanteil, der auf die Verwaltungskosten entfällt, gerade nicht bestimmungsgemäß zur Kapitalanlage eingesetzt wird (so auch BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 512/14 -, Rz. 27 a.E.; KG, Urt. v. 28. Februar 2017 - 6 U 65/16 -, juris-Rz. 24). Lediglich anzusetzen sind damit von der Beklagten zugestandene Nutzungen aus unverbrauchten Verwaltungskostenanteilen i.H.v. 2,29 EUR (Bl. 295 d.A.).

Ein Anspruch auf Herausgabe etwaiger Kick-back-Leistungen der Fondsgesellschaft besteht nicht. Möglicherweise bei Anschaffung der Fondsanteile an den Versicherer geflossene Rückvergütungen stellen insbesondere keine Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.2017, Az. IV ZR 176/15, so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2019, Az. 12 U 78/18 – zitiert nach juris). Denn dabei handelt es sich um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers, nicht um von dem Versicherungsnehmer gezahlte Prämienbestandteile, die der Versicherer zurückzugewähren und aus denen er Nutzungen gezogen hat.

In Abzug zu bringen ist im Übrigen der bereits ausgezahlte Betrag i.H.v. insgesamt 7.540,19 EUR.

Daraus errechnet sich ein Anspruch der Klägerin wie folgt:

Gezahlte Prämien	18.875,49 EUR
- Kalkulierte Risikokosten BUZ	- 9.984,36 EUR
+ Nutzungen aus dem Sparanteil / Fondsgewinn	+ 1.001,69 EUR
+ zugestandene Nutzungen Verwaltungskostenanteil	+ 2,29 EUR
- Erfolgte Auszahlung	- 7.540,19 EUR
= noch offen	= 2.354,92 EUR

Es besteht damit ein noch offener Zahlungsanspruch der Klägerin i.H.v. 2.354,92 EUR.

(2) Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt als Rechtshängigkeitszins im zuerkannten Umfang aus §§ 288, 291 BGB. Ein Anspruch auf Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt, insbesondere ab dem 01.08.2019, unter dem Gesichtspunkt des Verzugs nach §§ 280, 286 BGB besteht nicht. Das Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 29.11.2017 (Anlage KGR 3, Bl. 47 d.A.) war schon deshalb nicht verzugsbegründend, weil dieses über die Erklärung des Widerspruchs hinaus keine Zahlungsaufforderung enthält. Die Anwaltsschreiben vom 18.01.2018 (Anlage KGR 5, Bl. 49 ff. d.A.) und 31.07.2019 (Anlage KGR 7) mit Fristsetzungen von 3 Wochen bzw. 14 Tagen waren ebenfalls nicht verzugsbegründend, weil mit einer Gesamtforderung von damals noch über 18.000,00 EUR bzw. über 15.000,00 EUR weit übersetzte Forderungen geltend gemacht worden sind (vgl. dazu BGH, VersR 2015, 1101, Rz. 49).

(3) Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten besteht nicht und ergibt sich insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs. Die Rechtanwaltskosten sind spätestens durch das Anwaltsschreiben vom 18.01.2018 entstanden, also zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die Beklagte mit der Zahlung nicht im Verzug befand.

2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

4. Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2020 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Berufungsstreitwert:

bis zum 15.08.2020: 15.369,76 EUR

seit dem 16.08.2020: 5.682,98 EUR