Oberlandesgericht Köln, 1 U 78/19

G r ü n d e:

Der Kläger erwarb am 26. August 2015 bei der C GmbH als Import-/Lagerfahrzeug einen am 30. Dezember 2014 zugelassenen PKW des Typs Skoda A 2.0 TDI 16V zu einem Kaufpreis von EUR 32.500,00. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 92.067 Km und am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von 103.827 Km aus.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt worden ist. Dieser Motor steht in Verbindung mit einer Software, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht insoweit zwei Betriebsmodi zur Steuerung der Abgasrückführung: einen Stickstoff-optimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und dadurch reduziertem Schadstoffausstoß sowie einen Partikel-optimierten-Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests betreibt die eingebaute Software den Motor im Modus 1, wodurch geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug hingegen im Abgasrückführungs-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als Manipulationssoftware bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, unter anderem der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerkonzernen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. In der Folgezeit prüfte das KBA einen vorgelegten Maßnahmenplan und gab zeitlich gestaffelt die auf den jeweiligen Fahrzeugtyp abgestimmten Software-Updates frei. Der Kläger wurde nach Genehmigung durch das KBA über das Bereitstehen der Software-Lösung informiert und ließ die technische Maßnahme durchführen. Auch ohne das Software-Update war der streitgegenständliche Wagen fahrbereit und verkehrssicher. Zudem wurde die EG-Typengenehmigung nicht entzogen, wenngleich das KBA das Aufspielen der jeweiligen Software als verpflichtend ansieht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges aus § 826 BGB zu. Das Inverkehrbringen des Fahrzeuges mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware stelle eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung dar. Er ist weiterhin der Ansicht gewesen, der Kaufpreis sei ab Zahlung mit 4% zu verzinsen gemäß § 849 BGB.

Der Kläger hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke Skoda, Typ A, Fahrzeugidentifikationsnummer B an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von EUR 32.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise,1. Die Beklagte wird verurteilt, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25% des Kaufpreises des Fahrzeugs von EUR 32.500,00, mindestens somit EUR 8.125,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten;

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei über den Betrag aus Hilfsantrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs, FIN B, mit der manipulierten Motorsoftware resultieren, zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus EUR 32.500,00 seit dem 26. August 2015 bis zu Beginn der Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 1.698,13 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung gewesen, ein Anspruch bestehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wegen des erstinstanzlichen Vorbingens sowie wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von EUR 22.526,08 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Februar 2019 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in der beantragten Höhe von EUR 1.698,13 verurteilt. Hinsichtlich der Verzinsung des Kaufpreises in Höhe von 4 % ab dem 26. August 2015 hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte hafte nach §§ 826, 31 BGB. Sie habe dem Kläger durch das Inverkehrbringen von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte, in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Sie schulde daher im Rahmen der Naturalrestitution nach § 249 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Im Wege des Vorteilsausgleichs habe allerdings der Kläger zum einen das erworbene Fahrzeug herauszugeben und müsse sich zum anderen auch die durch die Nutzung des Fahrzeugs entstandenen Gebrauchsvorteile, berechnet nach einer Gesamtlaufleistung von 300.000 Km anrechnen lassen. Deliktszinsen nach § 849 BGB könne der Kläger nicht verlangen, da diese Vorschrift auf Vermögensschäden der vorliegenden Art nicht anwendbar sei.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Der Kläger hält das Urteil hinsichtlich des Haftungsgrunds für zutreffend, macht aber geltend, dass die Voraussetzungen für einen Vorteilsausgleich nicht vorlägen. Nutzungsersatz sei nicht anzurechnen. Insoweit fehle bereits der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Vorteil und Schaden. Es gebe keinen Vorteil, dem der Schaden seiner Art nach entspreche. Der Schaden bestehe allein im Kaufvertrag, der keinen Posten hinsichtlich der Nutzung vorsehe. Überdies laufe der Ansatz einer Nutzungsentschädigung dem Gebot der effektiven Durchsetzung von Unionsrecht zuwider, da sie den Zweck des Verbots des Handels mit Fahrzeugen ohne zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung untergrabe. Schließlich werde die Beklagte durch Zuerkennung von Nutzungsersatz auch unbillig entlastet, da sich dieser nach dem um mindestens 25% überhöhten Kaufpreis bemesse, so dass es für die Beklagte wirtschaftlich keinen Unterschied mache, ob sie sich rechtstreu oder rechtswidrig verhalte. Darüber hinaus verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen weiter.

Der Kläger beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten:

(1) Das Urteil des LG Köln vom 21. August 2019 (Az. 25 O 311/18) wird insoweit abgeändert, als es die gegen die Beklagte gerichtete Klage abgewiesen hat.

(2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei weitere EUR 9.973,92 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

(3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen hieraus in Höhe von 4 % aus EUR 32.500,00 seit dem 26. August 2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das vom Landgericht Köln am 21. August 2019 verkündete Urteil, 25 O 311/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Beklagte hält die Bejahung ihrer Haftung aus §§ 826, 31 BGB bereits dem Grunde nach für rechtsfehlerhaft und macht hierzu umfangreiche Ausführungen. Die Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Haftungsnormen seien nicht gegeben. Insbesondere sei der Klägerseite weder ein Schaden entstanden, noch bestehe der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen einer unterstellten Schädigungshandlung und dem unterstellten Schaden. Ein Anspruch auf Deliktszinsen bestehe darüber hinaus auch deshalb nicht, weil die Klägerin eine gleichwertige Gegenleistung erhalten habe.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Parteivorbringens und des Sach- und Streitstands in zweiter Instanz auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt gänzlich, die der Beklagten im Wesentlichen ohne Erfolg. Die geringfügige Abänderung des erstinstanzlichen Urteils beruht allein auf dem Umstand, dass infolge der zwischenzeitlich erfolgten weiteren Nutzung des Fahrzeuges auf den Zahlungsanspruch des Kläger eine höhere Nutzungsentschädigung anzurechnen ist. Im Übrigen ist die landgerichtliche Entscheidung in der Sache zutreffend. Die gegen ihre Verurteilung gerichteten Angriffe der Berufung der Beklagten greifen nicht durch. Über die erfolgte Verurteilung hinausgehende Ansprüche des Klägers, die dieser mit seiner Berufung weiterverfolgt, bestehen indes ebenfalls nicht. Nach Grund und Höhe zutreffend hat das Landgericht berücksichtigt, dass der Kläger sich die Gebrauchsvorteile aus der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss und ein Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB in der gegebenen Konstellation nicht besteht. Im Einzelnen:

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile und Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens. Denn die Beklagte hat dem Kläger, wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222, zitiert juris Rn. 27 ff; vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, nv, zitiert juris Rn. 9 ff; Urteil vom 17. Juli 2019 – 16 U 199/18, nv, zitiert juris Rn. 7 ff) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, NJW 2019, 2237, zitiert juris Rn. 22; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19, nv, zitiert juris Rn. 30 ff; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, MDR 2020, 28, zitiert juris Rn. 10 ff; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, nv, zitiert juris Rn. 17; jeweils mwN; aA OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, zitiert juris Rn. 186 ff).

a) Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der in Rede stehenden Umschaltlogik versehenen Fahrzeugs.

aa) Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung - keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

bb) Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist der Inverkehrgabe des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, nv, zitiert juris Rn. 4 f.; vom 29. November 2018 - 18 U 70/18, MDR 2019, 222, zitiert juris Rn. 43).

cc) Im Streitfall verfügte das Fahrzeug indes entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Inverkehrgabe gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133, zitiert juris Rn. 5 ff.).

b) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

aa) Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, zitiert juris Rn. 41; vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275, zitiert juris Rn. 19). Letzteres ist im Streitfall gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr - nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte.

bb) Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger an. Denn § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. MünchKomm-BGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 43).

c) Die Täuschung war auch ursächlich für den Kaufvertragsabschluss.

aa) Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger – wie er dies auch geltend gemacht hat – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, nv, zitiert Rn. 36).

bb) Dass der Kläger das Fahrzeug nicht neu und unmittelbar von der Beklagten, sondern als Import- und Lagerfahrzeug bei einem Händler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette (jedenfalls vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung) fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29. April 2019 – 16 U 30/19, nv, zitiert juris Rn. 6).

cc) Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

d) Diese Täuschungshandlung ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt; in diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 248/08, zitiert juris Rn. 13; vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, zitiert juris Rn. 25; vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, zitiert juris Rn. 16; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn. 4). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380, zitiert juris Rn. 8; vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, zitiert juris Rn. 16; jeweils mwN).

bb) Hiernach ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.

(1) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, nv, zitiert juris Rn. 20). Auch die Beklagte selbst trägt keinen anderen Grund vor.

(2) Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel ist das Handeln im Streitfall jedoch verwerflich. Bereits das Ausmaß der (konkludenten) Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt (§ 291 ZPO) ist, wurde die unzulässige Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Zahl getäuschter Käufer.

(3) Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren. Zwar ist die Haftung beschränkt auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, zitiert juris Rn. 15; MünchKomm-BGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 22). Die Haftung aus § 826 BGB knüpft indes nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18, MDR 2019, 1189, zitiert juris Rn. 85 ff).

e) Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor.

aa) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380, zitiert juris Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1488, zitiert juris Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404, zitiert juris Rn. 10; vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, zitiert juris Rn. 25; jeweils mwN). Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, zitiert juris Rn. 38; vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, zitiert juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, zitiert juris Rn. 33; vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404, zitiert juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, zitiert juris Rn. 36).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 240, zitiert juris Rn. 13, 23, 25 f.). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, zitiert juris Rn. 18; vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, zitiert juris Rn. 11; auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30. Oktober 1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“, vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 541/15, juris Rn. 14; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 240, zitiert juris Rn. 13).

bb) Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1) Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Geschädigten und damit bei der Klägerseite (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58, zitiert juris Rn. 21; vom 4. Dezember 2012 – VI ZR 378/11, WM 2013, 306, zitiert juris Rn. 13). Allerdings trifft die Beklagte im Streitfall eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, die Beklagte habe ihn vorsätzlich getäuscht, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners indes nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2014 - V ZR 45/13, NJW 2015, 619, zitiert juris Rn. 22; vom 3. Mai 2016 - II ZR 311/14, NJW 2017, 886, zitiert juris Rn. 18 f.; jeweils mwN). Aus diesem Grund wird in Fällen der Haftung des Herstellers im Abgasskandal in der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Beklagte mit Recht eine sekundäre Darlegungslast angenommen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222, zitiert juris Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18, nv, zitiert juris Rn. 25 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, nv, zitiert juris Rn. 79 ff.).

(2) Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt ihr Vorbringen zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der in Rede stehenden Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich diese hierauf nicht berufen. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach den Ermittlungen der Beklagten weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

(3) Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier jedoch außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 – VIII ZR 279/81, BGHZ 86, 23, zitiert juris Rn. 26; vom 7. Dezember 1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, zitiert juris Rn. 11; vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 276/02, NJW-RR 2006, 552, zitiert juris Rn. 11; jeweils mwN).

(4) Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der nämlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Ausschlaggebend ist, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten befürchtete Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen des Vorbringens des Klägers nicht unterrichtet war.

(5) Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte. Denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13, NJW 2015, 947, zitiert juris Rn. 17 ff). Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – teils unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den vom Kläger angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

(6) Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der in Rede stehenden Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

(7) Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

f) Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht in der hier zu beurteilenden Konstellation auch nicht das Gebot von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB entgegen. Es stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar, dass der Kläger begehrt, so gestellt zu werden, als hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

g) Der Kläger schuldet indes entgegen seiner Auffassung im Wege des Vorteilsausgleichs Ersatz für die erlangten Gebrauchsvorteile.

aa) Wenn wie im Streitfall der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, zitiert juris Rn. 41; vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275, zitiert juris Rn. 28). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist außerdem geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870, zitiert juris Rn. 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160, zitiert juris Rn. 23 f.).

bb) Danach kann der Kläger im Streitfall Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. Bei Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 196/14, Schaden-Praxis 2015, 277, zitiert juris Rn. 3). Auch wenn die Beklagte die Gesamtfahrleistung ihrer Dieselfahrzeuge regelmäßig lediglich mit 200.000 km angibt, schätzt der Senat diese in seiner ständigen Rechtsprechung analog § 287 ZPO auf 300.000 Kilometer. Dieser Wert hält sich nicht nur innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt (vgl. beispielhaft OLG Köln, Beschluss vom 18. Mai 2018 – 27 U 13/17, NJW-RR 2018, 1141, zitiert juris Rn. 63; vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222, zitiert juris Rn. 43; KG Berlin, Urteil vom 23. Mai 2013 – 8 U 58/12, NJW-RR 2014, 57, zitiert nach juris; Staudinger/Kaiser, BGB, 2012, § 346 Rn. 261). Er entspricht auch den aus allgemein zugänglichen Quellen bekannten und gemäß § 291 ZPO zu berücksichtigenden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25. Mai 2016 - 1 W 6/16, MDR 2016, 1266, zitiert juris Rn. 19 mwN) Erfahrungswerten verschiedener Nutzer zu den von der Beklagten überdies als langlebig und hochwertig beworbenen Fahrzeugen, die Laufleistungen zwischen 150.000 km und mehr als 400.000 km angeben (vgl. etwa Internetadresse1). Nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / voraussichtliche Gesamt-/Restlaufleistung beläuft sich mithin die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf EUR 11.247,93 (= EUR 32.500,00 * 103.827 km / 300.000 km).

cc) Soweit grundsätzliche Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden – etwa dahin, dass der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren dürfe und so die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt werde (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257, 261) – vermögen diese nicht zu überzeugen. Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen, der ein technisch voll funktionsfähiges Fahrzeug über einen mehrjährigen Zeitraum und mit nicht unerheblicher Laufleistung ohne Einschränkungen nutzen konnte. Eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung verbietet sich dagegen. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - C-404/06, NJW 2008, 1433, zitiert juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, NJW 2010, 148, zitiert juris Rn. 14 f.). Auch die europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung stehen dem nicht entgegen (vgl. ausführlich hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, nv, zitiert juris Rn. 110 ff.). Diese enthalten keine Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen. Die Durchsetzung dieser Regelungen obliegt zudem nicht dem Privatrecht, sondern dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht.

dd) Schließlich besteht entgegen der Auffassung des Klägers auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf einen der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts mag in Betracht kommen, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt. Im Streitfall war indes allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keine Auswirkungen. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Kläger mit dem Fahrzeug über 100.000 Kilometer zurückgelegt hat.

2. Der Kläger hat weiterhin einen Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Insbesondere ist ihm nicht entgegen zu halten, dass er nicht sogleich den Klageweg beschritten hat, etwa weil unter allen Umständen eine Einigungsbereitschaft der Beklagten von vorneherein ausgeschlossen gewesen wäre. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, besteht bei der Beklagten durchaus Einigungsbereitschaft. Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass der Kläger mit einer solchen Bereitschaft der Beklagten zwingend erst im Verlauf eines Rechtsstreits rechnen durfte.

3. Demgegenüber hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag bereits seit dem Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung. Ein Zinsanspruch besteht erst ab Rechtshängigkeit.

a) Mit Recht geht das Landgericht von der Annahme aus, dass der Kläger eine Verzinsung gemäß § 849 BGB nicht fordern kann. Diese Bestimmung gilt allein für Fälle der ersatzlosen Sachentziehung. Ein derartiger Fall ist hier nicht gegeben, da der Kläger im Gegenzug zur Hingabe des Geldes ein werthaltiges Fahrzeug erhalten hat.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut der Bestimmung der Verletzte, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen kann, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt; auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, zitiert juris Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 849 Rn. 1; jeweils mwN). Zu den Sachen im Sinne der vorgenannten Bestimmung gehört mit Blick auf deren Sinn und Zweck auch Geld beziehungsweise Buchgeld (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1953 – VI ZR 9/52, BGHZ 8, 288, zitiert juris Rn. 21; vom 26. November 2007, aaO). Hieraus wird zum Teil geschlossen, dass der im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal gegebene Kaufpreis nach § 849 BGB zu verzinsen ist (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19, nv, zitiert juris Rn. 42; OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 - 27 U 14/19, nv, zitiert juris Rn. 33 ff).

bb) Demgegenüber lässt sich aus § 849 BGB kein allgemeiner Grundsatz entnehmen, wonach alle Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung stets und unabhängig vom Vorliegen des Verzuges vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an zu verzinsen sind; bereits dem Wortsinn des § 849 BGB ist zu entnehmen, dass im Falle der Entziehung (nur) der als Wertersatz geschuldete Betrag zu ersetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1962 - III ZR 17/61 -, Ziff. II. 1, 2, BeckRS 1962, 31183446; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 290/18, nv, zitiert juris Rn. 40). Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten vielmehr diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH, Urteil vom 15. November 1967 – VIII ZR 150/65, BGHZ 49, 56, zitiert juris Rn. 15; vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117, zitiert juris Rn. 85; jeweils mwN). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - X ZR 126/13, NJW 2015, 553, zitiert juris Rn. 14; vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83, zitiert juris Rn. 18; vom 6. August 2019 – X ZR 165/18, MDR 2019, 1437, zitiert juris Rn. 9; jeweils mwN).

Gemessen hieran hat sich der durch den Abgasskandal betroffene Fahrzeugeigentümer auch bei einer noch eröffneten Pauschalierung im Gegenzug auf den Nutzungsverlust der Kaufpreissumme den Fahrzeugwert anrechnen zu lassen; zwischen beiden besteht ein aus den Hauptleistungspflichten des Kaufvertrages herzuleitender adäquat kausaler Zusammenhang im Sinne einer Rechnungseinheit (vgl. nur OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19, WM 2019, 1929, zitiert juris Rn. 69 ff.; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 - 4 U 51/19, nv, zitiert juris Rn. 158 ff; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18, NJW-RR 2019, 1428, zitiert juris Rn. 99; OLG Schleswig, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, SchlHA 2019, 473, zitiert juris Rn. 77; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 290/18, nv, zitiert juris Rn. 46). Eine Anwendung der Zinsregelung des § 849 BGB verstößt in einem solchen Fall demgegenüber gegen das schadensrechtlichen Bereicherungsverbot. Hiernach soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83, zitiert juris Rn. 18; vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350, zitiert juris Rn. 20; jeweils mwN). Im Kaufrecht führt dies dazu, dass der Käufer einer mangelhaften Sache grundsätzlich nicht besser stehen darf, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825, zitiert juris Rn. 13, 16; vom 4. April 2014, aaO).

cc) Hiergegen kann der Geschädigte im Streitfall schließlich auch bei wertender Betrachtung nicht einwenden, er sei im Gegenzug zur Zahlung von Nutzungsersatz verpflichtet. Er unterliegt durch die Berücksichtigung des Fahrzeugwertes nicht etwa einer (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung, weil ihm die durch die spätere Nutzung des Fahrzeuges erwachsenen Nutzungsvorteile - wie auch immer - ebenfalls anzurechnen sind und zugleich Deliktzinsen gemäß § 849 BGB versagt werden; infolge der bestimmungsgemäßen Nutzung des Fahrzeuges erwächst ihm vielmehr ein (weiterer) Vorteil, der den zugrundeliegenden Leistungsaustausch unberührt lässt. Unterließe er die Nutzung des Fahrzeugs, so entfiele notwendigerweise die Anrechnung des ihm durch die Nutzung zugeflossenen Vermögensvorteils (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019, aaO).

b) Ein weitergehender Zinsanspruch folgt auch nicht aus § 286 BGB. Die Voraussetzungen des Zahlungsverzuges sind nicht dargetan.

c) Eine Verpflichtung zur Verzinsung besteht damit (erst) ab Rechtshängigkeit aus § 291 BGB.

aa) Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, zitiert juris Rn. 6 f.; vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825, zitiert juris Rn. 11). Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung.

bb) Für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war. Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dabei war für die Berechnung der Kostenquote ein fiktiver Streitwert zu bilden, um dem wirtschaftlichen Gewicht der als Nebenforderung erfolglos eingeklagten Deliktszinsen gerecht zu werden (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Auf., § 92, Rn. 11). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

IV.

Gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO war die Revision zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf EUR 32.500,00 festgesetzt (Berufung des Klägers EUR 9.973,92, Berufung der Beklagten EUR 22.526,08).