Oberlandesgericht Köln, 19 U 78/20

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von Werklohn für nicht erbrachte Werkleistungen.

Die Stadt A schrieb Anfang 2017 Kanal- und Straßenbauarbeiten für das Bauvorhaben „B-straße“ aus. Gemäß dem Leistungsverzeichnis zu Ziffer 1.9 sollten diese Leistungen („C“) separat durch die Beklagte beauftragt und abgerechnet werden.

Die Klägerin gab gegenüber der Beklagten für die Titel 1.8 und 1.9 des Leistungsverzeichnisses unter dem 21.03.2017 ein Angebot über einen Betrag in Höhe von 268.041,58 € ab. Hierbei handelte es sich um den Einheitspreis. Die Beklagte erteilte der Klägerin unter Bezugnahme auf dieses Angebot mit Schreiben vom 24.04.2017 den Auftrag und gab in diesem Schreiben einen Gesamtnettowert von 414.435,30 € (K2, Bl. 7 GA) an.

Nach Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und der Stadt A entzog die Stadt der Klägerin den Auftrag mit Schreiben vom 18.05.2017. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 22.05.2017 (Anlage K3, Bl. 10 GA), die wechselseitigen Leistungspflichten der Parteien seien entfallen. Durch die Auftragsentziehung seitens der Stadt A sei zudem die Geschäftsgrundlage für den mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag entfallen. Sie - die Beklagte - erkläre deshalb vorsorglich den Rücktritt vom bzw. die Kündigung des abgeschlossenen Vertrages.

Die Klägerin hat mit Rechnung vom 30.05.2017 ihren Vergütungsanspruch basierend auf einem Auftragswert von 414.435,30 € auf ursprünglich 103.608,48 € beziffert (Anlage K6, Bl. 15 GA).

Sie hat die Ansicht vertreten, es handele sich um eine freie Kündigung gemäß § 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B. Sie habe infolge der Kündigung keinen anderweitigen Erwerb gehabt. Sie habe zwar weitere Aufträge angenommen; diese seien jedoch nicht kündigungsbedingt gewesen. Sie habe es auch nicht böswillig unterlassen, anderweitigen Erwerb zu erzielen, weil sie sich an vielen Ausschreibungen beteiligt habe, oft jedoch ohne Erfolg. Unter Berufung auf eine „Kündigungsberechnung“ der D vom 22.01.2019 (Anlage 2b, Bl. 200 GA), bezifferte sie ihren Anspruch unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen sodann auf 115.708,42 €. Hinzu käme eine weitere Vergütung in Höhe von 29.278,74 €, die sich aus der Differenz zwischen ihrem Angebot (268.041,58 €) und der Auftragssumme (414.435,30 €) unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen in Höhe von 117.114,97 € ergebe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 144.987,16 € nebst Zinsen in Höhe von 9 % Punkten über dem Basiszinssatz aus 103.608,82 € seit dem 21.06.2014, aus weiteren 12.099,60 € seit dem 20.02.2019 und aus 29.278,74 € seit dem 23.11.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Klägerin sei durch die Auftragsentziehung und den Widerruf der verkehrsrechtlichen Genehmigung die Durchführung der Arbeiten unmöglich geworden und im Verhältnis zu ihr, der Beklagten, sei die Geschäftsgrundlage entfallen. Die Klägerin habe die Auftragsentziehung durch die Stadt A auch zu vertreten, sodass die Beklagte den der Klägerin erteilten Auftrag ebenfalls aus wichtigem Grund entziehen konnte.

Die Klägerin habe trotz mehrfacher Aufforderung ihre Urkalkulation nicht vorgelegt. Das Schreiben vom 22.05.2017 stelle keine freie Kündigung dar, da die von der Stadt A und ihr - der Beklagten - vergebenen Arbeiten nicht isoliert voneinander durchgeführt werden könnten. Über die Höhe der Vergütung sei zwischen den Parteien keine Einigkeit erzielt worden. Ihren Anspruch habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan, da sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht mitgeteilt habe, welche Mitarbeiter und welche Geräte für den Auftrag vorgesehen gewesen seien und anderweitig nicht eingesetzt werden konnten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 13.402,08 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2017 stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen aus § 648 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B zu, denn die Beklagte sei zur Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund oder zum Rücktritt vom Vertrag nicht berechtigt gewesen. Dahin stehen könne, ob die Stadt A berechtigt war, der Klägerin den Auftrag aus wichtigem Grund zu entziehen, denn beide Verträge bestünden unabhängig voneinander. Hätte die vertragliche Verbindung zwischen den Parteien in Abhängigkeit mit dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Stadt A stehen sollen, hätte es den Parteien freigestanden, die tatsächliche Durchführung beider Verträge zur Bedingung für ihre Wirksamkeit zu machen. Da die Beteiligten im Streitfall aber ganz bewusst die Aufspaltung der Leistungen auf mehrere Vertragspartner und den Abschluss von zwei separaten Verträgen beschlossen hätten, teile der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nicht automatisch das Schicksal des weiteren Vertrages. Eine Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin sei nicht zu erkennen, gerade bei Baumaßnahmen sei nicht ungewöhnlich, dass die einzelnen Gewerke von verschiedenen Unternehmern erstellt würden. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den erfolgten Widerruf der verkehrsrechtlichen Genehmigung der Stadt A berufen, denn die Stadt hätte der Klägerin eine erneute Genehmigung erteilen müssen. Soweit dies nicht geschehen sei, weil die Beklagte sich unberechtigt vom Vertrag losgesagt habe, würde der Klägerin gemäß § 326 Abs. 2 BGB trotzdem die vereinbarte Vergütung zustehen.

Dass beide Parteien den Fortbestand des mit der Stadt A abgeschlossenen Vertrages zur Geschäftsgrundlage gemacht hätten, sei nicht ersichtlich. Es sei weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum der Beklagten durch die veränderten Verhältnisse ein Festhalten am Vertrag mit der Klägerin nicht mehr zugemutet werden könne. Ob der Klägerin im Verhältnis zur Stadt A eine Pflichtverletzung zur Last falle, sei für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung. Die Klägerin habe jedenfalls der Beklagten keinen Anlass gegeben, sich aus wichtigem Grund vom Vertrag zu lösen. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, dass eine Umdeutung der Kündigung/des Rücktritts gemäß Schreiben vom 22.05.2017 in eine freie Kündigung nicht gewollt gewesen sei. Für die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung verstanden werden könne, komme es maßgeblich darauf an, ob sich aus der Kündigungserklärung ergebe, dass der Bauvertrag unabhängig davon beendet sein soll, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliege. Dies sei bei der Kündigung eines Bauvertrages jedoch die Regel, zumal die Kündigung eines Bauvertrages in aller Regel nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Wirkungen habe. Mit ihr werde nicht nur das Vertragsverhältnis beendet, sondern auch die Voraussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers oder für den vollständigen Abbruch des Bauvorhabens geschaffen. Dies sei konfliktfrei nur möglich, wenn die außerordentliche Kündigung auch für den Fall wirksam sein soll, dass der Kündigungsgrund nicht besteht. Hier habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertrag auf jeden Fall beenden wolle, was sich daran zeige, dass die auszuführenden Arbeiten an einen anderen Unternehmer vergeben und ausgeführt worden sind.

Auszugehen sei von einer vereinbarten Vergütung in Höhe von 268.041,58 €. Die Erklärung der Beklagte, sie erteile der Klägerin den Auftrag zum Preis von 414.435,30 €, sei keine abändernde Annahme im Sinne des § 150 BGB, weil die Beklagte den Auftrag ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 mit den dort festgehaltenen mit Einheitspreisen versehenen Leistungen erteilt habe. Aufgrund des Vorbringens der Klägerin sei die Kammer indes nicht in der Lage, die ersparten Aufwendungen zu errechnen und von der vereinbarten Vergütung in Abzug zu bringen. Denn auch nachdem die Klägerin ihre ursprüngliche Auffassung, sie könne lediglich allgemeine Geschäftskosten inklusive Wagnis und Gewinn geltend machen, ohne dass es auf anderweitigen Erwerb oder sonstige ersparte Aufwendungen ankomme, fallen gelassen habe, entspreche der weitere Vortrag trotz Hinweises der Kammer nicht den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 648 BGB ergangenen Darlegungsanforderungen. Danach entstehe der Anspruch des Unternehmers von vornherein nur als Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen und anderweitigen Erwerb andererseits. Daher habe der Unternehmer zur Darlegung seiner Forderung aus § 648 BGB ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darzulegen und zu beziffern, wobei auf die Aufwendungen abzustellen sei, die durch Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen seien. Maßgeblich seien die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben. Da der Anspruch von vornherein nur die um ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb verkürzte Vergütungsforderung ausmache, gehöre zu seiner Schlüssigkeit eine auf den Einzelfall bezogene Abrechnung. Diesen Vortrag habe der Unternehmer gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig werde. Darüber hinaus ergebe sich eine gesteigerte Darlegungslast des Unternehmers aus der besonderen Lage des Bestellers, dass er nämlich die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt, die in der Regel nur der Unternehmer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist. Der Unternehmer müsse über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht werde. Diesen Anforderungen sei der Vortrag der Klägerin nicht gerecht geworden, insbesondere sei die Höhe des Anspruchs durch die bloße Bezugnahme auf die Vorlage der Kündigungsberechnung der D ohne Erläuterung der einzelnen Positionen nicht schlüssig dargelegt, insbesondere weil die Klägerin sich bei einzelnen Positionen lediglich einen Teil als ersparte Aufwendungen anrechnen lasse, ohne den nicht angerechneten Teil näher zu erläutern. Eine solche Abrechnung sei nur nachvollziehbar, wenn im Einzelnen ausgeführt werde, welche Geräte und welches Personal, das für den Auftrag vorgesehen gewesen sei, nicht anderweitig eingesetzt werden konnte. Zudem habe die Klägerin auch zum anderweitigen Erwerb - trotz Hinweises - nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Klägerin hätte die nach der Kündigung im Mai 2017 ausgeführten weiteren Aufträgen im Einzelnen darlegen müssen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, hierauf zu reagieren. Die Klägerin habe jedoch nicht dargetan, um welche Aufträge es sich hierbei gehandelt hat. Dies wäre erforderlich gewesen, um der Beklagten eine sachgerechte Reaktion zu ermöglichen. Auf dieser Grundlage sei es der für höhere ersparte Aufwendungen beweisbelasteten Beklagten nicht möglich, gegebenenfalls Auskünfte einzuholen und erheblich vorzutragen. Der Klägerin sei daher nur die Pauschale gemäß § 648 S. 3 BGB (5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung) zuzusprechen. Ausgehend von einer Vergütung in Höhe von 268.041,58 € stünden der Klägerin daher 13.402,08 € zu, die ab dem 21.06.2017 zu verzinsen seien.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, auf die die Beklagte Anschlussberufung eingelegt hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die vereinbarte Vergütung entgegen der Annahme des Landgerichts 414.435,30 € netto entsprechend der Bestellung vom 26.04.2017 (K2, Bl. 7 f. GA) betragen habe. Die Bezugnahme auf das Angebot vom 21.03.2017 mit dem dort genannten Einheitspreis 268.041,58 € stehe dieser Wertung nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, dass in der Bestellung die klägerseitig zu erbringendenden Leistungen konkret mit Bestellwerten (Pos. 10 - 299.613,55 € und Pos. 20 - 114.821,75 €) benannt seien. Der Vertrag sei jedenfalls entsprechend den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens auf dieser Basis geschlossen worden, nachdem die Klägerin nicht binnen 14 Tagen nach „dem Startgespräch“ am 24.04.2017 - bei dem auch die Verlegung neuer Versorgungsleistungen angekündigt wurde - den neuen Bestellwerten nicht widersprochen habe.

Zudem sei die Beklagte, wenn sie vortrage, die Bewertung sei eine interne Kalkulation, wohl von Massenmehrungen ausgegangen. Die tatsächliche Bauausführung durch Dritte habe diesen Betragsrahmen sogar überschritten.

Sie ist der Ansicht, bereits erstinstanzlich ihrer Darlegungslast zu den ersparten Aufwendungen und in Bezug auf den anderweitigen Erwerb nachgekommen zu sein, weshalb ihr weitere 102.306,34 € (Kündigungsvergütung Gutachten D in Höhe von 115.708,42 € abzügl. Teilerfolg 1.Instanz in Höhe von 13.402,08 €) zustünden (Berufungsbegründung, dort „V. Zusammenfassend:“, Bl. 396 GA)

Soweit es jedoch an hinreichendem Vortrag fehle, entfielen lediglich Positionen, in denen Lohn und Gerätekosten kalkuliert wurden, nicht jedoch reine Fremdleistungspositionen. Die Klägerin verlangt insoweit über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 13.402,08 € hinaus weitere 17.074,17 € unter Vorlage zweier Anlagen (23.713,72 € an Kündigungsvergütung für Positionen ohne Lohn- und oder/Geräteanteil, Anlage BB1, Bl. 399 GA sowie 6.762,53 € an Kündigungsvergütung für Positionen mit Lohn- und oder/Geräteanteil in Höhe von 5 %, Anlage BB2, Bl. 400 GA; Berufungsbegründung, dort „VI.Höchstvorsorglich:“, Bl. 396 f. GA).

Schließlich berechnet sie ihre Kündigungsvergütung in Bezug auf die Differenz zwischen Angebotssumme und Bestellwert mit 29.278,74 € (s. Berufungsbegründung, dort „VII. Kündigungsvergütung für Differenz zwischen Angebotssumme und Bestellwert“, Bl. 397 f. GA) und ist der Ansicht, ihr stünden jedenfalls 7.319,69 € (gesetzlich vermutete 5 % aus der Differenzvergütung von 146.393,72 €) zu.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 131.585,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 102.306,34 € seit dem 21.06.2017 und aus 29.278,74 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 18.11.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung greift die Beklagte das angefochtene Urteil um Umfang des Klagezuspruchs an und beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 17.06.2020 – 42 O 88/17 – abzuweisen.

Der Kläger beantragt insoweit,

Zurückweisung der Anschlussberufung.

Die Beklagte, die mit ihrer Anschlussberufung das Ziel verfolgt, den Klageanspruch insgesamt abzuweisen, ist der Ansicht, es bestehe kein Zahlungsanspruch der Klägerin nach § 648 BGB oder § 8 Abs. 1 VOB/B, weil ein Dissens vorliege und kein Vertrag zustande gekommen sei, im Übrigen ein etwaiges Vertragsverhältnis seitens der Beklagten jedenfalls nicht frei im Sinne des § 648 BGB / § 8 Abs. 1 VOB/B gekündigt worden sei. Der Klägerin sei die Leistung aufgrund der Auftragsentziehung durch die Stadt A unmöglich geworden, auch weil die verkehrsrechtliche Erlaubnis zur Durchführung der Arbeiten widerrufen worden war. Dies stelle eine nachträgliche subjektive Unmöglichkeit dar, weshalb die Klägerin von ihrer Leistungspflicht frei geworden und die Vergütungspflicht der Beklagten erloschen sei. Äußerst hilfweise berufe sich die Beklagte auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage, da die Tiefbauarbeiten Grundlage und Voraussetzung dafür gewesen seien, dass die Klägerin in die von ihr herzustellende Trasse auch die Gasleitungen verlegen konnte. Durch den nachträglichen Wegfall sei – weil eine Vertragsanpassung ausscheide – die Beklagte zum Vertragsrücktritt berechtigt gewesen (§ 313 BGB). In ihrem Schreiben vom 22.05.2017 habe die Beklagte dieses Rücktrittsrecht völlig eindeutig geltend gemacht und sich ausschließlich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen und auch eine rechtliche Unmöglichkeit berufen. Eine Umdeutung dieser Erklärung in eine freie Kündigung scheide aus.

Berufungserwidernd ist sie der Auffassung, dass die geforderte Kündigungsvergütung nicht schlüssig dargelegt sei. Sie bestreitet, dass es sich bei den im Prozess vorgelegten Unterlagen (u.a. Anlage K6) um die Urkalkulation handele, zudem deckten sich die Zahlen nicht mit der Kündigungsberechnung der D. Die Ausführungen der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen seien unsubstantiiert, weil die Klägerin ab Mai 2017 weitere Aufträge angenommen habe, die sie bei Ausführung des streitgegenständlichen Auftrages nicht ausgeführt hätte, so dass die hieraus resultierenden Vergütungen anrechnungsfähig seien.

Eine Kündigungsvergütung für die Differenz zwischen der Angebots- und Auftragssumme bestehe nicht, weil ein entsprechendes Vertragsverhältnis auf Basis der Bestellsumme nicht zustande gekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor, insbesondere erfolgt die Entscheidung des Senats in der für diese Entscheidung zuständigen Besetzung einstimmig.

Zur näheren Begründung nimmt der Senat zunächst auf die Hinweise aus dem Beschluss des Senats vom 23.10.2020 (Bl. 445 GA) Bezug, die in der Sache wie folgt lauten:

„Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht zugunsten der Klägerin lediglich einen Zahlungsanspruch von 13.402,08 € in der Hauptsache zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden.

Das Berufungsvorbringen der Klägerin in Bezug auf die weitergehende Vergütung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung:

1. Zutreffend ist das Landgericht von einem Werkvertragsschluss zwischen den hiesigen Parteien ausgegangen, nachdem die Klägerin unter dem 21.03.2017 ihre Leistung zum Einheitspreis in Höhe von 268.041,58 € angeboten und die Beklagte das Angebot mit Bestellung vom 24.04.2017 (Anlage K2) angenommen hat. Dass die Beklagte in dem Bestellschreiben auf Seite 3 zu zwei Leistungspositionen einen Bestellwert von netto 299.613,55 € und 114.821,75 € (insgesamt 414.435,30 €) ausgewiesen hat, steht dem Vertragsschluss nicht entgegen und führt auch - entgegen der Ansicht der Berufungsführerin – nicht zur Annahme, die Parteien hätten sich durch die Aufnahme dieser Bestellwerte auf eine Vergütung von 414.435,30 € geeinigt, denn die Beklagte hat ausweislich des Bestellschreibens auf das bepreiste Einheitspreisangebot der Klägerin vom 21.03.2017 Bezug genommen. Dass dieses Angebot der Klägerin noch vor dem Datum des Bestellschreibens verbindlich abgeändert worden sei - etwa durch die Besprechung der Parteien im Startgespräch am 24.04.2017 im Hinblick auf die weitere Erbringung von noch in Planung befindlichen zusätzlichen Verlegearbeiten (s. Punkt 6. des Protokolls vom 24.04.2017, Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.01.2020) -, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Nach dem Protokollinhalt sollten diese Verlegungsarbeiten nach Baubeginn vor Ort besprochen und festgelegt werden. Hierzu kam es aufgrund des Auftragsentzugs im Mai 2017 jedoch nicht mehr. Soweit die Klägerin geltend macht, es handele sich dabei möglicherweise auch um die nach Einschätzung der Beklagten tatsächliche erforderliche Massenplanung zu ihrem Angebot vom 21.03.2017, ist nicht schlüssig dargelegt, dass die in dem Bestellschreiben genannten Positionen sich zu Positionen des - bislang nicht zur Gerichtsakte gereichten - Angebots der Klägerin vom 21.03.2017 zuordnen lassen. Selbst wenn es sich bei den zugrundeliegenden Positionen um die tatsächlich zu erwartenden Massen in Bezug auf das Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 handelt, ist nicht erkennbar, dass die Beklagte durch deren Aufnahme das Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 insoweit von vornherein habe abändern wollen, zumal es sich bei dem Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 entsprechend der Angabe in der Bestellung vom 26.04.2017 um einen - wie auch sonst grundsätzlich - Festpreis handelte. Weiter ist schon mangels Vortrags der Klägerin zu den etwaig zugehörigen Positionen ihres Angebots vom 21.03.2017 nicht erkennbar, ob und inwieweit eine nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgleichspflichtige Massenabweichung vorliegt. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es bei Mengenabweichungen nämlich nicht auf den Gesamtpreis, sondern auf den Mengenansatz der einzelnen Positionen an (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 1453 a.E.), zu denen kein Vortrag erfolgt ist.

2. Ausgehend von einem Vertragsfortbestand hat das Landgericht weiter rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass der Vertrag durch Schreiben der Beklagten vom 22.05.2017 gemäß § 648 S. 1 BGB – wobei allerdings die inhaltsgleiche Regelung des § 649 BGB a.F. Anwendung findet, vgl. EGBGB 229 § 39 - gekündigt worden ist, so dass der Klägerin grundsätzlich eine Vergütung gemäß § 649 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B beanspruchen kann.

3. Auch hinsichtlich der Höhe des ausgeurteilten Vergütungsanspruchs greifen die Einwendungen der Berufung nicht. Zunächst ist mit dem Landgericht - und entsprechend der obigen Ausführungen unter 1. - für die Berechnung der Vergütung der Betrag von 268.041,58 € als die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Vergütung anzusetzen. Indes muss sich die Klägerin das anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, denn der Anspruch entsteht von vornherein nur in Höhe der Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits und ersparter Aufwendungen sowie anderweitigem Erwerb andererseits (st. Rspr. des BGH, vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14.12.2018 - 19 U 27/18, juris, Rn. 68). Das Landgericht hat unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe im angefochtenen Urteil mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, darauf abgestellt, dass das klägerische Vorbringen trotz entsprechender Hinweise nicht hinreichend substantiiert ist, um eine über die Pauschale gemäß § 649 S. 3 BGB hinausgehende höhere Vergütung festzustellen. Diese Wertung wird von der Berufungsbegründung nicht tragfähig angegriffen. Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz neu zur Berechnung ihres vermeintlichen Anspruchs vorträgt, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Ungeachtet dessen enthält auch die Berufungsbegründung keinen schlüssigen Vortrag zur Anspruchshöhe. Eine in sich geschlossene Darstellung der zur Berechnung erforderlichen Tatsachen(behauptungen) - auch zum Inhalt der Urkalkulation - fehlt. Vorstehendes gilt gleichermaßen für das Vorbringen zum mit der Berufung begehrten weiteren Zahlbetrag von 102.306,34 € als auch den – im Wesentlichen aus einer Bezugnahme auf die Anlagen BB 1 und 2 bestehenden – Vortrag hinsichtlich der Berechnung des höchstvorsorglich geltend gemachten weiteren Zahlbetrags von 17.074,17 € unter Berücksichtigung der Positionen ohne bzw. mit Lohn- und/oder Geräteanteil.“

2. Die ergänzende Stellungnahme der Klägerin vom 23.11.2019, mit der sie sich gegen vorstehende Wertungen wendet, veranlasst den Senat nicht zu einer abweichenden Bewertung:

a) Der Senat teilt die Ansicht der Berufungsführerin, ein höherer Auftragswert sei zwischen den Parteien verbindlich zustande gekommen, indem die Beklagte durch Aufnahme der von der ihr genannten Bestellwerte in das Angebot der Klägerin ein abgeändertes Angebot unterbreitet und die Klägerin dies nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens - durch Nichtwidersprechen - angenommen habe, nicht.

aa) Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, ist denkbar, dass die Beklagte bereits vor Vertragsschluss mit der Klägerin von tatsächlich höheren Massen der Leistungen des Ursprungsvertrages als angeboten ausging. Ob sich die Bestellwerte tatsächlich auf die Positionen des Angebots der Klägerin beziehen, ist jedoch klägerseits nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin hat auch mit der ergänzenden Stellungnahme vom 23.11.2020 weder ihr auf den 21.03.2017 datierendes Angebot zur Akte gereicht, noch dargelegt, dass und zu welchen Positionen ihres Angebots vom 21.03.2017 eine nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgleichspflichtige Massenabweichung vorliegt.

bb) Soweit sich nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 23.11.2020 die Angabe der Bestellwerte möglicherweise auf (erst) später beauftragte (andere) Leistungen beziehen, die durch Drittunternehmen mindestens zu dem Bestellwert ausgeführt worden seien, fehlt es hinsichtlich dieser Leistungen dann an einem Vertragsschluss zwischen den Parteien. Dass es sich um bei Vertragsschluss am 24.07.2017 bereits feststehende zusätzliche Leistungen, mit denen die Klägerin beauftragt wurde, handelte, ist - wie im Hinweisbeschluss ausgeführt - nicht ersichtlich.

Da die Klägerin den Entschädigungsanspruch aufgrund eines höheren Auftragswertes - sei es aufgrund von vornherein feststehender größerer Massenplanung als ursprünglich angeboten, sei es aufgrund zusätzlicher Leistungen - für sich beansprucht, trägt sie für diese ihr günstige Tatsache die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94, juris, Rn. 13; Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 648, Rn. 11).

b) Mangels Vereinbarung eines Auftragswertes von 414.435,30 € kann die Klägerin keine auf diesem Wert basierende Kündigungsvergütung verlangen. Aber auch in Bezug auf einen Auftragswert von 286.041,58 € fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der Berechnung der Kündigungsvergütung. Eine solche ergibt sich nicht schon durch die im Schriftsatz der Klägerin vom 06.02.2019 erfolgte Bezugnahme auf das Gutachten D (Anlage 2a, Bl. 199 GA und 2b, Bl. 200 GA), welches basierend auf einem Auftragswert von 286.041,58 € eine verbleibende Kündigungsvergütung von netto 115.708,42 € ausweist. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, fehlt es an einer nachvollziehbaren Erläuterung der einzelnen tabellarischen Positionen insbesondere im Hinblick auf die seitens der Klägerin als nicht anrechnungsbedürftig angesehenen Aufwendungen, weil unklar ist, warum diese Aufwendungen (Geräte, Personal) trotz anderer durchgeführter Aufträge hierfür nicht eingesetzt werden konnten. Mangels Tatsachenvortrags der Klägerin zu den anderen durchgeführten Aufträgen kann die Beklagte ihrerseits keine Prüfung zu etwaigen höheren ersparten Aufwendungen durchführen und daher nicht erheblich vortragen.

Aus den fortgeltenden Gründen des Hinweisbeschlusses kann die Klägerin auch nicht die mit der Berufungsbegründung weiter höchstvorsorglich geltend gemachte Kündigungsvergütung verlangen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 144.987,16 € (Berufung der Klägerin 131.585,08 €; Anschlussberufung Beklagte 13.402,08 €).