1

Gründe:

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I.

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Der Kläger kaufte unter dem 26.08.2016 von der Beklagten (Kaufvertrag Anlage DB 1, Bl. 27 d. A.) einen gebrauchten PKW Mercedes Benz E 220 CDI zum Preis von 26.250 € (EZ 02.07.2013, km-Stand 62010), in welchen ein Motor des Typs OM 651 verbaut ist.

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Die Abgasrückführung verfügt über eine temperaturabhängige Steuerung (Thermofenster), wodurch die Abgasreinigung in einem bestimmten Temperaturbereich ausgesetzt oder zumindest reduziert wird.

5

Der Kläger hat behauptet, die Abgasreinigung funktioniere nur in einem bestimmten Temperaturbereich. Es hat die Ansicht vertreten, es liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Außerhalb von Prüfstandbedingungen, bei denen Temperaturen von 10 – 18 Grad Celsius anzunehmen seien, emittiere das Fahrzeug deutlich mehr Stickstoffdioxid als gesetzlich erlaubt.

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Die Beklagte hat gegenüber kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüchen die Verjährungseinrede erhoben und im Übrigen die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen deliktischer Anspruchsgrundlagen seien nicht erfüllt. Im Hinblick auf die klägerseitige Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil I (Bl. 325 d. A.), die als Halterin Frau A, geb. B ausweist, sowie darauf, dass der Kläger vorgetragen hat, das Fahrzeug sei teilweise über die Mercedes-Benz Bank AG finanziert, hat die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und auf die Regelung in Zif. II.3 der Darlehensbedingungen verwiesen, wonach sämtliche eventuellen Ansprüche aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis, gleich aus welchem Rechtsgrund, an die Bank abgetreten seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Verjährungseinrede greife nach § 438 Abs. 1 BGB durch. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB seien nicht vorgetragen worden. Es werde eine Argumentationslinie aus VW-Fällen verwendet, ohne darzulegen, dass eine der dortigen Software vergleichbare Betriebsmodusumschaltung installiert sei. Es werde nicht dargelegt, dass das Fahrzeug von einem Rückruf des Kraftfahrzeugbundesamtes (KBA) betroffen gewesen sei. Das KBA habe nur einzelne mit einem OM 651 ausgestattete Modelle aus einzelnen Produktionszeiträumen zurückgerufen, weshalb allein aus dem Motortyp weder auf eine Betroffenheit von einem Rückruf, noch auf ein Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden könne.

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Hinsichtlich des Thermofensters sei jedenfalls zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung aus § 826 BGB und/oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB unzureichend vorgetragen worden. Es fehle an Umständen, die einen Rückschluss auf eine Schädigungsabsicht zuließen. Die organschaftlichen Vertreter der Beklagten könnten vertretbar, wenn auch möglicherweise rechtsirrig von der Zulässigkeit eines Thermofensters ausgegangen sein und dieses als dem Motor- bzw. Bauteilschutz dienlich bewertet haben.

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Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er meint, es könne kein Vortrag ins Blaue hinein angenommen werden (S. 3-7 der Berufungsbegründung, Bl. 465-469 d. A.). Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, dies insbesondere zu einer Softwareaktualisierung. Es sei Sache der Beklagten, zu entkräften, dass die Thermosoftware nicht bewirke, dass in einem bestimmten Temperaturfenster die Abgasreinigung intensiver erfolge als in anderen Temperaturfenstern (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 472); die Software stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. Er tritt Beweis durch Sachverständigengutachten an zu der Frage, ob die verbaute Software, insbesondere das Thermofenster, „in dem die Abgasreinigung optimal funktioniert, sich mit dem Temperaturfenster, innerhalb dessen üblicherweise die Prüfung des Typengenehmigungsverfahrens stattfindet, deckt“ sowie dazu, ob das Fahrzeug die zugesicherte Abgasklasse erfülle (S. 27 der Berufungsbegründung, Bl. 489 d. A.).

11

Er nimmt weiter Bezug auf eine Pressemitteilung zu einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes von Fahrzeugen Typ Mercedes Vito 1,6 l (S. 11 der Berufungsbegründung, Bl. 473 d. A.). Auch andere Modelle einschließlich des vorliegend betroffenen stünden „im Verdacht, manipuliert zu sein“.

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Der Kläger beantragt,

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das am 16.12.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 26 O 110/19 zu ändern und wie folgt neu zu fassen:

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1.       Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.02.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 220 CDI, FIN C zu zahlen;

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2.       Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 26.02.2019 im Annahmeverzug befindet;

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3.       Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 220 CDI, FIN C durch die Beklagte resultieren;

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4.       Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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Die Beklagte rügt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag erneut die mangelnde Aktivlegitimation des Klägers (S. 7 der Berufungserwiderung, Bl. 516 d. A.). Im Übrigen verteidigt die Beklagte die angefochtene Entscheidung und tritt den Rechtsansichten des Klägers entgegen.

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II.

22

1.

23

Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

24

Die zulässige Berufung ist unbegründet, weil die Klage unbegründet ist. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 04.06.2020 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unter Würdigung der hiergegen mit Schriftsatz des Klägers vom 02.07.2020 (Bl. 555 f. d. A.) vorgebrachten Einwendungen fest.

25

2.

26

Der Kläger ist nicht aktivlegitimiert.

27

Das ergibt sich zum einen daraus, dass er dem Vortrag der Beklagten zu einer Abtretung von Ansprüchen der streitgegenständlichen Art an die Mercedes-Benz Bank AG (S. 10 des Beklagtenschriftsatzes vom 07.10.2019, Bl. 348 d. A.) nicht entgegengetreten ist.

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Zum anderen hat der Kläger selbst in Kopie eine nicht auf seinen, sondern den Namen einer Frau A am 01.09.2016 ausgestellte Zulassungsbescheinigung Teil I betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 16.09.2019, Bl. 325 d. A.) sowie Kopien von an die Frau A gerichteter Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes und der Beklagten aus Juni 2019 (Anlage DB 10, Bl. 329 f. d. A.), weshalb es dem Kläger oblegen hätte, näher dazu vorzutragen, inwieweit er nach dem Kauf Eigentümer und Besitzer des streitgegenständlichen Fahrzeuges geblieben ist, was er trotz des ausdrücklichen Bestreitens seiner Eigentümerstellung durch die Beklagte (S. 9 des Beklagtenschriftsatzes vom 07.10.2019, Bl. 347 d. A.) nicht getan hat.

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3.

30

Selbst bei Annahme fortdauernder Eigentümerstellung des Klägers und Nichterfolgens der beklagtenseits vorgetragenen Abtretung bestünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Insbesondere sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB nicht dargelegt worden.

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a)

32

Soweit der Senat in Übereinstimmung mit weiten Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung einen Anspruch aus § 826 BGB gegenüber einem Autohersteller bejaht hat (Senatsurteile vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, juris; vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, juris; vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, juris und vom  20.03.2020 – 19 U 155/19, juris; sowie Senatsbeschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 –, Rn. 27, juris; OLG Celle, Urteil vom 20.11.2019 – 7 U 244/18, Rn. 23, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 156/19, Rn. 34 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18, Rn. 43, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 17, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19, Rn. 10, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, Rn. 49, juris), war für die jeweils zugrundeliegenden Sachverhalte kennzeichnend, dass eine Software installiert war, welche abhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand zur Ermittlung von Abgaswerten oder im Normalbetrieb befand, unterschiedliche Betriebsmodi vorsah und einstellte, welche bewirkten, dass die gesetzlichen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, nicht aber im Normalbetrieb (Umschaltlogik).

33

b)

34

Demgegenüber stützt der Kläger seinen Anspruch auf den Vortrag, die Abgasrückführung des von ihm erworbenen Fahrzeuges verfüge über eine temperaturabhängige Steuerung (Thermofenster), wodurch die Abgasreinigung in einem bestimmten Temperaturbereich ausgesetzt oder zumindest reduziert werde.

35

Dieser Vortrag ist zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht geeignet. Hierfür kann dahinstehen, inwieweit das Programmieren/die Installation eines Thermofensters mit den vorgetragenen Eigenschaften den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder/und als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werden kann, da jedenfalls der erforderliche zurechenbare Schädigungsvorsatz der möglicherweise verantwortlichen Personen nicht festgestellt werden kann.

36

Für den Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB genügt grundsätzlich bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich erachteten Schadensfolgen, wobei nicht der konkrete Kausalverlauf, wohl aber Art und Richtung des Schadens vom Vorsatz umfasst sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, juris, Rn. 38; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris, Rn. 25 f.). Spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts muss der Schädiger die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung im Sinne direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest billigend in Kauf genommen haben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris, Rn. 25 f.; Sprau in: Palandt, Kommentar zum BGB, 79. Auflage, § 826 BGB, Rn. 11). Dagegen reicht es nicht aus, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder müssen. Solange darauf vertraut wird, der als möglich vorausgesehene oder voraussehbare Erfolg werde nicht eintreten, liegt lediglich Fahrlässigkeit, ggf. bewusste Fahrlässigkeit vor, wogegen Vorsatz erst angenommen werden kann, wenn um der Erreichung des Zieles willen die Gefahr des wenn auch unerwünschten Erfolgseintritts einkalkuliert und in Kauf genommen wird (BGH, Urteil vom 20.11.2012 - VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, juris, Rn. 32).

37

Für den Schädigungsvorsatz ist der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet. Insoweit hat der Kläger unzureichend vorgetragen. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, deren Gesetzwidrigkeit sich aufdrängt, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet werden. Das ergibt sich daraus, dass die temperaturabhängige Abgasreinigung vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, so dass hier auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19, juris, Rn. 82), zumal Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft für die Rechtfertigung eines Thermofensters herangezogen werden können (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Demgemäß kann aus der Existenz eines Thermofensters nicht auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (OLG Stuttgart, OLG Köln a. a. O.; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 – 12 U 123/18, juris, Rn. 49; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019 – 6 U 119/18, juris, Rn. 33).

38

c)

39

Der Senat setzt sich mit den vorstehenden Wertungen nicht in Widerspruch zu seinen Ausführungen in der klägerseits zitierten Entscheidung vom 06.09.2019 (19 U 51/19, juris).

40

Der Senat hat dort klargestellt, dass die Behauptung, ein Fahrzeug sei mit einer Manipulationssoftware ausgestattet, die bewirke, dass der PKW auf dem Prüfstand die maßgeblichen Grenzwerte insbesondere für Stickstoffoxid einhalte, wohingegen dies im normalen Betrieb auf der Straße nicht der Fall sei, nicht als ein "ins Blaue hinein" gehaltener Vortrag zu bewerten ist (OLG Köln, Urteil vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, juris, Rn. 34). Der Bundesgerichtshof hat dies für eine Konstellation, in der ebenfalls vorgetragen worden war, ein Fahrzeug verfüge über eine Abschalteinrichtung, die darauf basiere, dass erkannt werde, wenn sich der PKW auf dem Prüfstand befinde ( so die zugrundeliegende Entscheidung des LG Verden, Urteil vom 05.07.2018 – 5 O 241/17, juris, Rn. 4) bestätigt und bekräftigt (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 7).

41

Demgegenüber stützt der Kläger seinen Anspruch gerade nicht auf den Vorwurf einer Manipulation durch Einbau einer Software, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet oder nicht (s. o. unter II. 3. b).

42

Bezugnehmend auf die Ausführungen im Klägerschriftsatz vom 02.07.2020 (Bl. 555 f. d. A.) wird ferner klargestellt, dass der Senat seine vorstehend erläuterte, auf den konkreten Sachvortrag in dem vorliegenden Rechtsstreit bezogene Wertung nicht dadurch infrage gestellt sieht, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem klägerseits zitierten Urteil vom 04.06.2020 (Az. 13 U 21/20) den dort vorgebrachten Sachvortrag der Klägerseite als beweiserheblich angesehen hat.

43

4.

44

Der Senat nimmt im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug, denen er folgt und die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen einer weitergehenden Ergänzung durch den Senat nicht bedürfen.

45

III.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.