1

Gründe

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I.

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Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß den §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von Deliktszinsen, die zulässige Anschlussberufung des Klägers hat Erfolg hinsichtlich der Erstattung eines Teils der Finanzierungskosten. Im Übrigen bleiben Berufung und Anschlussberufung ohne Erfolg.

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I)                    Berufung der Beklagten

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

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1.

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Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auf der Grundlage von §§ 826, 31 BGB zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 8242,59 € verurteilt (Klageantrag zu 1).

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a)              In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen und der vorherrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Senates, dass das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges bzw. Motors mit manipulierter Motorsteuerungssoftware grundsätzlich geeignet ist, den Käufer konkludent zu täuschen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris; Senatsurteile vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, vom 04.10.2019 – 19 U 98/19 und vom 06.03.2020  – 19 U 155/19 , jeweils juris).

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Das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges hat einen Erklärungswert dahingehend, dass die erforderlichen und tatsächlich auch eingeholten Genehmigungen auf korrekter Tatsachengrundlage, bzw. ohne Täuschung, eingeholt worden sind. Es bestand insoweit auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, denn handelte es sich durchaus um einen Umstand von besonderem Gewicht, weil er den Wiederverkauf erheblich erschwerte.

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Auch kann von Kausalität ausgegangen werden. Der Kauf eines Fahrzeuges ist keinesfalls zu komplex, als dass ein Anscheinsbeweis bzw. eine tatsächliche Vermutung nicht greifen könnte. Es spricht vielmehr eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Kaufinteressent vom Erwerb eines Fahrzeuges absieht, von dem ihm bekannt ist, dass die Abgasmessungen durch eine softwaregesteuerte Manipulation erzielt wurden, dies jedenfalls solange, als der Fahrzeugmarkt alternative Fahrzeuge (möglicherweise sogar aus dem Haus der Beklagten) bereithält, bei denen diese Eigenschaft nicht vorliegt (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 49).

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Bereits mit Abschluss des Kaufvertrages ist eine messbare Vermögensminderung beim Kläger eingetreten, weil er sich zum Erwerb eines Fahrzeuges verpflichtete, welches unerkannt mangelhaft war, da es über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügte, was Zulassung und Nutzbarkeit gefährdete und den Wiederverkaufswert minderte (vgl. Senat, Beschluss vom 27.09.2019, 19 U 150/19, Rn. 7, juris; Urteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19 –, Rn. 20 - 22, juris).

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Das Aufspielen des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Softwareupdates ist für Anspruchsgrund und -höhe nach vorstehenden Maßstäben ohne Belang. Denn es lässt zum einen die Entstehung des Schadens - nachteiliger Vertragsabschluss durch eine Täuschungshandlung - schon in zeitlicher Hinsicht nicht entfallen. Zum anderen fällt der zu ersetzende Schaden durch das Aufspielen des Softwareupdates nicht etwa im Wege der Erfüllung weg, denn im Falle des Eingehens einer ungewollten Verbindlichkeit ist der Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB auf die Rückabwicklung des Vertrages, nicht aber auf eine Quasi-Nachbesserung gerichtet. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht erfolgreich auf die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB berufen, indem sie behauptet, durch das Softwareupdate entspräche das gekaufte Fahrzeug dem Fahrzeug, das sich der Kläger von Anfang an vorgestellt habe. Von Belang ist insoweit zunächst, dass sich die Beklagte mit der genannten Täuschungshandlung im Ausgangspunkt selbst treuwidrig verhalten hat und dieses treuwidrige Verhalten dadurch aufrechterhält, dass sie die Verantwortlichkeit für ihr Handeln und die daraus erwachsenen Konsequenzen nach wie vor abstreitet. Vor diesem Hintergrund ist der Senat - insbesondere unter Berücksichtigung der Gebote von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB - nicht der Auffassung, dass sich der Kläger darauf verweisen lassen muss, den Angaben der Beklagten zu dem Softwareupdate in technischer Hinsicht vertrauen zu sollen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass nicht einleuchtend ist, warum die Beklagte ursprünglich heimlich für die betroffenen Motoren eine Manipulationssoftware zur Einhaltung der Abgaswerte auf dem Prüfstand verbunden mit dem Risiko eines öffentlichen Skandals, einer Vielzahl zivilrechtlicher Rechtsstreitigkeiten und einer möglichen Strafverfolgung eingesetzt haben sollte, wenn die Einhaltung der Abgaswerte auch ganz ohne Manipulation recht preisgünstig mit dem Softwareupdate unter Vermeidung der genannten Nachteile zu erreichen gewesen wäre (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, juris).

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b)              Das Landgericht hat die Höhe der vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung in nicht zu beanstandender Weise ermittelt. Die Berechnung auf der Grundlage einer linearen Betrachtungsweise ist nicht zu beanstanden.

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Es besteht kein Anlass, den konkreten Wertverlust - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - zu ermitteln. Bei der vom Landgericht angewendeten Methode handelt es sich um das allgemein übliche und vom Bundesgerichtshof (vgl. etwa: Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, abrufbar unter juris) gebilligte Verfahren zur Schätzung des im Falle der Rückabwicklung des Kaufs eines (gebrauchten) Kraftfahrzeuges gemäß § 287 ZPO vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsvorteils, die nach - soweit ersichtlich - einhelliger Rechtsprechung auch auf deliktische Schadensersatzansprüche angewendet wird. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Argumente in der Berufungsbegründung und der dort (Seite 42 = Bl. 298 GA) in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main (Beschluss vom 25.09.2019 - 17 U 45/19, abrufbar unter juris) fest, wobei er nicht verkennt, dass ein (relativ neuer) PKW gerade in der Anfangszeit stark an Wert verliert (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20.03.2020 – 19 U 189/19 –, Rn. 27, juris).

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Die angewandte Schätzungsmethode beruht auf Durchschnittswerten und lässt sich für eine Vielzahl von Fällen nutzen, so dass Abweichungen zu den konkreten Wertverlusten der Einzelfälle im Sinne der Praktikabilität hinnehmbar erscheinen. Diese Vorgehensweise beschwert die Beklagte nicht unverhältnismäßig, weil sich die in Rede stehende Schätzungsmethode regelmäßig auch zu ihren Gunsten auswirkt. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Fahrzeuge mit einer besonders hohen Laufleistung handelt (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rn. 27, juris).

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Mit der von ihm angenommenen Gesamtlaufleistung von jedenfalls nicht weniger als 250.000 km bewegt sich das Landgericht in dem von der Beklagten selbst angenommenen Rahmen (vgl. Berufungsbegründung, dort Seite 42 = Bl. 298 GA).

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c)              Zu Recht hat das Landgericht eine Verjährung des Anspruchs nicht angenommen.

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Anders, als vom Landgericht vertreten, war Verjährungsbeginn jedoch nicht im Jahr 2015.

21

Es ist nicht ersichtlich, dass die Verjährung gemäß § 195 BGB vor dem 01.01.2016 begonnen hätte, weil sich nicht nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB feststellen lässt, dass der Kläger schon im Jahr 2015 von sämtlichen den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

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Dem Senat sind aus einer Vielzahl von abgeschlossenen und anhängigen Verfahren gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Abgasskandal die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015, die Pressemitteilung der Beklagten vom 28.09.2015, die Bereitstellung einer Internetrecherchemöglichkeit der Beklagten am 02.10.2015, der erste Rückruf von Dieselfahrzeugen der Beklagten auf Veranlassung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 15.10.2015 und die weitere Pressemitteilung der Beklagten vom 16.12.2015 bekannt. Die genannte Ad-hoc-Mitteilung beschränkte sich jedoch darauf, dass Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeugen „auffällig" seien. Welche Fahrzeugtypen konkret von welchen Unregelmäßigkeiten betroffen sein sollten, ließ die Ad-hoc-Mitteilung nicht erkennen. Überdies gibt es keinen Anlass zur Annahme, ein durchschnittlicher Kunde besitze Kenntnis über die vom Hersteller seines Kraftfahrzeuges verwendeten Motorenbezeichnungen. Daher war es den (potentiellen) Kunden in dem genannten Zeitraum kaum möglich, aufgrund der Informationen in der genannten Mitteilung Rückschlüsse auf ein konkretes Fahrzeug zu ziehen. Ebenso ließ sich der Ad-hoc-Mitteilung nicht entnehmen, welche technischen bzw. rechtlichen Konsequenzen sich aus den Manipulationen ergaben bzw. noch ergeben könnten (vgl. Senatsurteil vom 01.10.2019 - 19 U 98/19, abrufbar unter www.NRWE.de). Auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 16.12.2015 lieferte den Eigentümern betroffener Fahrzeuge bzw. potentiellen Fahrzeugerwerbern noch keine hinreichenden konkreten Erkenntnisse. Vielmehr wurde weiter nur über eine im Motorentyp EA 189 eingebaute Software mit Berührung zur „NOx-Abgasthematik" berichtet und eine Information betroffener Kunden angekündigt. Die Funktionsweise der Abgasrückführung und deren sich daraus ergebender sittenwidriger Charakter waren nicht ersichtlich. Vor allem jedoch war für die betroffenen Fahrzeugeigentümer und potentielle Fahrzeugerwerber im Jahr 2015 nicht erkennbar, ob die Beklagte nicht verantwortliche Personen benennen würde, deren Handeln ihr weder nach § 31 BGB (analog) noch nach einer anderen Norm zugerechnet werden könnte. Weil dann die Darlegung bzw. der Nachweis eines Vorsatzes seitens eines Repräsentanten der Beklagten nicht möglich gewesen wäre, war eine Klagerhebung im Jahr 2015 - mangels hinreichender Erfolgsaussichten - noch nicht zumutbar (OLG Köln, Urteil vom 19.06.2020 – 19 U 273/19 –, Rn. 36 - 38, juris).

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Ungeachtet dessen ist hier aber, wie das Landgericht mit zutreffender Begründung zu Recht ausführt, durch die Einreichung einer Anmeldung zum Musterfeststellungsverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB eine Hemmung der Verjährung eingetreten.

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2.

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Hinsichtlich der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2 zulässig erhobenen Feststellungsklage hat das Landgericht zu Recht einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt.

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Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil ist Annahmeverzug jedoch nicht aufgrund Ablaufs der der Beklagten von dem Kläger mit vorgerichtlichem Schreiben vom 10.07.2019 (dort Seite 2 = Bl. 30 GA) bis zum 24.07.2019 gesetzten Frist eingetreten. Es fehlt insoweit jedenfalls an der nach § 295 BGB erforderlichen Annahmeverweigerung der Beklagten. Eingetreten ist der Annahmeverzug vielmehr nach Zugang des erstinstanzlichen Klageabweisungsantrags der Beklagten bei der Klägerin am 13.12.2019 (vgl. EB Bl. 124 GA) erst aufgrund der neuerlichen Zurückweisung des mit Antragstellung erfolgten weiteren Angebotes durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2020.

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3.

28

Hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Deliktszinsen (Klageantrag zu 3) hat die Berufung der Beklagten Erfolg.

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Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, Rn. 18 - 19, juris) an (vgl. Urteil des Senats vom 11.09.2020 – 19 U 250/19, n. v.).

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Zwar erfasst § 849 BGB grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch wenn dieser mit dem Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt, wobei „Sache" im Sinne von § 849 BGB auch Geld in jeder Form ist. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, ist § 849 BGB aber nicht zu entnehmen (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N.).

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Vorliegend steht einer Anwendung des § 849 BGB schon der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt. Zwar hat der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im Zeitpunkt des Erwerbs nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie - vor allem ohne Nachteil für den Käufer - der Mangel behoben werden kann. Gleichwohl war das Fahrzeug im Streitfall aber tatsächlich nutzbar, weil sich die bestehende Gefahr nicht realisierte. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte damit den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspräche nach dem Gesagten nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompensation gleich (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N.).

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4.

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Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in dem im Tenor genannten Umfang verurteilt (Klageantrag zu 4).

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Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, bei verständiger Betrachtung sei von vorneherein nicht mit einer freiwilligen Zahlung zu rechnen gewesen (Berufungsbegründung, Seite 67 = Bl. 323 GA), verfängt dies schon mangels konkreten Vortrags hierzu nicht. Die Beklagte stellt insoweit nur pauschal auf eine Presseberichterstattung ab, nicht aber auf konkrete Rechtsstreitigkeiten, die dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten eine Kenntnis hätten vermitteln können. Im Übrigen ist dem Senat aus einer Vielzahl von laufenden und abgeschlossenen Berufungsverfahren bekannt, dass die Beklagte einer außergerichtlichen, gütlichen Einigung mitunter durchaus aufgeschlossen gegenübersteht und sie diese mitnichten kategorisch ausschließt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.06.2020 – 19 U 25/20).

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II)                 Anschlussberufung des Klägers

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Die Anschlussberufung des Klägers ist teilweise begründet.

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1.

38

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zum Ausgleich der Finanzierungskosten ein weiterer Anspruch in Höhe von 1441,56 € zu (Berufungsantrag zu 1).

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Der Anspruch auf Erstattung der Finanzierungskosten folgt, wie der Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises, aus §§ 826, 31 BGB. In Ansatz zu bringen sind indes auch insoweit die Nutzungsvorteile, was zu einem weiteren Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 1441,56 € führt.

40

Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn. 15). Der Geschädigte kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vorb v § 249 Rn. 17).

41

Besteht der Schaden in dem Abschluss eines ungewollten Vertrages, umfasst der zu ersetzende Schaden auch die Kreditkosten als unmittelbare Folge des Kaufs (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.02.2020 – 5 U 47/19 –, Rn. 56, juris; OLG München, Urteil vom 15.07.2020 – 20 U 4658/19 –, Rn. 35, juris; OLG Hamm, Urteil vom 05.03.020 – I-13 U 326/18 –, Rn. 77 f, juris). Darauf, dass dem Kläger Finanzierungskosten möglicherweise auch anlässlich des Erwerbs eines anderen Fahrzeugs entstanden wären („Sowieso“-Kosten) kommt es schon deshalb nicht an, weil nicht unterstellt werden kann, dass derartige Kosten bei jedem Ersatzgeschäft in der nämlichen Höhe angefallen wären (vgl. (OLG München, Urteil vom 15.07.2020 – 20 U 2914/19 –, Rn. 35, juris).

42

Die anlässlich der Finanzierung des Fahrzeugs aufgewendeten Kosten in Höhe von 2909,28 € sind allerdings nicht in voller Höhe als vergebliche Aufwendungen anzuerkennen. Vielmehr stand auch dieser Aufwendung die – mithilfe der Darlehensfinanzierung erkaufte – Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs gegenüber, so dass auch insoweit eine Nutzungsvergütung anzurechnen ist. Die für diese Aufwendungen anzurechnenden Gebrauchsvorteile sind nicht anders als in Bezug auf den Kaufpreis nach den Grundsätzen der linearen Wertminderung zu berechnen, so dass der Aufwendungsersatzanspruch um den gemessen an der Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges auf die Nutzungsdauer durch den Kläger entfallenden Anteil zu kürzen ist (vgl. OLG München, a.a.O., Rn. 36, juris).

43

Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen, auf umfangreiche und robuste Nutzung ausgelegte Fahrzeugs schätzt der Senat auf 300.000 km. Konkrete Gründe, wieso ein solches Fahrzeug eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km in der Regel nicht erreiche, hat die Beklagte nicht dargetan (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 25.06.2020 – 1 U 1719/19 –, Rn. 81, juris). Dies ergibt unter Zugrundelegung einer am Tag der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellten Laufleistung von 164.232 km eine zu berücksichtigende Nutzungsentschädigung in Höhe von 1467,72 € (2909,28 x 138.232/(300.000 ./. 26.000). Damit verbleibt ein erstattungsfähiger Betrag in Höhe von 1441,56 €.

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2.

45

Ein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen (Berufungsantrag zu 2) besteht aus den unter I) 3. genannten Gründen nicht.

46

3.

47

Der mit Schriftsatz vom 25.09.2020 (Bl. 483 ff GA) vom Kläger angekündigte Antrag konnte keine Berücksichtigung finden, da der Kläger ihn gemäß §§ 261 Abs. 2, 297 ZPO spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung hätte stellen müssen (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 296a ZPO, Rn. 2a). Der Schriftsatz ist jedoch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gelangt. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat hierauf im Verhandlungstermin auch keinen Bezug genommen. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) besteht nicht.

48

III.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

51

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

52

IV.

53

Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bislang höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.