Oberlandesgericht Köln, 19 U 248/19

G r ü n d e :

Der Kläger kaufte im März 2013 bei dem Autozentrum C e.K., D den im Tenor bezeichneten, damals neuen PKW Seat A Style 2.0 TDI (Anlagenheft, K 1) zu einem Preis von 24.076,56 €, in welchem ein Motor mit der Typenbezeichnung EA 189 verbaut war. Nach Durchführung eines Software-Update im Nachgang zum Anschreiben der Beklagten vom 02.06.2016 (K 13, Bl. 362 GA) forderte der Kläger die Beklagte vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 27.02.2019 (K11, Bl. 189 GA, Datum „31.05.2019“ wohl drucktechnisch bedingt) unter Fristsetzung bis zum 13.03.2019 zur Zahlung von 32.220,00 € auf. Mit undatiertem Schreiben (K 12, Bl. 191 GA), beim anwaltlichen Vertreter des Klägers am 15.03.2019 eingegangen, lehnte die Beklagte Ansprüche ab.

Der Kläger, der sich nicht der Musterfeststellungsklage angeschlossen hat (s. Bl. 267 GA), hat mit Schriftsatz vom 31.05.2019 Klage erhoben, die der Beklagten am 02.07.2019 (Bl. 199 GA) zugestellt wurde.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung erster Instanz am 30.09.2019 (Bl. 356 GA) haben die Parteien den im angefochtenen Urteil zugrunde gelegten km-Stand von 56.084 unstreitig gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den auf Zahlung des Kaufpreises und Rückübereignung des Fahrzeugs gerichteten Schadenersatzanspruch gemäß §§ 826 BGB, 31 BGB als nicht verjährt angesehen und der Klage unter Anrechnung eines Vorteilsausgleichs auf der Basis von 300.000 km Gesamtlaufleistung im Wesentlichen (19.576,00 €) und in Bezug auf die klägerseits begehrten Deliktszinsen nach § 849 BGB stattgegeben. Im Übrigen, also in Höhe des Restkaufpreises, in Bezug auf das Vorliegen des Annahmeverzugs der Beklagten, einen Teils der begehrten Zinsen und in Bezug auf die Geltendmachung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat es die Klage abgewiesen, weil der Kläger vorgerichtlich keine Nutzungsentschädigung angeboten habe und daher die von ihm geschuldete Leistung nicht angeboten habe, so dass die Beklagte nicht in Verzug geraten sei. Gleiches gelte für das gerichtliche Verfahren, weshalb auch keine Prozesszinsen ab Klagezustellung gewährt werden könnten. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe der Kläger schon nicht dargetan, dass sie überhaupt angefallen und bezahlt worden seien, insbesondere auch, weil die Gerichtskosten von einer Rechtsschutzversicherung gezahlt worden seien und der Kläger nicht ausgeführt habe, dass und warum er berechtigt wäre, Freistellung der einem Dritten entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten im hiesigen Verfahren geltend zu machen.

1. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge im Umfang der Abweisung weiter. Er ist der Ansicht, generell keine Nutzungsentschädigung zahlen zu müssen; dies ergebe der Vergleich zum Versicherungsvertragsrecht; im Übrigen sei deren Berechnung auf Basis von 300.000 km verfahrensfehlerhaft, insoweit habe es der Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten bedurft. Weiter scheide eine Anrechnung der Nutzungsentschädigung ab dem Annahmeverzug der Beklagten aus. Der Annahmeverzug sei gegeben, weil die Beklagte gerichtsbekannt alle außergerichtlich geltend gemachten Ansprüche zurückweise, insoweit habe bereits vor dem Angebot der Rückübereignung eine Annahmeverweigerung der Beklagten vorgelegen, spätestens sei diese jedoch in der Antragsstellung auf Klageabweisung zu sehen. Nicht notwendig deshalb, aber gleichwohl aufgrund des Verzuges der Beklagten seien von ihr auch die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers zu erstatten.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil

- dahin teilweise abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 24.076,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit 10.05.2013 bis zum 14.03.2019 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Seat A Style 2.0 TDI, FIN: B;

- weiter dahin abzuändern, dass festgestellt wird, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

- weiter dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

2. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Sie wendet sich gegen die Verurteilung zu Schadenersatz dem Grunde nach, insbesondere weil es an einem Schaden fehle, gegen die lineare Berechnung des Nutzungsvorteils und die Zuerkennung von Deliktszinsen. Die erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede, die das Landgericht für nicht durchgreifend erachtet hat, hat sie nicht erneut geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage vollumfänglich abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.08.2020 (Bl. 544 GA) einen km-Stand des PKW mit 62.989 unstreitig gestellt.

II.

Die wechselseitigen Berufungen sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt; in der Sache ist nur die Berufung der Beklagten in Bezug auf die dem Kläger erstinstanzlich zugesprochenen Deliktszinsen gemäß § 849 BGB sowie in der aufgrund fortdauernder Benutzung des PKW neu zu berechnenden Nutzungsentschädigung begründet; im Übrigen ist sie ebenso unbegründet wie diejenige Berufung des Klägers, dessen zulässige Klage nur im hier zugesprochenen Umfang des Schadenersatzanspruchs in der Hauptsache und in Bezug auf einen Teil der geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen begründet und im Übrigen unbegründet ist.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus den §§ 826, 31 BGB ein Anspruch auf Schadenersatz nebst Zinsen wegen des Inverkehrbringens des von ihm gekauften PKW Seat A in Höhe des gezahlten Kaufpreises abzüglich Nutzungsersatzes und Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges zu. Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.

a) Die vom Landgericht angenommene Wertung, dass das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges bzw. Motors mit manipulierter Motorsteuerungssoftware grundsätzlich geeignet ist, den Käufer konkludent zu täuschen, entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senates (u.a. Senatsurteile vom, vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, vom 13.03.2020 – 19 U 193/19, vom 29.05.2020 – 19 U 184/19, vom 29.05.2020 – 19 U 247/19, vom 05.06.2019 – 19 U 222/19 und vom 19.06.2020 – 19 U 273/19 sowie Senatsbeschlüsse vom 27.09.2019 – 19 U 150/19 und 06.03.2020 – 19 U 214/19, jeweils juris). Diese hat zwischenzeitlich höchstrichterliche Bestätigung gefunden (BGH, Urteil vom 25.05.2020, - VI ZR 252/19, juris; BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19, juris). Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten liegen auch im vorliegend zur Entscheidung anstehenden Fall vor.

Hinsichtlich des Vorliegens einer Täuschungshandlung der Beklagten, eines Schadens des Klägers und eines dazwischen bestehenden Kausalzusammenhangs sowie der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß den §§ 826, 31 BGB wegen des Inverkehrbringens von Fahrzeugen, die vom sogenannten Abgasskandal betroffen sind, kann zunächst auf die Ausführungen in den vorgenannten Entscheidungen verwiesen werden, an denen der Senat auch in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung und unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung der Beklagten in Bezug genommenen anderweitigen Rechtsprechung weiterhin festhält.

b) Die Grundsätze gelten auch für den hier streitgegenständlichen von dem Kläger erworbenen PKW Seat A Style 2,0 TDI, der mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet ist.

Es bedurfte und bedarf auch keiner Beweisaufnahme zur Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verschweigen der Umschaltlogik bei Kaufvertragsschluss und der Kaufentscheidung. Denn bei täuschendem oder manipulativem Verhalten ist es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ausreichend, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (vgl. etwa Senatsurteil vom 29.05.2020 – 19 U 184/19, juris). Davon ist vorliegend auszugehen. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass es für die erforderliche Prüfung der Abgaswerte auf dem Prüfstand in einem anderen Modus betrieben wird als im Realbetrieb. Die Einhaltung von Emissionswerten ist für einen Käufer in mehrfacher Hinsicht bedeutsam, z.B. in Bezug auf Betriebserlaubnis, Kfz-Steuer, etwaige Fahrverbote bei Nichteinhaltung der Grenzwerte sowie Umweltfragen. Vor diesem Hintergrund widerspricht es der Lebenswirklichkeit, dass ein Käufer sich auf einen solchen Kauf und das damit verbundene unkalkulierbare Risiko einlässt. Unabhängig davon, in welchen Einzelheiten er sich über die Umweltfreundlichkeit seines Fahrzeugs beim Kauf Gedanken macht, hat der Käufer zumindest die berechtigte Erwartung, dass das gekaufte Fahrzeug die mit den Abgasnormen im Zusammenhang stehenden erforderlichen Prüfungen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen bestanden hat und keine Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung aufgrund einer verheimlichten Manipulation bestehen. Hierüber muss er sich auch keine ausdrücklichen Gedanken machen, weil dies jeder Kaufentscheidung immanent ist, sofern nicht auf den – nicht gesetzeskonformen – Aspekt hingewiesen wird, was auch die Beklagte nicht vorträgt.

Hinsichtlich des Schadens des Klägers (in Gestalt des Abschlusses eines mit besonderen Nachteilen bzw. Risiken verbundenen Kaufvertrages), der Ursächlichkeit der Täuschungshandlung der Beklagten (in Gestalt des Inverkehrbringens des mit einer Manipulation der Motorsteuerung versehenen Fahrzeuges bzw. Motors) und der Zurechnung nach § 31BGB (unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungs- und Beweislast der Beklagten) bestehen vorliegend keine Besonderheiten gegenüber den eingangs genannten, vom Senat bereits entschiedenen Fällen. Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt lässt auch die Durchführung des Software-Updates einen Schaden des Klägers nicht entfallen. Dies entspricht ebenfalls gefestigter Rechtsprechung des Senats. Insoweit kann uneingeschränkt auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 27.09.2019 (Az.: 19 U 150/19, juris) verwiesen werden (siehe im Übrigen auch Senatsurteil vom 13.03.2020 – 19 U 193/19, juris; Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 261/19, n.v.; Senatsurteil vom 05.06.2019 – 19 U 222/19, juris; Senatsurteil vom 19.06.2020 – 273/19, juris).

c) Im Hinblick auf die Benutzung des Fahrzeuges durch den Kläger ist der von der Beklagten geschuldete Zahlbetrag auf 19.021,37€ zu reduzieren. Die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes erfolgt im Rahmen der Bemessung des Schadens, also im Wege der von Amts wegen zu berücksichtigenden und nicht von der Geltendmachung eines Gestaltungsrechtes abhängigen Anrechnung (vgl. Palandt/Grüneberg, Vorbem. vor § 249 BGB Rn. 71; § 387 BGB Rn. 2, jeweils m.w.N.).

Was den Umfang der Reduzierung angeht, wendet der Senat im Rahmen des ihm nach § 287 ZPO zustehenden Schätzermessens die Methode der linearen Teilwertabschreibung an. Hierbei handelt es sich um eine anerkannte Methode zur Berechnung des Nutzungsersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2017 – V ZR 134/16, BGHZ 215, 157-170, juris, Rn. 26; Urteil vom 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108-118, juris, Rn. 12 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, juris, Rn. 42; Kaiser in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 346 BGB, Rn. 256;), deren Anwendung der Senat - wie in vergleichbaren Fällen (Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 222/19, juris; Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 261/19, n.v.; Senatsurteil vom 19.06.2020 – 19 U 273/19, juris; zuletzt im Zusammenhang mit sog. „Abgasskandalfällen“ auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris; BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, juris) - auch unter Würdigung der Einwendungen der Parteien in der vorliegenden Konstellation als angemessen erachtet.

Die zu erwartende Gesamtlaufleistung schätzt der Senat gem. § 287 BGB auf die vom Landgericht zugrunde gelegten 300.000 km, die von der Beklagten – ungeachtet ihrer grundsätzlichen Kritik an der linearen Betrachtungsweise – für sich genommen auch nicht in Abrede gestellt wird. Die Richtigkeit der Schätzung wird auch nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass einzelne Fahrzeuge aus dem Haus der Beklagten auch mit Laufleistungen über 300.000 km gehandelt werden. Da nicht bekannt ist, welche Laufleistung der konkrete Seat A erzielen wird, kann im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO nur abstrakt darauf abgestellt werden, welche Laufleistungen vergleichbare, von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge bzw. deren Motoren erzielen, es sei denn, es wären besondere Merkmale des vorliegenden Fahrzeuges bekannt oder vorgetragen, die eine Abweichung rechtfertigen würden. Daran fehlt es aber. Auch der Kläger trägt derartige konkrete Anhaltspunkte für die von ihm geforderte hilfsweise angenommene Laufleistung von mindestens 500.000 km nicht vor.

Zugrunde zu legen ist der Berechnung der von den Parteien am Tag der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2020 vor dem Senat unstreitig gestellte km-Stand von 62.989. Bei einer anzunehmenden Laufleistung von 300.000 km ergibt sich so ein in Abzug zu bringender Nutzungsersatz von 5.055,19 € (24.076,56 € x 62.989 gefahrener km / 300.000 km = 5.055,19), so dass aufgrund des Vorteilsausgleichs ein dem Kläger von der Beklagten zu ersetzender Schaden von 19.021,37 € verbleibt.

d) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB berufen. Die Einrede ist zwar wirksam in erster Instanz erhoben worden; einer ausdrücklichen Wiederholung in der zweiten Instanz bedurfte es nicht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1988 - IX ZR 33/88; OLG Stuttgart, Urteil vom 14. April 2020 – 10 U 466/19, juris Rn. 37). Indes liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verjährung, für welche die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist (Palandt/Ellenberger, 79. Aufl., Überbl. v. § 194 Rn. 24 m.w.N.), hier nicht vor.

aa) Für Schadensersatzansprüche nach §§ 826, 31 BGB und nach § 831 BGB in Verbindung mit § 826 BGB gilt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2012 - II ZR 177/11, juris Rn. 14). Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis der den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder die Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

bb) Hier hat die Verjährungsfrist frühestens mit Ablauf des 31.12.2016 zu laufen begonnen.

(1) Einen Beweis dafür, dass der Kläger bereits im Jahr 2015 Kenntnis von der Betroffenheit des seines Fahrzeugs vom Dieselabgasskandal hatte, hat die Beklagte nicht angetreten. Eine solche Kenntnis kann erst aufgrund des Schreibens der Beklagten zur Notwendigkeit des Software-Updates von Juni 2016 angenommen werden.

(2) Weiter kann anhand des Vortrags der Beklagten zu den bis Ende des Jahres 2015 bekannt gewordenen Informationen der allgemeinen Öffentlichkeit wie auch der Information der Vertragshändler und Servicepartner der Beklagten über den Umstand, dass Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 189 über eine von der Beklagten „Umschaltlogik“ genannte Software zur Abgassteuerung verfügten, nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits im Jahre 2015 grob fahrlässig nicht wusste, dass sein Fahrzeug vom Dieselabgasskandal betroffen war und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war.

Schon zu § 852 BGB a.F. hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es der Kenntnis gleichsteht, wenn sich der Gläubiger diese in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann, so dass in diesem Fall die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt gelten, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (BGH, Urteil vom 14.10.2003 – VI ZR 379/02; BGH, Urteil vom 05.04.1976 – III ZR 69/74; BGH, Urteil vom 23.09.1975 – VI ZR 62/73; alle abrufbar unter juris). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es der Gläubiger nicht in der Hand haben soll, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich ihm aufdrängenden Kenntnis verschließt (BGH VersR 1985, 367), was aber nur dann der Fall sein soll, wenn es versäumt wurde, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, so dass jeder andere unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGH, Urteil vom 14.10.2003 – VI ZR 379/02; BGH, Urteil vom 08.10.2002 – VI ZR 182/01; BGH, Urteil vom 18.01.2000 – VI ZR 375/98; BGH, Urteil vom 16.12.1997 – VI ZR 408/96, alle abrufbar unter juris). Der Gläubiger muss dabei fahrlässige Nichtkenntnis hinsichtlich sämtlicher Tatsachen haben, derer er bedarf, um erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, Klage gegen den Schuldner erheben zu können (BGH, Urteil vom 27.05.2008 – XI ZR 132/07; BGH, Urteil vom 14.10.2003 – VI ZR 379/02, beide abrufbar unter juris).

Dem Senat sind aus einer Vielzahl von abgeschlossenen und anhängigen Verfahren gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Abgasskandal die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015, die Pressemitteilung der Beklagten vom 28.09.2015, die Bereitstellung einer Internetrecherchemöglichkeit der Beklagten am 02.10.2015, der erste Rückruf von Dieselfahrzeugen der Beklagten auf Veranlassung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 15.10.2015 und die weitere Pressemitteilung der Beklagten vom 16.12.2015 bekannt. Die genannte Ad-hoc-Mitteilung beschränkte sich jedoch darauf, dass Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeugen "auffällig" seien. Welche Fahrzeugtypen konkret von welchen Unregelmäßigkeiten betroffen sein sollten, ließ die Ad-hoc-Mitteilung nicht erkennen. Überdies gibt es keinen Anlass zur Annahme, ein durchschnittlicher Kunde besitze Kenntnis über die vom Hersteller seines Kraftfahrzeuges verwendeten Motorenbezeichnungen. Daher war es den (potentiellen) Kunden in dem genannten Zeitraum kaum möglich, aufgrund der Informationen in der genannten Mitteilung Rückschlüsse auf ein konkretes Fahrzeug zu ziehen. Ebenso ließ sich der Ad-hoc-Mitteilung nicht entnehmen, welche technischen bzw. rechtlichen Konsequenzen sich aus den Manipulationen ergaben bzw. noch ergeben könnten (vgl. Senatsurteil vom 01.10.2019 – 19 U 98/19, abrufbar unter www.NRWE.de). Auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 16.12.2015 lieferte den Eigentümern betroffener Fahrzeuge bzw. potentiellen Fahrzeugerwerbern noch keine hinreichenden konkreten Erkenntnisse. Vielmehr wurde weiter nur über eine im Motorentyp EA 189 eingebaute Software mit Berührung zur „NOx-Abgasthematik“ berichtet und eine Information betroffener Kunden angekündigt. Die Funktionsweise der Abgasrückführung und deren sich daraus ergebender sittenwidriger Charakter waren nicht ersichtlich. Vor allem jedoch war für die betroffenen Fahrzeugeigentümer und potentielle Fahrzeugerwerber im Jahr 2015 nicht vorhersehbar, ob die Beklagte verantwortliche Personen benennen würde, deren Handeln ihr weder nach § 31 BGB (analog) noch nach einer anderen Norm zugerechnet werden könnte. Weil dann die Darlegung bzw. der Nachweis eines Vorsatzes seitens eines Repräsentanten der Beklagten nicht möglich gewesen wäre, war eine Klagerhebung im Jahr 2015 – mangels hinreichend prognostizierbarer Erfolgsaussichten – noch nicht zumutbar.

2. Zutreffend hat das Landgericht auch die Begründetheit des Klageantrags auf Feststellung des Annahmeverzuges verneint, denn der Kläger hat weder vorgerichtlich noch im gerichtlichen Verfahren seine Leistung so angeboten, wie sie zu erbringen war. Der Kläger hat die Beklagte vorgerichtlich mit anwaltlichem Schreiben (K 11, Bl. 189 GA; ggf. drucktechnisch datiert auf „31.05.2019“, gemeint: 27.02.2019) ohne ausdrückliches Angebot zur Rückgabe des Fahrzeugs zur Zahlung eines Betrages von 32.200,00 € aufgefordert, obwohl der Kaufpreis des PKW lediglich 24.076,56 € betrug. Die von ihm zu leistende Nutzungsentschädigung hat er weder vorprozessual angeboten noch sich im gerichtlichen Verfahren zur Anrechnung bereit erklärt. Dadurch hat er die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 85 mwN).

3. Die Berufung der Beklagten ist auch insoweit begründet, als das Landgericht dem Kläger Deliktszinsen in Höhe von 4 % p.a. auf Zahlungsanspruch zugesprochen hat.

An seiner bisherigen entgegenstehenden Rechtsprechung zur Anwendbarkeit von § 849 BGB (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, juris, Rn. 29-36) hält der Senat im Lichte der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, juris, Rn. 17-20) nicht mehr fest.

Nach § 849 BGB kann der Verletzte, sofern wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst dabei jeden Sachverlust durch ein Delikt.

§ 849 BGB ist auch auf den Fall der Entziehung eines nicht in Gestalt von Bargeld verkörperten Geldbetrages anwendbar (so für den Fall der Veranlassung einer Überweisung: BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, Rn. 4, juris). Ferner ist auch dann eine Entziehung anzunehmen, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, a. a. O. sowie: Urteil vom 24.01.2017 – KZR 47/14, juris, Rn. 54; Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, juris, Rn. 45).

Vorliegend steht der Anwendung von § 849 BGB allerdings entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt. In dieser Konstellation entspräche eine Verzinsung gemäß § 849 BGB nicht dem Normzweck, sondern würde zu einer Überkompensation führen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, juris, Rn. 19 - 20). Die Situation ist insoweit anders als in Kapitalanlagefällen, da hier die Weggabe des Geldes zur Erzielung einer Rendite erfolgt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, juris, Rn. 4; Urteil vom 15.11.2011 - XI ZR 54/09, juris, Rn. 65).

4. Auch ein Anspruch auf Zinsen aus Gründen des Schuldnerverzugs hinsichtlich der Kaufpreiserstattung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) besteht nicht, weil der Schuldner nur in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 86 mwN), woran es hier fehlt. Insbesondere war das Aufforderungsschreiben vom 27.02.2019 nicht verzugsauslösend, weil es ein ordnungsgemäßes Angebot der Gegenleistung nicht enthielt; insoweit wird auf die Ausführungen zum Annahmeverzug Bezug genommen.

5. Allerdings war das Urteil des Landgerichts zugunsten des Klägers insoweit abzuändern, als dass Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (hier: Zustellung der Klage am 02.07.2019, Zinspflicht beginnt gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 03.07.2019) gemäß §§ 291, 288 BGB zu zahlen sind.

a) Entgegen der Annahme des Landgerichts hindert der Umstand, dass der Kläger den Ersatz des vollen Kaufpreises ohne Anrechnung der Vorteilsgewährung begehrt, nicht zugleich auch die Fälligkeit des ihm zustehenden Schadenersatzanspruchs und damit die Gewährung von Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB. Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 14.01.1971 (VII ZR 3/69, NJW 1971, 615), denn dort beruhte die fehlende Fälligkeit des Zinsanspruches (§ 291 S. 1 Halbs. 2 BGB) auf einem wirksam vom Schuldner geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht. In Konstellationen wie der hier vorliegenden ist die Schadensersatzforderung jedoch bereits bei Klageerhebung fällig und durchsetzbar gewesen. Dem Schuldner steht ein den Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Satz 1 BGB ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nämlich nicht zu, wenn die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch des Schuldners, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf. Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, juris Rn. 6 f.; BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, juris Rn. 11). Dem Anspruch auf Prozesszinsen steht auch nicht entgegen, dass der Kläger den Abzug von der Klageforderung für gezogene Nutzungen nicht beziffert oder die für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen in der Klageschrift nicht angegeben oder nicht zutreffend berücksichtigt hat, denn dem grundsätzlichen Erfordernis des bezifferten Anspruchs wird dadurch genügt, dass die Maximalforderung beziffert wurde und lediglich die Abzugsposition unbeziffert geblieben ist. Auch sonst findet bei einer Zuvielforderung im Klageantrag § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.07.2020 – 13 U 999/19, Rn. 86 mwN).

b) Hinsichtlich des Zeitraums bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (30.09.2019) begründet war. Die Laufleistung betrug zum damaligen Zeitpunkt unstreitig 56.084 km, so dass zunächst Rechtshängigkeitszinsen auf den sich damals ergebenden Schadenersatzbetrag von 19.576,00 € zu zahlen sind. Für den Zeitraum danach (ab 01.10.2019) ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen, so dass der auf der Basis des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitigen km-Standes berechnete Schadensersatzbetrag in Höhe von 19.021,37 € in Bezug auf die Rechtshängigkeitszinsen zugrunde zu legen ist.

c) Weitergehende Prozesszinsen konnten nicht zugesprochen werden, weil es an Klägervortrag dazu fehlt, ob und in welcher Höhe unter Berücksichtigung der anzurechnenden Nutzungsvorteile bei Eintritt der Rechtshängigkeit eine verzinsliche Hauptforderung bestand und wie sich diese im Laufe des Verfahrens angesichts der fortlaufenden Nutzung des Fahrzeugs gegebenenfalls entwickelte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19, juris, Rn. 23).

6. Zutreffend hat das Landgericht den weiteren vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 € nebst Zinsen verneint. Hinsichtlich dieser grundsätzlich gemäß §§ 826, 249 ff. BGB ersatzfähigen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - deren Gegenstandswert der Höhe nach anhand der letztlich berechtigten Schadenersatzforderung zu bemessen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2017 - VI ZR 465/16) - verbleibt es bei der Abweisung gemäß dem angefochtenen Urteil, denn es fehlte es schon in erster Instanz an jedweden Ausführungen zum Vorliegen und zur Berechnung des behaupteten Schadens, so dass ein etwaiger Anspruch bereits nicht schlüssig dargelegt ist. Dies gilt erst recht im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten auch in Bezug auf die die Schwelle von 1,3 Geschäftsgebühr überschreitende Höhe (Bl. 264 GA). Trotz entsprechender Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Kläger auch in der Berufung (Bl. 480 GA) nichts zu einer Kostenberechnung und deren Ausgleich durch den Kläger vorgetragen. Dahin stehen kann deshalb, ob die weiteren Erwägungen des Landgerichts, die geltend gemachten Rechtsanwalts-Kosten seien mutmaßlich ohnehin solche der Rechtsschutzversicherung, ohne weitere Anhaltspunkte tragfähig sind.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Berufung des Klägers ist im Sinne des § 97 Abs. 1 ZPO insgesamt erfolglos geblieben; die zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen als Nebenforderung führen nicht zu einem Teilerfolg im Rechtssinne. Bei der Kostenquotelung im Übrigen war im Hinblick darauf, dass der Kläger erst- und zweitinstanzlich auch (Delikts-) Zinsen in Höhe 4 % auf den Kaufpreis und Rechtsanwaltskosten geltend gemacht hat, ihm indes nur Rechtshängigkeitszinsen zuzusprechen waren, ein fiktiver Streitwert von rund 29.206,00 € (bestehend aus geltend gemachter Hauptforderung in Höhe von 24.076,56 €, Deliktszinsen von rund 3.700,00 € und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 €) zu bilden und dies bei der Bildung der Kostenquote zu berücksichtigen, denn der Anteil der erfolglos gebliebenen Nebenforderungen betrug mit etwa 5.130,00 € mehr als 10 % des fiktiven Streitwerts (zum Teilunterliegen mit Nebenforderungen vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2020 – 3 U 123/20, juris; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rn. 11).

2. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

IV.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird die Frage des Verjährung von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit den sogenannten „Abgaskandalfällen“ mit Ablauf des 31.12.2018 unter dem Aspekt der Zumutbarkeit der Klageerhebung aufgrund der bis zum Ende des Jahres 2015 bekanntgewordenen Informationen kontrovers beurteilt (verneinend etwa OLG Karlsruhe, Urteil 24.07.2020 – 13 U 999/19, juris; OLG Köln, (Senats-)Urteil vom 19.06.2020 – 19 U 273/19, juris; bejahend OLG Stuttgart, Urteil vom 14.04.2020 – 10 U 466/19, juris), wobei teils weiter danach differenziert wird, ob die Motoren- und Fahrzeughersteller identisch sind (vgl. OLG Koblenz Urteile vom 30.06.2020 – 3 U 1785/19; - 3 U 1869/19; - 3 U 123/20 - alle in juris - ). Die Rechtsfrage ist für zahlreiche andere rechtshängige Verfahren relevant und hat grundsätzliche Bedeutung.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 2 iVm Abs. 1 S. 3 GKG auf bis 24.076,56 € festgesetzt (entsprechend dem Berufungsantrag des Klägers, der in der Hauptsache durch das angefochtene Urteil mit 4.500,56 € beschwert ist, während die Beschwer der Beklagten 19.576,00 € beträgt. Durch dieses Berufungsurteil ist der Kläger mit rund 10.200,00 €, die Beklagte mit 19.021,37 € beschwert).