1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger kaufte unter dem 08.08.2014 von dem Autohaus „C“ in  D einen gebrauchten PKW VW A V 2.0 TDI (EZ: Mai 2011, km-Stand: 72.000; Kaufvertrag Anlage K 1, Anlagenheft Kläger) zu einem Preis von brutto 12.100 €, in welchen ein Motor mit der Typenbezeichnung EA 189 verbaut war. Bei Klageeinreichung (18.10.2018) wies das Fahrzeug einen km-Stand von 130.040 km auf.

4

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5

Am 08.05.2020 wies der PKW einen km-Stand von 150.469 km auf.

6

Das Landgericht hat der auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW und abzüglich einer Nutzungsentschädigung gerichteten Klage in Höhe von 8.311,05 € stattgegeben, wobei unter Zugrundelegung eines Kilometerstandes am 28.05.2019 von 143.395 km eine Nutzungsentschädigung von 3.788,95 € abgesetzt wurde. Einen Anspruch auf Deliktszinsen hat es aberkannt. Ferner wurde antragsgemäß festgestellt, es sei wegen der Entgegennahme des Fahrzeuges Annahmeverzug eingetreten, ferner sei in Höhe von 708,76 € Erledigung eingetreten und der Anspruch resultiere aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten. Wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten erfolgte ein Zuspruch in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen.

7

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte hafte nach §§ 826, 31 BGB. Das Software-Update lasse den Schaden nicht entfallen. Für die Nutzungsentschädigung sei von einer Laufleistung von 300.000 km und gefahrenen 71.395 km auszugehen. Die Feststellung teilweiser Erledigung beziehe sich auf den Nutzungsersatz für die zwischen Klageeinreichung und mündlicher Verhandlung gefahrenen km. Es bestehe kein Anspruch aus § 849 BGB, da der Kläger sein Geld bei Nichtabschluss des Vertrages über den A für einen anderen PKW eingesetzt hätte. Annahmeverzug sei nach § 293 BGB aufgrund des Schreibens des Klägers vom 26.04.2018 (Anlage K 29, Anlagenheft Kläger) eingetreten, mit dem der Kläger Übereignung und Herausgabe des PKW gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages angeboten habe. Hinsichtlich vorgerichtlicher Anwaltskosten sei nur eine 1,3-fache Gebühr nebst Auslagenpauschale und Mwst. ersatzfähig.

8

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den Anspruch auf  Deliktszins weiter. Auch ist er wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Ansicht, es sei eine 2,0-fache Geschäftsgebühr erstattungsfähig. Für die Schwierigkeit sei nur auf die einzelne Sache abzustellen.

9

Der in Abzug zu bringende Nutzungsersatz sei bei Zugrundelegung einer Laufleistung von mindestens 300.000 km in der Weise zu berechnen, dass der Bruttokaufpreis mit den gefahrenen km zu multiplizieren und das Ergebnis sodann durch die erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt zu dividieren sei.

10

Der Kläger regt eine Vorlage nach Art. 267 AEUV an, dies im Hinblick auf die Frage, ob es zulässig sei, den Anspruch des Verbrauchers um Nutzungsersatz zu kürzen.

11

Der Kläger beantragt,

12

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.100 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 08.08.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW Typ A V 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 3.788,95 €,

13

sowie hilfsweise:

14

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A V 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

15

Weiter beantragt der Kläger:

16

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

17

4. Es wird festgestellt, dass der im Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

18

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1101,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 359,38 € freizustellen.

19

Ferner erklärt der Kläger, die Klage über die erstinstanzlich abgegebene Teilerledigungserklärung hinausgehend auch wegen des für die zwischen den mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz gefahrenen km anzusetzenden Nutzungsersatzes für erledigt erklären zu wollen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

22

Mit ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,

23

das am 30.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, 15 O 309/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

24

Der Kläger beantragt,

25

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

26

Die Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Der Vertragsschluss sei für den Kläger nicht nachteilig gewesen. Das Stilllegungsrisiko habe allenfalls eine Vermögensgefährdung begründet. Ein etwaiger Schaden sei jedenfalls nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst. Jedenfalls sei ein etwaiger Schaden aufgrund des durchgeführten Software-Updates entfallen. Das Landgericht bejahe zu Unrecht einen Kausalzusammenhang zwischen der klägerischen Unkenntnis der Umschaltlogik bei Vertragsschluss und der Kaufentscheidung des Klägers. Es könne kein Anscheinsbeweis angenommen werden, da es sich bei einem Fahrzeugkauf nicht um einen reproduzierbaren Geschehensablauf handle. Das Fahrzeug sei jederzeit vollständig brauchbar gewesen.

27

Der Nutzungsersatz werde zu niedrig bemessen und berücksichtige die Besonderheiten der Wertentwicklung von Kraftfahrzeugen unzureichend. Es sei kein Annahmeverzug eingetreten, weil es an einem wirksamen Angebot fehle.

28

Die Rechtsanwaltskosten seien zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen, weil nicht damit zu rechnen gewesen sei, die Beklagte zu einer freiwilligen Zahlung bewegen zu können.

29

Einem Anspruch aus § 849 BGB stehe entgegen, dass der Kläger keine konkrete Wert-einbuße erlitten habe. Die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht einschlägig, dies auch deshalb, weil der Kläger, hätte er nicht das streitgegenständliche Fahrzeug erworben, das hierfür aufgewandte Geld für den Erwerb eines anderen PKW eingesetzt hätte. Auch verlange § 849 BGB eine unmittelbare Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner, an der es vorliegend fehle, die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf die Entscheidung des BGH vom 28.09.1993 (Az. III ZR 91/92 = NVwZ 1994, 409, 410).

30

II.

31

1.

32

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur hinsichtlich eines Teils der vorgerichtlichen Kosten des Klägers Erfolg und ist im Übrigen weitgehend unbegründet.

33

a)

34

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten aus den §§ 826, 31 BGB ein Anspruch auf Schadenersatz wegen des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Höhe des gezahlten Kaufpreises abzüglich Nutzungsersatzes Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges zu.

35

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senates, dass das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges bzw. Motors mit manipulierter Motorsteuerungssoftware grundsätzlich geeignet ist, den Käufer konkludent zu täuschen (Senatsurteile vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, vom 05.07.2019 – 19 U 50/19 und vom  20.03.2020 – 19 U 155/19 sowie Senatsbeschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, jeweils m.w.N., abrufbar jeweils unter www.NRWE.de). Ergänzend wird auf das am 25.05.2020 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofes (Az.: VI ZR 252/19, abrufbar unter juris) Bezug genommen. Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten liegen auch im vorliegend zur Entscheidung anstehenden Fall vor.

36

Hinsichtlich des Vorliegens einer Täuschungshandlung der Beklagten, eines Schadens des Klägers und eines dazwischen bestehenden Kausalzusammenhangs sowie der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß den §§ 826, 31 BGB wegen des Inverkehrbringens von Fahrzeugen, die vom sogenannten Abgasskandal betroffen sind, kann zunächst auf die Ausführungen in den vorgenannten Entscheidungen verwiesen werden, an denen der Senat auch in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung und unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung der Beklagten in Bezug genommenen anderweitigen Rechtsprechung weiterhin festhält.

37

b)

38

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegend streitgegenständlichen vom Kläger am 08.08.2014 erworbenen PKW VW A V 2.0 TDI, der mit einem Motor mit des Typs EA 189 ausgestattet ist, wobei insbesondere keine abweichende Betrachtungsweise im Hinblick darauf geboten ist, dass es sich um einen Gebrauchtwagenkauf handelte. Denn die Täuschungshandlung der Beklagten, nämlich das Inverkehrbringen des mit einer Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeugs und/oder Motors, wirkt sich auch auf Erwerber wie den Kläger aus, der einen betroffenen Gebrauchtwagen vor Bekanntwerden des Abgasskandals und damit gutgläubig erworben hat.

39

Soweit hiergegen – teilweise ohne nähere Begründung – eingewandt wird, diese Täuschung sei nicht gegenüber dem Gebrauchtwagenkäufer erfolgt, weil er den PKW nicht von dem Hersteller und/oder als Neufahrzeug, sondern von einem Gebrauchtwagenhändler bzw. privaten Voreigentümer erworben habe (etwa LG Braunschweig, Urteil vom 14.02.2018 – 3 O 1915/17, abrufbar bei juris), überzeugt dies nicht (vgl. Senatsurteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, abrufbar bei juris). Denn auch der Gebrauchtwagenkäufer geht davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung (nach wie vor) erfüllt und dass die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind. Der Beklagten ist darüber hinaus bewusst, dass ihre Fahrzeuge nach dem Erstverkauf regelmäßig als Gebrauchtwagen weiterverkauft werden, zumal sie sich gerade auf die besondere Langlebigkeit und Wertbeständigkeit der von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge bzw. Motoren beruft. Die Täuschungshandlung der Beklagten setzt sich in solchen Fällen fort. Es handelt sich vorliegend mithin um einen Fall einer sogenannten Kettenveräußerung, bei der jedenfalls dann, wenn der Erstverkäufer – wie regelmäßig im Falle von Automobilherstellern – eine Weiterveräußerung des verkauften Fahrzeugs durch den Ersterwerber und ggf. weitere Käufer ernsthaft in Betracht gezogen und dies sowie die damit verbundenen Vermögensnachteile bei den nachfolgenden Erwerbern billigend in Kauf genommen hat, auch eine Täuschungshandlung des Herstellers mit Blick auf die nachfolgenden Erwerber vorliegt (so auch OLG Braunschweig, Urteil vom 13.04.2006 – 8 U 29/05 m.w.N., abrufbar bei juris).

40

Es bedurfte auch keiner Beweisaufnahme zur Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verschweigen der Umschaltlogik bei Kaufvertragsschluss und der Kaufentscheidung. Denn bei täuschendem oder manipulativem Verhalten ist es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ausreichend, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können.

41

Davon ist vorliegend auszugehen. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass es für die erforderliche Prüfung der Abgaswerte auf dem Prüfstand in einem anderen Modus betrieben wird als im Realbetrieb. Die Einhaltung von Emissionswerten ist für einen Käufer in mehrfacher Hinsicht bedeutsam, z.B. in Bezug auf Betriebserlaubnis, Kfz-Steuer, etwaige Fahrverbote bei Nichteinhaltung der Grenzwerte sowie Umweltfragen. Vor diesem Hintergrund widerspricht es der Lebenswirklichkeit, dass ein Käufer sich auf einen solchen Kauf und das damit verbundene unkalkulierbare Risiko einlässt. Unabhängig davon, in welchen Einzelheiten er sich über die Umweltfreundlichkeit seines Fahrzeugs beim Kauf Gedanken macht, hat der Käufer zumindest die berechtigte Erwartung, dass das gekaufte Fahrzeug die mit den Abgasnormen im Zusammenhang stehenden erforderlichen Prüfungen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen bestanden hat und keine Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung aufgrund einer verheimlichten Manipulation bestehen. Hierüber muss er sich auch keine ausdrücklichen Gedanken machen, weil dies jeder Kaufentscheidung immanent ist, sofern nicht auf den – nicht gesetzeskonformen – Aspekt hingewiesen wird, was auch die Beklagte nicht vorträgt.

42

Hinsichtlich des Schadens des Klägers (in Gestalt des Abschlusses eines mit besonderen Nachteilen bzw. Risiken verbundenen Kaufvertrages), der Ursächlichkeit der Täuschungshandlung der Beklagten (in Gestalt des Inverkehrbringens des mit einer Manipulation der Motorsteuerung versehenen Fahrzeuges bzw. Motors) und der Zurechnung nach § 31 BGB (unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungs- und Beweislast der Beklagten) bestehen vorliegend keine Besonderheiten gegenüber den eingangs genannten, vom Senat bereits entschiedenen Fällen. Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt lässt auch die Durchführung des Software-Updates einen Schaden des Klägers nicht entfallen. Insoweit kann uneingeschränkt auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 27.09.2019 (Az.: 19 U 150/19, juris) verwiesen werden.

43

c)

44

Der Senat nimmt im Übrigen zur Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB auf die zutreffenden und im Hinblick auf das Berufungsvorbringen auch keiner weitergehenden Ergänzung bedürfenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug, denen er folgt.

45

d)

46

Im Hinblick auf die Benutzung des Fahrzeuges durch den Kläger ist der beklagtenseits geschuldete Zahlbetrag auf 7.935,64 € zu reduzieren. Die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes erfolgt im Rahmen der Bemessung des Schadens, also im Wege der von Amts wegen zu berücksichtigenden und nicht von der Geltendmachung eines Gestaltungsrechtes abhängigen Anrechnung (vgl. Palandt/Grüneberg Vorbem. vor § 249 BGB Rn. 71; § 387 BGB Rn. 2, jeweils m.w.N.).

47

Was den Umfang der Reduzierung angeht, wendet der Senat im Rahmen des ihm nach § 287 ZPO zustehenden Schätzermessens übereinstimmend mit dem Landgericht die Methode der linearen Teilwertabschreibung an. Hierbei handelt es sich um eine anerkannte Methode zur Berechnung des Nutzungsersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2017 – V ZR 134/16, BGHZ 215, 157-170, juris, Rn. 26; Urteil vom 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108-118, juris, Rn. 12 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, juris, Rn. 42; Kaiser in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 346 BGB, Rn. 256), deren Anwendung der Senat auch unter Würdigung der Einwendungen der Beklagten in der vorliegenden Konstellation als angemessen erachtet. Auch insoweit wird ergänzend auf das am 25.05.2020 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofes (Az.: VI ZR 252/19, abrufbar unter juris) Bezug genommen. Zugrundezulegen ist der Berechnung der von den Parteien am Tag der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellte km-Stand von 150.469. Ausgehend von einer Laufleistung von 300.000 km ergibt sich so ein in Abzug zubringender Nutzungsersatz von 4.164,36 € ((12.100,00 € x 78.469 gefahrener km)/(300.000 km – 72.000 km) = 4.164,36 €), so dass aufgrund des Vorteilsausgleichs ein beklagtenseits zu ersetzender Schaden von 7.935,64 € verbleibt.

48

e)

49

Das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) hinsichtlich des Resultierens der zuerkannten Klageforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung kann vorliegend nicht aus den diesbezüglichen Sonderregelungen der §§ 850f Abs. 2 ZPO, 302 Nr. 1 InsO hergeleitet werden, da diese im Verhältnis zur Beklagten als einer juristischen Person nicht zur Anwendung gelangen können. Demgegenüber lässt es sich aber nicht ausschließen, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger Ansprüche zustehen oder künftig entstehen, sei es in Zusammenhang mit der Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges oder aus anderen Rechtsgründen, hinsichtlich derer eine Aufrechnung der Beklagten gegenüber der zuerkannten Forderung in Betracht käme, so dass das Interesse des Klägers, dies in Anwendung von § 393 BGB zu verhindern, durch Bejahung eines diesbezüglichen Feststellungsinteresses geschützt zu werden verdient.

50

Die Feststellungsklage ist nach Maßgabe der vorstehenden Darlegungen zu § 826 BGB (s. o. unter II.1. a-d) auch begründet.

51

f)

52

Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Klageantrag ist in der vorliegenden Ausnahmekonstellation im Hinblick auf das sich aus der Anwendbarkeit der §§ 756, 765 ZPO ergebende Feststellungsinteresse in Übereinstimmung mit ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98, juris, Rn. 23) als zulässig zu bewerten. Er ist auch begründet, dies allerdings erst bezogen auf den Zeitraum ab dem 17.01.2019. Das ergibt sich daraus, dass die Voraussetzungen dafür, dass es entgegen § 294 BGB keines tatsächlichen Angebotes mehr bedurfte, sondern nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot ausreichte, erst dadurch eingetreten sind, dass die Beklagte das in der Klageschrift zu sehende wörtliche Leistungsangebot des Klägers durch Ankündigung der Beantragung vollständiger Klageabweisung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, juris, Rn. 26) in der Klageerwiderungsschrift vom 10.01.2019 (Bl. 100 d. A.) zurückgewiesen hat. Diese Erklärung ist dem Kläger am 17.01.2019 zugestellt worden (Bl. 234 d. A.).

53

g)

54

Ferner kann der Kläger von der Beklagten aus den §§ 826, 31 BGB auch Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten und aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen ab dem 30.11.2018 verlangen.

55

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die anwaltliche Beratung des Klägers zur Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen durchaus erforderlich. Soweit die Berufung der Beklagten einwendet, aufgrund der Presseberichterstattung über die Rechtsansichten der Beklagten sei für den Kläger erkennbar gewesen, dass sich die Beklagte auch durch Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes nicht zu einer freiwilligen Zahlung bewegen lassen würde, verfängt dies – wie sich auch aus dem Hinweisbeschluss des Senates vom 27.09.2019 (Az.: 19 U 150/19, abrufbar unter juris) ergibt – nicht. Zum einen ist dieses Vorbringen schon nicht hinreichend substantiiert, weil die Beklagte nur pauschal auf eine Presseberichterstattung abstellt, ohne konkrete Rechtstreitigkeiten zu benennen, die dem Kläger bekannt gewesen sein sollen. Im Übrigen ist dem Senat aus einer Vielzahl von laufenden und abgeschlossenen Berufungsverfahren bekannt, dass die Beklagte einer außergerichtlichen, gütlichen Einigung mitunter durchaus aufgeschlossen gegenübersteht und sie diese mitnichten kategorisch ausschließt.

56

Der Höhe nach ist dieser Anspruch allerdings – insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg – begrenzt auf einen Betrag von 887,03 €. Dies beruht darauf, dass dem Kläger auch zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch nur insoweit zustand, als sein Schaden in Gestalt des hingegebenen Kaufpreises im Wege des Vorteilsausgleichs um den bis dahin angefallenen Nutzungsersatz zu bereinigen war.

57

Ausgehend davon, dass der Kläger mit dem erworbenen Fahrzeug zwischen 2014 und 2019 71.395 km gefahren ist, schätzt der Senat (§ 287 ZPO) die durchschnittliche jährliche Fahrleistung auf 14.279 km, so dass ein großer Teil des Nutzungsersatzes bereits 2018 in Abzug zu bringen gewesen wäre, die Forderung von 12.100 € also nur in Höhe von rund 9.000 € berechtigt gewesen sein dürfte, weshalb nicht die nach einem Wert „bis 13.000 €“, sondern die nach einem Wert von „bis 10.000 €“ errechnete Gebühr als erstattungsfähig bewertet wird. Eine besondere Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage bestand nicht, da im Wesentlichen höchstrichterlich geklärte Grundsätze des Deliktsrechts anzuwenden waren. Aus der höchstrichterlich noch nicht beantworteten Frage der Anwendbarkeit von § 849 BGB kann eine besondere Schwierigkeit der Rechtslage nicht hergeleitet werden, da mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 26.04.2018 (Anlage K 29, Anlagenheft Kläger) Deliktszinsen nicht geltend gemacht worden sind.

58

Die Höhe des zuerkannten Betrages von 887,03 € beruht auf nachfolgend dargestellter Berechnung:

59

Einfache Gebühr nach einem Wert von bis 10.000 €                                          558,00 €

60

1,3-fache Gebühr also                                                                                    725,40 €

61

Auslagenpauschale:                                                                                         20,00 €

62

Zwischensumme:                                                                                           745,40 €

63

zzgl. Mwst. also:                                                                                            887,03 €

64

2.

65

Die zulässige Berufung des Klägers hat insoweit Erfolg, als ihm Deliktszinsen zuzusprechen sind.

66

a)

67

Dem Kläger steht in der beantragten Höhe ein Anspruch auf Deliktszins aus § 849 BGB zu.

68

aa)

69

Nach § 849 BGB kann der Verletzte, sofern wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst dabei jeden Sachverlust durch ein Delikt.

70

§ 849 BGB ist auch auf den Fall der Entziehung eines nicht in Gestalt von Bargeld verkörperten Geldbetrages anwendbar (so für den Fall der Veranlassung einer Überweisung: BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, Rn. 4, juris). Ferner ist auch dann eine Entziehung anzunehmen, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, a. a. O. sowie: Urteil vom 24.01.2017 – KZR 47/14, juris, Rn. 54; Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, juris, Rn. 45).

71

bb)

72

Soweit in Zusammenhang mit deliktischer Haftung eines Autoherstellers wegen Abgaswertmanipulationen ein Anspruch aus § 849 BGB abgelehnt wird, wird vorwiegend mit dem Gesichtspunkt der Kompensation/Überkompensation argumentiert; der Käufer habe einen Gegenwert in Gestalt eines nutzbaren Fahrzeuges erhalten (OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, juris, Rn. 77; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19, juris, Rn. 24; OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris, Rn. 84). Zum Gesichtspunkt der doppelten Berücksichtigung der Nutzbarkeit wird vertreten, der Nutzungsersatz erfasse nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen, während hierbei eine darüber hinaus eingeräumte weitere allgemeine Nutzungsmöglichkeit unbeachtet bleibe (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 , juris, Rn. 138).

73

Dies überzeugt jedoch aus zwei Gründen nicht.

74

Zum einen widerspricht diese Ansicht dem gesetzgeberischen Regelungskonzept. Dieses sieht mit § 849 BGB für den Fall deliktischer Sachentziehung ohne Nachweis eines konkreten Schadens einen pauschalierten Mindestbetrag für den Ersatz des Nutzungsentganges vor und will dem Geschädigten insoweit die Darlegungs- und Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, BGHZ 87, 38-42, juris, Rn. 8; Vieweg in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2015, § 849 BGB, Rn. 1; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 849 BGB, Rn. 2). Diesem in der Befreiung von Darlegung und Prüfung einzelfallbezogener Umstände liegenden Wesen der Pauschalierung würde es widersprechen, die Gewährung des Anspruchs davon abhängig zu machen, welche anderweitigen Vorteile dem Geschädigten in Zusammenhang mit  dem Schadensereignis zugeflossen sein mögen (so auch OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, juris, Rn. 48).

75

Zum anderen ist der konkrete Vorteil der Nutzbarkeit - zwar nicht des Geldbetrages, so doch des hierfür erhaltenen Kraftfahrzeuges - bereits bei der Bemessung der Hauptforderung vollständig als Abzugsposition berücksichtigt worden, so dass eine Berücksichtigung im Rahmen der Anwendung von § 849 BGB dazu führen würde, dass dem Geschädigten der ihm nur einmal entstandene Nutzungsvorteil zweifach angerechnet würde. Dies kann auch nicht mit einer Unterscheidung von abstrakter und konkreter, bzw. tatsächlicher und allgemeiner Nutzung gerechtfertigt werden, da die lineare Teilwertabschreibung eine anerkannte Methode zur Berechnung des gesamten Nutzungsersatzes darstellt, innerhalb derer besonderen Umständen des Einzelfalles durch Zu- und Abschläge Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2017 – V ZR 134/16, BGHZ 215, 157-170, juris, Rn. 26; Urteil vom 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108-118, juris, Rn. 12 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, juris, Rn. 42; Kaiser in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 346 BGB, Rn. 256), so dass jedenfalls dann, wenn man sich dieser Methode bedient, sich der Ansatz darüberhinausgehender Nutzungsvorteile grundsätzlich  verbietet, sei es zur Begründung weiterer Ansprüche oder als Rechtfertigung für eine Kürzung oder Aberkennung eines Anspruchs aus § 849 BGB.

76

cc)

77

Die Beklagte hat den Kläger durch eine unerlaubte Handlung i.S.v. § 826 BGB zur Bezahlung des Kaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeuges bestimmt. Dadurch wurde dem Kläger die Möglichkeit der Nutzung des gezahlten Geldbetrages entzogen, was zur Begründung des Zinsanspruchs aus § 849 BGB ausreicht. Ob der Kläger bei Kenntnis der Abschalteinrichtung ein anderes Fahrzeug erworben und dafür den in Rede stehenden Betrag oder einen Teil davon aufgewendet hätte, kann als hypothetische Überlegung für die Frage der Verzinsung nicht entscheidend sein, da es der gesetzgeberische Entscheidung für eine pauschale Abgeltung der durch die Entziehung der Sache entgangenen Nutzungen widerspräche (für Anwendung von § 849 BGB daher auch: OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, juris, Rn. 29, juris; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19, juris, Rn. 35; OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 10.12.2019, 19 U 214/19, n. v.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, juris, Rn. 48; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, juris, Rn. 117; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, juris, Rn. 128; OLG Köln, Urteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, juris, Rn. 28 ff.; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – 4 U 235/19, juris, Rn. 138 ff.).

78

dd)

79

Die beklagtenseits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.1993 (Beschluss vom 28.09.1993 – III ZR 91/92, juris, Rn. 10) steht der Anwendung von § 849 BGB im vorliegenden Fall nicht entgegen, da sie einen der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft. Im Rahmen der Überprüfung eines Anspruchs aus Amtspflichtverletzung nach Zwangsversteigerung eines Grundstücks hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Versagung einer gemäß § 15 StBauFG erforderlichen Genehmigung eines Grundstückskaufvertrages nicht zurechenbar zum Wegfall der Nutzungsmöglichkeit an dem Grundstück führt, wenn die Zwangsversteigerung unabhängig von der Genehmigungserteilung ohnehin gedroht hat. Vorliegend könnte demgegenüber zur Zurechenbarkeit allenfalls eingewandt werden, dass die Beklagte insoweit mittelbar entzog, als sie den  Kläger zu einer Vermögensverfügung veranlasst hat – dass auch diese Konstellation unter § 849 BGB fällt, ist allerdings höchstrichterlich abgesichert (s. o. unter 2. a, aa) und wird von der Entscheidung vom 28.09.1993, Az. III ZR 91/92 nicht thematisiert.

80

b)

81

Das Nichtangreifen des Ausspruchs zur Teilerledigung in dem angefochtenen Urteil in Zusammenhang mit der Ankündigung weiterer Teilerledigungserklärung, der Angabe der bis zur zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung gefahrenen km durch Bezeichnung des aktuellen km-Standes sowie der Bezugnahme auf den Antrag aus der Berufungsbegründungsschrift, in der auch die Teilerledigungserklärung angekündigt wurde, stellt sich insgesamt betrachtet als Teilerledigungserklärung bezogen auf den nach der Methode linearer Teilwertabschreibung für die weiteren gefahrenen km sich ergebenden Nutzungsersatz dar. Da die Beklagte dieser Teilerledigungserklärung durch Beantragung vollständiger Klageabweisung widersprochen hat, ist die Teilerledigungserklärung als Antrag auf diesbezügliche Feststellung der Teilerledigung zu bewerten, wobei sich das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse aus dem Kosteninteresse des Klägers ergibt.

82

Der Feststellungsantrag ist begründet, da infolge der Fahrleistungserhöhung und im Umfang des hierfür sich nach der Methode linearer Teilwertabschreibung ergebenden Nutzungsersatzes (s. hierzu unten unter II.2.a) Teilerledigung eingetreten ist, da die ursprünglich auch insoweit zulässige und begründete Klage nachträglich unbegründet geworden ist.

83

Die Höhe des Nutzungsersatzes für die im Verlauf des Rechtsstreits gefahrenen km beträgt in Anwendung der vorstehend dargestellten Berechnungsmethode 1.084,17 € (12.100,00 € x 20.429 gefahrener km)/(300.000 km – 72.000 km) = 1.084,17 €).

84

c)

85

Für die klägerseits angeregte Vorlage nach Art. 267 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung, weil die aufgeworfene Frage der Abziehbarkeit von Nutzungsersatz vorliegend keine Entscheidungsrelevanz besitzt. Das ergibt sich daraus, dass sich der Kläger selbst  in seinem Berufungsantrag Nutzungsersatz in der vom Landgericht errechneten Höhe anrechnet und auch für den solchermaßen bis zur Verhandlung des Senats fortgeschriebenen Nutzungsersatz einen Abzug als berechtigt anerkennt, indem er diesbezüglich für erledigt erklärt.

86

III.

87

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Berufung der Beklagten hat nur wegen eines Teilbetrages der vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 71,16 € Erfolg; im Übrigen unterliegt die Beklagte. Die Zuvielforderung des Klägers hat keine Kosten verursacht und wird als geringfügig bewertet. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.

88

IV.

89

Die Zulassung der Revision zur Anwendbarkeit von § 849 BGB beruht auf der Annahme grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) im Hinblick auf die zitierten (s. o. unter II. 2. a, bb, cc) unterschiedlichen Auffassungen in der obergerichtlichen Rechtsprechung. Im Übrigen besteht kein Anlass zur Zulassung der Revision, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bislang nicht höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.