G r ü n d e:

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach einem Pkw-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal.

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht Ansprüche gegen die Beklagte aus einem Fahrzeugkauf vom 12.12.2012 mit der Autohaus A GmbH betreffend eines Pkw B 2.0 l TDI (Neufahrzeug), Kaufpreis 45.908,25 €, geltend. Das Fahrzeug ist mit dem EURO 5-zertifizierten Motortyp EA189 ausgestattet.

Das Landgericht hat der auf Zahlung und Rückübereignung gerichteten Klage gemäß §§ 826 BGB, 31 BGB, 398 BGB unter Anrechnung eines Vorteilsausgleichs auf der Basis von 300.000 km Gesamtlaufleistung stattgegeben, unter anderem Deliktszinsen nach § 849 BGB zugesprochen und im Übrigen im Tenor die Klage abgewiesen, insoweit in den Urteilsgründen jedoch das Vorliegen des Annahmeverzugs der Beklagten festgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie macht insbesondere geltend, dass die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung dem Grunde nach nicht gegeben seien und wendet sich gegen die Zuerkennung der Deliktszinsen. Im Übrigen greift sie mit der Berufungsbegründungsschrift weder die Aktivlegitimation des Klägers noch die konkret zugesprochenen Schadenspositionen, insbesondere die Berechnungsgrundlage der Nutzungsentschädigung und die Zuerkennung der Verzugszinsen, an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 20.08.2019 (Az.: 5 O 549/18) im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, auch die Feststellung des Annahmeverzugs gemäß der Begründung im erstinstanzlichen Urteil sei zutreffend.

Mit Beschluss vom 10.12.2019 (Bl. 314f GA) hat Senat die Parteien gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass er die Berufungszurückweisung beabsichtige. Mit Verfügung vom 16.01.2020 (Bl. 324 GA) im Hinblick auf die nach Ansicht des Senats erforderliche Revisionszulassung im Hinblick auf § 849 BGB Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Wegen des Inhalts der Erörterungen in diesem Termin wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14.02.2020 (Bl. 392f. GA) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht – unter Klageabweisung im Übrigen – zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 32.227,74 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus 45.908,25 € für den Zeitraum vom 19.03.2013 bis zum 24.01.2019 und seither in Höhe von 5 %-Punkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 38.297,49 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B 2,0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer X, verurteilt. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 20.11.2019 führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

1. Dem aufgrund der Abtretungserklärung vom 21.12.2018 aktivlegitimierten Kläger stehen gegen die Beklagte aus den §§ 826, 31 BGB der zuerkannte Schadenersatzanspruch nebst den zugesprochenen Nebenforderungen zu. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden.

a) Hinsichtlich des Vorliegens einer Täuschungshandlung der Beklagten, eines Schadens des Klägers und eines dazwischen bestehenden Kausalzusammenhangs sowie der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB wegen des Inverkehrbringens von Fahrzeugen, die vom sogenannten Abgasskandal betroffen sind, kann zunächst auf die Ausführungen in dem Urteil des Senats vom 06.09.2019 (Az.: 19 U 51/19, juris) und in dem Hinweisbeschluss vom 27.09.2019 (Az.: 19 U 150/19, juris) verwiesen werden. Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegend streitgegenständlichen am 12.12.2012 erworbenen B 2,0 TDI, der mit einem Motor mit der Bezeichnung EA 189 EU5 ausgestattet ist.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist über die klägerischen Behauptungen zu einem Kausalzusammenhang zwischen dem Verschweigen der Umschaltlogik bei Kaufvertragsschluss und der Kaufentscheidung auch kein Beweis im Wege der Parteivernehmung zu erheben. Es bedurfte und bedarf hierzu weder einer Parteianhörung noch vorliegend einer Zeugenvernehmung des - hier vom Kläger personenverschiedenen - Käufers des Fahrzeugs. Denn bei täuschendem oder manipulativem Verhalten ist es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ausreichend, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können. Davon ist vorliegend ungeachtet der Einwände der Beklagten auszugehen. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Käufer das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass es für die erforderliche Prüfung der Abgaswerte auf dem Prüfstand in einem anderen Modus betrieben wird als im Realbetrieb. Die Einhaltung von Emissionswerten ist für einen Käufer in mehrfacher Hinsicht bedeutsam, z.B. in Bezug auf Betriebserlaubnis, Kfz-Steuer, etwaige Fahrverbote bei Nichteinhaltung der Grenzwerte, Umweltfragen. Vor diesem Hintergrund widerspricht es der Lebenswirklichkeit, dass ein Käufer sich auf einen solchen Kauf und das damit verbundene unkalkulierbare Risiko einlässt. Unabhängig davon, in welchen Einzelheiten er sich über die Umweltfreundlichkeit seines Fahrzeugs beim Kauf Gedanken macht, hat der Käufer zumindest die berechtigte Erwartung, dass das gekaufte Fahrzeug die mit den Abgasnormen im Zusammenhang stehenden erforderlichen Prüfungen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen bestanden hat und keine Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung aufgrund einer verheimlichten Manipulation bestehen. Hierüber muss er sich auch keine ausdrücklichen Gedanken machen, weil dies jeder Kaufentscheidung immanent ist, sofern nicht auf den – nicht gesetzeskonformen – Aspekt hingewiesen wird, was selbst von der Beklagten nicht geltend gemacht wird. Insofern ist bei dem vorliegend in Rede stehenden Kaufvertrag, der vor öffentlichem Bekanntwerden des sog. Abgasskandals abgeschlossen wurde, von einem Kausalzusammenhang auszugehen, ohne dass es weitergehenden Vortrags oder einer Anhörung des Klägers oder einer sonstigen Beweisaufnahme bedurfte oder bedarf.

c) Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt lässt die Durchführung des Software-Updates einen Schaden des Klägers nicht entfallen. Hinsichtlich dieses nicht greifenden Einwands nimmt der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 27.09.2019 (Az.: 19 U 150/19) Bezug.

d) Aus den genannten Entscheidungen des Senats ergibt sich auch, dass und weshalb dem Kläger als Rechtsfolge gegen die Beklagte ein Anspruch auf die begehrte Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer - vorliegend der Höhe nach von der Berufung nicht angegriffenen - Nutzungsentschädigung, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des PKWs zusteht. Auch insofern weist der vorliegende Fall keine Besonderheiten auf, die Anlass zu einer abweichenden Betrachtungsweise geben könnten.

2. Dass das Landgericht dem Kläger eine Verzinsung des geleisteten Fahrzeugpreises i.S.v. § 849 BGB zugebilligt hat, begegnet – entgegen der Auffassung der Berufung – keinen Bedenken.

a) Nach § 849 BGB kann der Verletzte, sofern wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. § 849 BGB erfasst dabei jeden Sachverlust durch ein Delikt.

§ 849 BGB ist auch auf den Fall der Entziehung eines nicht in Gestalt von Bargeld verkörperten Geldbetrages anwendbar (so für den Fall der Veranlassung einer Überweisung: BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, Rn. 4, juris). Ferner ist auch dann eine Entziehung anzunehmen, wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, a. a. O. sowie: Urteil vom 24.01.2017 – KZR 47/14, juris, Rn. 54; Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, juris, Rn. 45).

b) Soweit in Zusammenhang mit deliktischer Haftung eines Autoherstellers wegen Abgaswertmanipulationen ein Anspruch aus § 849 BGB abgelehnt wird, wird vorwiegend mit dem Gesichtspunkt der Kompensation/Überkompensation argumentiert; der Käufer habe einen Gegenwert in Gestalt eines nutzbaren Fahrzeuges erhalten (OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, juris, Rn. 77; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19, juris, Rn. 24; OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris, Rn. 84). Zum Gesichtspunkt der doppelten Berücksichtigung der Nutzbarkeit wird vertreten, der Nutzungsersatz erfasse nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen, während hierbei eine darüber hinaus eingeräumte weitere allgemeine Nutzungsmöglichkeit unbeachtet bleibe (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 , juris, Rn. 138).

Dies überzeugt jedoch aus zwei Gründen nicht.

Zum einen widerspricht diese Ansicht dem gesetzgeberischen Regelungskonzept. Dieses sieht mit § 849 BGB für den Fall deliktischer Sachentziehung ohne Nachweis eines konkreten Schadens einen pauschalierten Mindestbetrag für den Ersatz des Nutzungsentganges vor und will dem Geschädigten insoweit die Darlegungs- und Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, BGHZ 87, 38-42, juris, Rn. 8; Vieweg in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2015, § 849 BGB, Rn. 1; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 849 BGB, Rn. 2). Diesem in der Befreiung von Darlegung und Prüfung einzelfallbezogener Umstände liegenden Wesen der Pauschalierung würde es widersprechen, die Gewährung des Anspruchs davon abhängig zu machen, welche anderweitigen Vorteile dem Geschädigten in Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sein mögen (so auch OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, juris, Rn. 48).

Zum anderen ist der konkrete Vorteil der Nutzbarkeit - zwar nicht des Geldbetrages, so doch des hierfür erhaltenen Kraftfahrzeuges - bereits bei der Bemessung der Hauptforderung vollständig als Abzugsposition berücksichtigt worden, so dass eine Berücksichtigung im Rahmen der Anwendung von § 849 BGB dazu führen würde, dass dem Geschädigten der ihm nur einmal entstandene Nutzungsvorteil zweifach angerechnet würde. Dies kann auch nicht mit einer Unterscheidung von abstrakter und konkreter, bzw. tatsächlicher und allgemeiner Nutzung gerechtfertigt werden, da die lineare Teilwertabschreibung eine anerkannte Methode zur Berechnung des gesamten Nutzungsersatzes darstellt, innerhalb derer besonderen Umständen des Einzelfalles durch Zu- und Abschläge Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2017 – V ZR 134/16, BGHZ 215, 157-170, juris, Rn. 26; Urteil vom 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108-118, juris, Rn. 12 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, juris, Rn. 42; Kaiser in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2012, § 346 BGB, Rn. 256), so dass jedenfalls dann, wenn man sich dieser Methode bedient, sich der Ansatz darüberhinausgehender Nutzungsvorteile grundsätzlich verbietet, sei es zur Begründung weiterer Ansprüche oder als Rechtfertigung für eine Kürzung oder Aberkennung eines Anspruchs aus § 849 BGB.

c) Die Beklagte hat dem Kläger durch eine unerlaubte Handlung i.S.v. § 826 BGB zur Bezahlung des Kaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeuges bestimmt. Dadurch wurde dem Kläger die Möglichkeit der Nutzung des gezahlten Geldbetrages entzogen, was zur Begründung des Zinsanspruchs aus § 849 BGB ausreicht. Ob der Kläger bei Kenntnis der Abschalteinrichtung ein anderes Fahrzeug erworben und dafür den in Rede stehenden Betrag oder einen Teil davon aufgewendet hätte, kann als hypothetische Überlegung für die Frage der Verzinsung nicht entscheidend sein, da es der gesetzgeberische Entscheidung für eine pauschale Abgeltung der durch die Entziehung der Sache entgangenen Nutzungen widerspräche (für Anwendung von § 849 BGB daher auch: OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, juris, Rn. 29, juris; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19, juris, Rn. 35; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, juris, Rn. 48; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, juris, Rn. 117; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, juris, Rn. 128).

d) Die beklagtenseits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 28.09.1993 – III ZR 91/92, juris, Rn. 10) steht der Anwendung von § 849 BGB im vorliegenden Fall nicht entgegen, da sie einen der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft. Im Rahmen der Überprüfung eines Anspruchs aus Amtspflichtverletzung nach Zwangsversteigerung eines Grundstücks hat der BGH ausgeführt, dass die Versagung einer gemäß § 15 StBauFG erforderlichen Genehmigung eines Grundstückskaufvertrages nicht zurechenbar zum Wegfall der Nutzungsmöglichkeit an dem Grundstück führt, wenn die Zwangsversteigerung unabhängig von der Genehmigungserteilung ohnehin gedroht hat. Vorliegend könnte demgegenüber zur Zurechenbarkeit allenfalls eingewandt werden, dass die Beklagte insoweit mittelbar entzog, als sie den Kläger zu einer Vermögensverfügung veranlasst hat – dass auch diese Konstellation unter § 849 BGB fällt, ist allerdings höchstrichterlich abgesichert (s. o. unter 2. a)) und wird von der Entscheidung vom 28.09.1993, Az. III ZR 91/92 nicht thematisiert.

3. Mangels dahingehenden Berufungsangriffs der Parteien hat der Senat weder über die Abänderbarkeit des Urteilstenors des Landgerichts hinsichtlich des gemäß den Urteilsgründen vorliegenden Annahmeverzugs noch dessen inhaltliche Begründetheit zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO in Bezug auf die hier in der obergerichtlichen Rechtsprechung strittige Anwendbarkeit des § 849 BGB vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

7. Der Berufungsstreitwert beträgt bis 35.000,00 € (Wert der erstinstanzlichen Verurteilung).

Oberlandesgericht Köln, 19 U 214/19

G r ü n d e: