Oberlandesgericht Köln, 19 U 211/19

Gründe:

Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche bezüglich des Erwerbs eines PKW A B 180.

Der Kläger erwarb am 27.03.2013 von der Beklagten in Köln den streitgegenständlichen PKW A B 180 CDI Blue Efficiency Sports Tourer (Fahrzeugidentifikationsnummer: B) als Neufahrzeug zum Kaufpreis von 25.789,00 € (Anlagen K1 und K 2). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 gemäß der Euro-5-Norm ausgestattet. Dieser verfügt über ein sogenanntes thermisches Fenster (auch: Thermofenster), das die Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen reduziert. Der Umfang der dynamisch berechneten Abgasrückführung ist daneben aber auch von anderen Parametern und Sensordaten abhängig. Die Beklagte verkauft Motoren des Typs OM 651 mit einem Hubraum von 1,8 Litern bis 2,1 Litern und Leistungsstufen von 109 PS bis 204 PS. Sie bot dem Kläger im März 2019 – in Folge des sogenannten Dieselgipfels der Bundesregierung – als „freiwillige Kundendienstmaßnahme“ ein Software-Update an (Bl. 177 f. GA). Ein behördlicher Rückruf des in Rede stehenden KFZ erfolgte nicht. Bei Anhängigkeit der Klage wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von ca. 61.000 km auf. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht betrug die Laufleistung 72.320 km.

Der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Motor verfüge – neben dem thermischen Fenster – auch über ein sogenanntes Defeat Device. Dies sei eine Software der Motorsteuerung, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. Auf dem Prüfstand erfolge dann eine relativ hohe Abgasrückführung, so dass die gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen eingehalten würden. Im Normalbetrieb sei die Abgasrückführung geringer, so dass es zu einem höheren Stickoxidausstoß komme. Das thermische Fenster und das Defeat Device seien ursächlich für eine Überschreitung der gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen durch das streitgegenständliche Fahrzeug. Der Kläger nimmt insoweit Bezug auf einen Auszug aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (Anlage K 3) und eine Abgasuntersuchung der C e.V. (Anlage K 4). Er ist der Auffassung, ihm stehe gegenüber der Beklagten aus § 826 BGB, aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, aus § 831 BGB, aus § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB und aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ein Schadenersatzanspruch zu. Für den Fall der Saldierung einer Nutzungsentschädigung der Beklagten, hat er hilfsweise die Aufrechnung mit einem Zinsanspruch erklärt. Der Annahmeverzug ergebe sich aus dem Klageabweisungsantrag der Beklagten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 25.789,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 29.05.2013 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW A B 180 CDI Blue Efficiency Sports Tourer (Fahrzeugidentifikationsnummer: B), zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes gemäß dem Klageantrag zu 1. in Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Darlegungen des Klägers zum thermischen Fenster und zum Defeat Device seien unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Die Beklagte behauptet, eine Manipulationssoftware – wie im Motor des Typs EA 189 der Volkswagen AG – sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht installiert. Das thermische Fenster diene alleine einer Vermeidung von Schäden am Motor und am Abgassystem i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) der Verordnung (EG) 715/2007. Zudem halte der in Rede stehende PKW die gesetzlichen Grenzwerte für Schadstoffemissionen ein, die auf dem Prüfstand (und nicht im Straßenverkehr) zu messen seien. Die in den Anlagen K 3 und K 4 genannten Fahrzeuge unterfielen der Euro-6-Norm bzw. seien andere Modelle. Die Untersuchungen des Kraftfahrt-Bundesamtes zu Motoren des Typs OM 651 ließen keine Rückschlüsse auf den streitgegenständlichen Motor zu, weil es Motoren des Typs OM 651 in unterschiedlichen Ausführungen gebe. Im Übrigen müsse sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung – auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km – entgegenhalten lassen. Zudem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, weil der Kläger ein deliktisch relevantes Verhalten der Beklagten – in Gestalt einer softwaregestützten Manipulation der Abgasrückführung – nicht schlüssig dargelegt habe. Ein behördlicher Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei nicht erfolgt. Das Aufspielen des Software-Updates sei eine freiwillige Kundendienstmaßnahme der Beklagten gewesen. Die Installation des Thermofensters sei keine deliktisch relevante Täuschungshandlung der Beklagten. Weil die relevanten Normen auslegungsbedürftig seien, komme keine sittenwidrige Schädigung bzw. vorsätzliche Täuschung in Betracht. Der Hersteller eines Fahrzeuges sei auch nicht verpflichtet, Käufer über jede verwendete Software aufzuklären.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er nimmt nochmals Bezug auf den Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur – der sich auch mit Motoren des Typs OM 651 befasse – und ein Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2019 (Az.: 23 O 172/18) – welches in einem Motor des Typs OM 651 nach Euro-5-Norm ein unzulässiges thermisches Fenster erblickt habe –. Soweit sich der Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ hinsichtlich Motoren des Typs OM 651 auf die Euro-6-Norm beziehe, sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in den Motoren mit Euro-6-Norm keine weniger wirksamem Thermofenster verwende als in den Motoren mit Euro-5-Norm. Das Schreiben der Beklagten zum Software-Update aus März 2019 sei als Aufforderung zu verstehen gewesen. Sein erstinstanzlicher Vortrag sei daher hinreichend substantiiert, um eine Beweiserhebung zu rechtfertigen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angegriffenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 25.789,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 29.05.2013 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, hilfsweise nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW A B 180 CDI Blue Efficiency Sports Tourer (Fahrzeugidentifikationsnummer: B), zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes gemäß dem Klageantrag zu 1. in Verzug befindet.

hilfsweise:

die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erachtet die Berufung schon für unzulässig, weil sich die Berufungsbegründung nicht hinreichend mit dem angegriffenen Urteil auseinandersetze. Es handele sich um eine reine Wiederholung erstinstanzlichen Vortrages. In der Sache verteidigt die Beklagte die angegriffene Entscheidung. Zu Recht sei das Landgericht von einem Substantiierungsmangel ausgegangen. Der klägerische Vortrag beschränke sich auf Schlagworte wie „Thermofenster“ oder „Defeat Device“. Technische Erläuterungen gebe der Kläger keine. Die Installation des Software-Updates sei überobligatorisch erfolgt. Ein Verweis auf den Motorentyp OM 651 sei unzureichend, weil dieser in verschiedensten Fahrzeugtypen (neben der hier in Rede stehenden B-Klasse auch in SUVs oder in der S-Klasse) mit unterschiedlichsten Motorsteuerungen eingesetzt werde. Das zurückverweisende Senatsurteil vom 06.09.2019 (Az.: 19 U 51/19) stelle in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Ausnahme dar. Im Übrigen könne von einer Überschreitung von Grenzwerten im realen Fahrbetrieb nicht auf entsprechende Prüfstandwerte – die allein zur Erlangung der Typengenehmigung maßgeblich seien – geschlossen werden. Das Thermofenster diene allein der Vermeidung von Beschädigungen des Motors (v.a. durch Versottung). Sekundäre Darlegungsobliegenheiten ihrerseits seien nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll des Senatstermins vom 08.05.2020 Bezug genommen.

II.

Auf die zulässige und begründete Berufung des Klägers hin ist das angegriffene Urteil des Landgerichts Köln vom 09.08.2019 (Az.: 17 O 336/18) gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO einschließlich des ihm ab dem 19.07.2019 zugrundeliegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere – entgegen der Auffassung der Beklagten – formgerecht nach § 520 ZPO begründet.

Die Berufungsbegründung des Klägers vom 13.11.2019 lässt hinreichend deutlich erkennen, dass der Kläger die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, auf der die angegriffene Entscheidung beruht, sowohl im Hinblick auf das sogenannte Defeat Device als auch bezüglich des sogenannten Thermofensters angreift. Damit hat er Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Sollte die Rechtsauffassung des Klägers zur ausreichenden Substantiierung seines Vorbringens zutreffend sein, bestünden zudem Zweifel an der Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO), weil dann eine Beweisaufnahme geboten gewesen wäre. Dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausschließlich Tatsachen und Argumente wiederholt, die er schon erstinstanzlich vorgebracht hat, ist unschädlich. Der Berufungsführer ist nicht gezwungen, in seiner Berufungsbegründung einen neuen Tatsachenvortrag zu halten oder neue rechtliche Erwägungen darzulegen. Eine rein pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen – die unzureichend wäre (BGH NJW-RR 2018, 386; BGH NJW-RR 2015, 511) – liegt hier nicht vor. Der Kläger macht vielmehr deutlich, warum er meint, dass die von ihm vorgelegten – und in der Berufungsbegründung wiederholten – Indizien für die schlüssige Darlegung einer pflichtwidrigen bzw. deliktischen Handlung der Beklagten ausreichend seien. Daher liegt der Fall hier anders als in den beiden von der Beklagten in Bezug genommenen Beschlüsse anderer Senate des Oberlandesgerichts Köln vom 24.03.2020 (Az.: 15 U 171/19, Anlage BB 10) und vom 21.04.2020 (Az.: 14 U 81/19, Anlage BB 11). Die beiden genannten Beschlüsse beziehen sich auf Berufungsbegründungen, die sich – obwohl wesentlich umfangreicher als im vorliegenden Fall – ausschließlich in Textbausteinen ohne Einzelfallbezug erschöpften. Zudem enthielten die dortigen Berufungsbegründungen Textbausteine zu alternativen Sachverhalten und wahlweisen Begründungen, die teilweise in Widerspruch zueinander standen. Die hier vorliegende Berufungsbegründung ist knapp gehalten und wurde nicht offensichtlich für eine Vielzahl von gleichgelagerten Rechtsmittelverfahren gefertigt. Weil der Kläger sein Vorbringen zum Defeat Device und zum Thermofenster – anders als das Landgericht – für hinreichend schlüssig erachtet, bleibt ihm in der Sache letztlich auch nichts anderes übrig, als seine rechtlichen Argumente zu wiederholen.

Die Berufung ist auch begründet und gibt Anlass zu einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das angegriffene Urteil leidet an einem wesentlichen Mangel in Gestalt einer Gehörsverletzung i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG, weil die Einholung eines klägerseits angebotenen Sachverständigengutachtens zur Frage der Existenz eines Defeat Devices unterblieben ist.

aa)

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches ist allgemein schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01, beide abrufbar unter juris). Der Kläger ist deshalb grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung vermuteter Tatsachen muss jedenfalls dann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse – wie etwa Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, beide abrufbar unter juris). Demgegenüber liegt ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird. Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Vorwurf einer Behauptung „aufs Geratewohl“ bzw „ins Blaue hinein“ ist daher in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, beide abrufbar unter juris; BGH NJW-RR 2015, 829; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01, abrufbar unter juris; vgl. zum ganzen auch BGH, Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, abrufbar unter juris, hierzu noch im Folgenden). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 30.07.1996 – 1 BvR 634/94, abrufbar unter juris).

Bezüglich des Abgasskandals hat der Senat bereits in dem von der Berufungserwiderung erwähnten Urteil vom 06.09.2019 (Az.: 19 U 51/19, abrufbar unter juris) bezüglich der Schadenersatzklage des Eigentümers eines A GLK 220 mit einem Motor des Typs OM 651 gegen die hiesige Beklagte entschieden, dass der Erheblichkeit eines Klägervorbringens nicht entgegenstehe, dass der Kläger die genaue Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware – mangels Einblick in die Prozesse und Produktionsabläufe des Herstellers – nicht detailliert beschreiben könne. Daher müsse es zunächst einmal prozessual zulässig sein, als Partei eigenen Vortrag hierzu auf Vermutungen zu stützen. Weiter hat der Senat entschieden, dass ein konkreter Anhaltspunkt für den Einbau einer Manipulationssoftware in einem bestimmten Motorentyp nicht allein durch die Behauptung begründet werden könne, im Falle anderer Motorentypen sei auf andere Art und Weise manipuliert worden. Denn selbst dann, wenn sich Letzteres als wahr herausstellen sollte, ließe sich daraus kein konkreter Hinweis auf vergleichbare Vorgänge im Falle anderer Motorentypen herleiten. Eine andere Sicht der Dinge würde letztlich dazu führen, dass ein behauptetes Fehlverhalten bezüglich eines Motorentyps zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führen würde, ohne dass weitergehende konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten. Dies wäre mit den dargestellten Maßstäben der Rechtsprechung nicht vereinbar. Vielmehr bedürfe es konkreter Anhaltspunkte bezüglich des jeweiligen streitgegenständlichen Motorentyps (so auch: OLG Köln, Urteil vom 12.12.2019 – 28 U 50/19, Urteil vom 04.09.2019 – 26 U 64/18, Urteil vom 11.04.2019 – 3 U 67/18, Beschluss vom 19.02.2019 – 4 U 175/18, und Urteil vom 09.01.2019 – 28 U 36/18). In dem genannten Fall hat der Senat das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte zu dem in Rede stehenden Motorentyp OM 651 bejaht. Diese hat er vor allem in klägerseits vorgelegten Prüfergebnissen der D zum streitgegenständlichen Motorentyp erblickt, die zeigen würden, dass bei dem Motor des Typs OM 651 die Stickoxidwerte der Euro-5-Norm im Straßentest die maßgeblichen Grenzwerte um den Faktor 4,7 überschritten hätten, während diese auf dem Prüfstand eingehalten worden seien. Zudem konnte der dortige Kläger Medienberichte vorlegen, wonach der in Rede stehende Motorentyp Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart war. Soweit ersichtlich haben die meisten anderen Oberlandesgerichte hingegen in vergleichbaren Fällen eine substantiierte Darlegung einer Abgasmanipulation – entsprechend der von der Volkswagen AG im Motor des Typs EA 189 installierten Umschaltvorrichtung – jedenfalls dann nicht zu erblicken vermocht, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug nicht behördlich zurückgerufen worden war (OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 – 7 U 511/18, zu einem A Typ C 220 BlueTec mit Euro-6-Norm und Motor des Typs OM 651, auch eingedenk der Tatsache, dass es behördliche Rückrufe von anderen Motoren dieses Typs gab; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19, zu einem A GLK 220 CDI Blue Efficiency mit Motor des Typs OM 651, alle abrufbar unter juris; OLG Celle, Beschluss vom 07.02.2019 – 7 U 263/18, Anlage B 3, zu einem A A 220 D Urban; OLG Oldenburg, Urteil vom 15.01.2019 – 2 U 156/18, Anlage B 2, zu einem A A 180 CDI Blue Efficiency mit Motor des Typs OM 607; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 28.09.2018 – 22 U 95/18, Anlage B 1, zu einem A C 220 CDI Blue Efficiency bei fehlendem Vortrag zum Motorentyp und zum Produktionszeitraum).

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19, abrufbar unter juris) bezüglich des Abgasskandals – unter Bezugnahme auf seine vorstehende grundsätzliche Judikatur – in einem gegen die hiesige Beklagte gerichteten Gewährleistungsrechtstreit entschieden, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Eigentümer eines Fahrzeuges regelmäßig mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors – einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes – keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben könne. Der Bundesgerichtshof hat es daher zur schlüssigen Darlegung eines kaufrechtlichen Sachmangels genügen lassen, dass der Fahrzeugkäufer die Existenz einer in zweifacher Hinsicht (Defeat Device und Thermofenster) unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007, den Einbau eines Motors des Typs OM 651, einen Rückruf anderer Fahrzeuge mit Motoren des Typs OM 651 durch das Kraftfahrt-Bundesamt und ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart zu unzulässigen Abschalteinrichtungen in Motoren des Typs OM 651 vorgetragen hatte. Eine Plausibilität seiner Behauptungen – so der Bundesgerichtshof weiter – müsse der Fahrzeugeigentümer nicht darlegen.

Der Senat verkennt nicht, dass zwischen der Darlegung eines Sachmangels (i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB) einerseits und der Darlegung einer schuldhaften Pflichtverletzung (i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB) bzw. einer vorsätzliche Schädigungshandlung (i.S.d. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und § 831 BGB) bzw. einer arglistigen sittenwidrigen Täuschungshandlung (i.S.d. §§ 826, 31 BGB) anderseits zu unterscheiden ist. Zwar können nach Auffassung des Senats keine unterschiedlichen Anforderungen an das Vorliegen einer unzulässigen Abgaseinrichtung gestellt werden. Die hier in Rede stehenden Ansprüche (vor allem die Haftung nach den §§ 826, 31 BGB) verlangen indes zudem – anders als Gewährleistungsansprüche – eines subjektiven Elementes.

Bezüglich Abschalteinrichtungen i.S.d. Defeat Devices (wie auch von der Volkswagen AG in Motoren des Typs EA 189 eingesetzt) kann jedoch allein von deren Existenz zwangslos auch auf einen arglistigen Schädigungsvorsatz der Beklagten geschlossen werden, ohne dass es weitergehender Darlegungen des Fahrzeugeigentümers bedürfen würde. Der Einsatz eines Defeat Devices ist nämlich zweifelsohne eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007. Das Inverkehrbringen eines Defeat Devices kann allein den Zweck haben, öffentliche Stellen sowie eine Vielzahl potentieller Kunden über die Abgasrückführung von Fahrzeugen zu täuschen. Eine technische Rechtfertigung des Einbaus eines Defeat Devices ist nicht ersichtlich. Der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung ist eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung sowie ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten. Es erscheint lebensfremd, dass ein Fahrzeug- oder Motorenhersteller die rechtlichen Risiken eines Defeat Devices mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass er sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht (Senatsurteile vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, und vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, sowie Senatsbeschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, alle abrufbar unter www.NRWE.de). Daher trägt die Darlegung eines Defeat Devices (im beschriebenen Sinne) auch die Darlegung einer Sittenwidrigkeit und eines arglistigen Schädigungsvorsatzes.

Anders verhält es sich im Hinblick auf das ebenfalls in Rede stehende Thermofenster. Es ist schon fraglich, ob ein Thermofenster überhaupt – objektiv – eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 darstellt. Dies hat bisher nur eine Kammer des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 172/18, abrufbar unter juris) unter Bezugnahme auf Führ (NVwZ 2017, 265) so entschieden. Andere Kammern des Landgerichts Stuttgart (Urteile vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, und vom 09.05.2019 – 3 O 356/18, beide abrufbar unter juris) und etwa das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil vom 19.07.2019 – 5 U 1670/18, abrufbar unter juris) haben dies hingegen verneint. Vor dem Hintergrund der kontrovers beurteilten Frage, ob (und gegebenenfalls welche) thermische Fenster unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, kann allein von der Darlegung eines Thermofensters nicht belastbar auf eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene arglistige und sittenwidrige Schädigungshandlung des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers geschlossen werden. Ein Schädigungsvorsatz kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Selbst wenn man, wie die 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart in der genannten Entscheidung, von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehen wollte, wäre die von der Beklagten vertretene Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 – die vom Kraftfahrt-Bundesamt und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilt wird – jedenfalls vertretbar. Eine Verkennung der Rechtslage begründet aber selbst im Falle eines fahrlässigen oder gar grob fahrlässigen Handelns keinen Schädigungsvorsatz. Letzterer erfordert vielmehr das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 – 7 U 511/18; OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019 – 15 U 93/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18; LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, alle abrufbar unter juris). Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein Bewusstsein und eine billigende Inkaufnahme des – unterstellten – Gesetzesverstoßes kann auch nicht angenommen werden, dass der von der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart als Begründung für die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten angeführter Wille zur Kostensenkung diese Bewertung trägt. Nicht jedes Streben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung stellt sich per se als verwerflich dar, sondern nur ein solches "um jeden Preis" auch unter in Kauf genommenem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften. Auswirkungen des Thermofensters auf die Zulassungsfähigkeit oder Nutzbarkeit der in Rede stehenden Dieselfahrzeuge drängen sich ebenso wenig auf, wie mögliche negative Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert der betroffenen Kraftfahrzeuge oder andere wirtschaftliche Schäden.

Die von der Beklagten mit der Berufungserwiderung vom 30.04.2020 vorgelegten obergerichtlichen Entscheidungen geben keinen Anlass zu einer anderen Betrachtungsweise. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seinem Urteil vom 01.04.2020 (Az.: 5 U 107/19, Anlage BB 12) nicht ausgeführt, warum es den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 28.01.2020 außerhalb des Gewährleistungsrechtes für nicht einschlägig erachtet. Soweit die Beklagte auszugsweise das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.03.2020 (Az.: 5 U 110/19) zitiert, bleibt offen, zu welcher Art von Abschalteinrichtung sich dieses verhält. Ausgehend von einer Bezugnahme des Landgerichts Düsseldorf im Urteil vom 31.03.2020 (Az.: 7 O 67/19, abrufbar unter juris) auf die genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf liegt jedoch nahe, dass dieses die gleiche Differenzierung zwischen Defeat Device und Thermofenster vorgenommen hat, wie vorstehend der Senat. Auch dem von der Beklagten in Auszügen wiedergegebenen Hinweisbeschluss des hiesigen 16. Zivilsenates vom 20.04.2020 (Az.: 16 U 270/19) lässt sich – ungeachtet der Tatsache, dass es sich um keine verfahrensabschließende Entscheidung handelt – nicht entnehmen, welche Art von Abschalteinrichtung dort streitgegenständlich war. Gleiches gilt für das ebenfalls auszugsweise zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig vom 01.04.2020 (Az.: 12 U 75/19) und das im Auszug vorgelegte Urteil des hiesigen 8. Zivilsenates vom 02.04.2020 (Az.: 8 U 3/19). Der von der Beklagten weiter in Bezug genommene Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Bamberg vom 31.03.2020 (Az.: 3 U 57/19) verhält sich hingegen ausdrücklich nur zum Thermofenster und entspricht der Sichtweise des Senates.

bb)

Gemessen an diesen Anforderungen hat der Kläger hinsichtlich einer – von einem entsprechenden Vorsatz getragenen – Schädigungshandlung der Beklagten i.S.d. §§ 826, 31 BGB zwar ein unzulässiges Defeat Device, nicht jedoch ein unzulässiges thermisches Fenster dargelegt.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Senates hat der Kläger – entgegen der Auffassung des Landgerichts – hinreichend substantiiert dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem unzulässigen Defeat Device ausgestattet sei. Der Kläger hat eine mit der Funktionsweise der von der Volkswagen AG in Motoren des Typs EA 189 eingesetzten Manipulationssoftware vergleichbare Abgasrückführung dargelegt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 zu bewerten wäre. Weiter hat er vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über einen Motor des Typs OM 651 gemäß Euro-5-Norm. Dies ist sogar unstreitig geblieben. Zudem hat der Kläger dargetan, dass das Kraftfahrt-Bundesamt Motoren der Beklagten des Typs OM 651 bereits eingehender Prüfungen unterzogen hat. Fahrzeuge mit dem genannten Motor wiesen – nach behördlichen Messungen – erhebliche Abweichungen der Stickoxidemissionen zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand – wo die relevanten behördlichen Messungen erfolgen – und der Straße – wo die Fahrzeuge regelmäßig genutzt werden – auf. Dies ist ein Wesensmerkmal des vom Kläger beschriebenen Defeat Devices, das dem Senat aus zahlreichen gegen die Volkswagen AG geführten Rechtstreitigkeiten zum Motorentyp EA 189 bekannt ist. Der Kläger hat zudem auszugsweise einen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vorgelegt, der bezüglich einzelner Fahrzeuge der Beklagten höhere Stickoxidemissionen im realen Fahrbetrieb ausweist als auf dem Prüfstand. Überdies hat der Kläger Abgasuntersuchungen der C e.V. überreicht, die u.a. bei einem Fahrzeug der Beklagten des Modells B 180 Überschreitungen von Stickoxidemissionsgrenzen im Straßenbetrieb aufzeigen. Dabei soll nicht verkannt werden, dass der in Rede stehende Motorentyp OM 651 von der Beklagten mit einem Hubraum von 1,8 Litern bis 2,1 Litern und Leistungsstufen von 109 PS bis 204 PS in verschiedenen Fahrzeugtypen (neben der hier in Rede stehenden B-Klasse auch in SUVs und der S-Klasse) mit unterschiedlichen Motorsteuerungen angeboten wird. Würde man zur Substantiierung von einem Fahrzeugeigentümer, der regelmäßig kein KFZ-Sachverständiger ist und über keine weitergehenden Motoreninformationen verfügt, konkrete Darlegungen von Stickoxidemissionswerten zu dem Motorentyp, der Abgasnorm, dem Hubraum, der Motorleistung und dem Produktionszeitraum des jeweils betroffenen Fahrzeuges erwarten, würde dies die dargestellten Anforderungen des Bundesgerichtshofes an einen berücksichtigungsfähigen Vortrag überspannen. Aus dem ebenfalls die Beklagte betreffenden Verfahren zum Aktenzeichen 19 U 51/19 ist dem Senat zudem bekannt, dass der hier in Rede stehende Motorentyp OM 651 Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart war. Dass der in Rede stehende PKW bisher nicht behördlich zurückgerufen wurde, ist für die Frage der Schlüssigkeit der klägerischen Darlegungen – insbesondere vor dem Hintergrund des genannten Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom 28.01.2020 – nicht von Belang. Gleiches gilt für die Tatsache, dass das an den Kläger gerichtete Angebot der Beklagten zur Installation eines Software-Updates vom März 2019 (Bl. 177 f. GA) – entgegen der klägerischen Interpretation – nur als freiwillige Kundendienstmaßnahme erfolgte. Der Kläger muss sich vor dem Hintergrund dieser objektiven Anhaltspunkte nicht entgegenhalten lassen, die Existenz eines Defeat Devices im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges „ins Blaue hinein“ behauptet zu haben. Würde man von dem Kläger eine weitere Plausibilisierung der genannten Ausführungen verlangen, würde dies die Darlegungsanforderungen in unverhältnismäßiger überspannen.

Bezüglich des Thermofensters hätte es – entsprechend den vorstehenden Ausführungen – jedoch weitergehender Darlegungen zu einer von einem entsprechenden Vorsatz getragenen arglistigen und sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten bedurft. Diese hat der Kläger nicht dargetan. Der Kläger hat insoweit – unter Bezugnahme auf die erwähnte Entscheidung der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart – nur vorgetragen, das thermische Fenster im streitgegenständlichen Motorentyp OM 651 führe bei einer Außentemperatur von 7°C (oder niedriger) zu einer Reduzierung der Abgasrückführung um 48 % und bei einer Außentemperatur von -30°C zu einer gänzlichen Deaktivierung der Abgasrückführung. Selbst wenn die beschriebene Funktionsweise des in Rede stehenden Thermofensters zutreffend wäre, ließe dies keinen belastbaren Rückschluss auf eine planmäßige Absicht der Beklagten zu einer sittenwidrigen Täuschung von Prüfbehörden oder potentiellen Kunden über die im Straßenverkehr zu erwartenden Emissionen zu. Der Kläger hat deshalb auch nicht dargelegt, dass die Organe und Repräsentanten der Beklagten mit Schädigungsvorsatz gehandelt hätten. Ebensowenig hat der Kläger vorgetragen, dass das beschriebene Thermofenster Auswirkungen auf die Zulassungsfähigkeit oder Nutzbarkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges oder negative Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert des in Rede stehenden PKWs hätte oder andere wirtschaftliche Schäden verursachen würde.

Die unterbliebene Beweisaufnahme zur Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines Defeat Devices ist auch entscheidungserheblich, weil die übrigen Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß den §§ 826, 31 BGB nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Senates gegeben wären. Die von der Beklagten in erster Instanz nach § 214 Abs. 1 BGB erhobene Einrede der Verjährung kann keinen Erfolg haben, weil das entsprechende Vorbringen zum Verjährungsbeginn nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB – welches sich auf einen Satz in der Klageerwiderung vom 04.04.2019 beschränkt – bei weitem nicht hinreichend substantiiert ist. Allerdings müsste sich der Kläger gegebenenfalls eine Nutzungsentschädigung entgegenhalten lassen, die auf der Grundlage von § 287 ZPO zu schätzen wäre. Entsprechend der Entscheidungspraxis des Senates könnte der Kläger überdies aus § 849 BGB die begehrten Deliktszinsen und gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB die beantragten Prozesszinsen verlangen.

Ein Annahmeverzug der Beklagten i.S.d. §§ 293 ff. BGB ließe sich ab dem Zugang der Klageerwiderung (mit Ankündigung eines Klageabweisungsantrages) vom 04.04.2019 feststellen. Dieser erfolgt am 11.04.2019 (Bl. 73 GA).

Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegen ebenfalls vor.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Senatstermin vom 08.05.2020 – jedenfalls hilfsweise – die Zurückverweisung beantragt.

Der Senat hält in Ausübung seines Ermessens eine Zurückverweisung der Sache anstelle einer Selbstentscheidung für vorzugswürdig. Als maßgeblicher Gesichtspunkt dieser Ermessensentscheidung ist die Prozessökonomie zu erwägen und als Alternative zur Zurückverweisung in Betracht zu ziehen, selbst gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30.03.2001 – V ZR 461/9, abrufbar unter juris). Im Hinblick auf die erforderliche weitere Sachaufklärung spricht aus Sicht des Senates nichts dafür, dass diese mit Blick auf die Prozessökonomie günstiger seitens des Senates vorgenommen werden könnte als durch das Landgericht. Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die noch nicht begonnene und daher von Grund auf durchzuführende Beweisaufnahme vor dem Landgericht mehr Zeit in Anspruch nehmen oder umständlicher sein sollte. Nicht ohne Belang ist insoweit auch, dass den Parteien im Falle der Selbstentscheidung durch den Senat eine Tatsacheninstanz genommen würde.

Weil die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen unvollständig sind, bedarf es auch einer Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens ab dem 19.07.2019.

Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO (vgl. OLG München NZM 2002, 1032).

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 25.789,00 €.