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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten über die Frage, ob die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz verlangen kann, weil die Klägerin im Jahre 2012 ein von der Beklagten produziertes Fahrzeug Audi A4 zum Preis von 45.045,45 € erworben hat, dessen von der Volkswagen AG hergestellter Motor mit einer Vorrichtung ausgestattet ist, durch die die Abgasreinigung in unzulässiger Weise beeinflusst wird. Der zwischen den Parteien streitige Sachverhalt ergibt sich im Einzelnen aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 21.11.2019 (Bl. 185 ff. d. A.), auf das auch hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird.

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Das Landgericht hat die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz verurteilt, bei der Ermittlung des der Klägerin zustehenden Schadensersatzbetrages aber berücksichtigt, dass die Klägerin das Fahrzeug genutzt und so Vorteile gezogen hat. Für die Ermittlung des Wertes dieser Vorteile ist das Landgericht von einer Gesamtnutzungsdauer von 250.000 km ausgegangen. Außerdem hat es der Klägerin Zinsen auf den gezahlten Kaufpreis gemäß § 849 BGB zugebilligt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Gegen diese richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien.

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Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein höherer Schadensersatzbetrag zu, weil von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 350.000 km auszugehen sei.

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Sie beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 7.480,77 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus einem Betrag von 45.045,45 € seit dem 15.10.2012 bis zum 15.08.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basszinssatz aus einem Betrag von 26.343,36 € sei dem 06.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW Audi A4 allroad quattro 2.0 DI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer A.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

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das Urteil des Landgerichts Aachen im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und stellt insbesondere ein ihr zuzurechnendes vorsätzliches Verhalten ihrer Organe in Abrede.

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Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihr günstig ist und beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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II.

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Die Berufungen sind zulässig, sind beide jedoch nur zum Teil auch begründet.

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1. Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

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a) Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 826 BGB bejaht.

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aa) Dies entspricht für die Herstellerin des in dem von der Klägerin erworbenen, von der Beklagten in den Verkehr gebrachten Fahrzeugs eingebauten Motors EA189, der Volkswagen AG, der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. bereits Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984), die in den wesentlichen Punkten unlängst durch den Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962). Auf die Ausführungen in den zitierten Entscheidungen wird Bezug genommen; die Berufung der Beklagten gibt weder zu Abweichungen noch zu Ergänzungen Anlass.

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bb) In dem hier zu entscheidenden Fall, in dem es um die Haftung der Beklagten geht, die den fraglichen Motor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hergestellt hat, gilt nichts anderes. Es ist nämlich davon auszugehen, dass dem Vorstand der Beklagten bereits vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klägerin im Jahre 2012 bekannt war, dass der von der Volkswagen AG hergestellte und von der Beklagten in das hier in Rede stehende Fahrzeug eingebaute Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war. Von daher trifft sie der Vorwurf der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Fahrzeugerwerber, der gegen die Motorenherstellerin zu Recht erhoben wird, von diesem Zeitpunkt an in gleichem Maße.

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Die Beklagte hat die Kenntnis ihrer Organe von dem Mangel des verwendeten Motors zwar bestritten, jedoch ist dies aus prozessualen Gründen unbeachtlich. Trotz des mehr als deutlichen Hinweises des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2020, dass der Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zum Kenntnisstand bei der Beklagten

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„Mir ist aus dem Internet und der Presse bekannt, dass Herr D, der ehemalige verantwortliche Leiter für Dieselmotoren bei der Beklagten vor dem Arbeitsgericht Heilbronn unter dem Az: 5 Ca 219/16 ein Verfahren gegen die Beklagte führt und in diesem Rahmen angegeben hat, dass seit mindestens 2012 Kenntnis bei Herrn C (d. i. der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten) bestanden habe.“ (S. 2 der Sitzungsniederschrift vom 17.06.2019; Bl. 127R d. A.)

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hinreichend substantiiert ist, hat sich diese ausdrücklich darauf beschränkt, diesen Vortrag „als nicht hinreichend einlassungsfähig“ zu qualifizieren (Sitzungsniederschrift vom 30.07.2020; Bl. 441 d. A.). Das ist jedoch verfehlt, denn der Vortrag der Klägerin ist ohne weiteres einlassungsfähig und die Beklagte wäre aufgrund ihres Kenntnisstandes auch in der Lage gewesen, sich hierzu zu erklären. Sollten die Angaben über den Vortrag des Herrn D in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren unzutreffend gewesen sein, weiß die Beklagte das, weil sie Partei dieses Arbeitsrechtsstreits war/ist. Sollte Herr D den ihm zugeschriebenen Vortrag tatsächlich gemacht haben, weiß die Beklagte auch, ob dieser inhaltlich zutreffend ist. Ihre Organe, deren Wissen ihr zuzurechnen ist, wissen, seit wann sie Kenntnis davon haben, dass in den Motor EA189 eine unzulässige Abschaltvorrichtung eingebaut ist. Es ist nicht ansatzweise erkennbar, warum es der Beklagten nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein sollte, dieses Wissen im Rahmen dieses Rechtsstreits preiszugeben.

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Der damit als unstreitig anzusehende vorstehend zitierte Tatsachenvortrag der Klägerin genügt dem Senat auch als Indiz für die Feststellung, dass tatsächlich entsprechende Kenntnis bei den Organen der Beklagten vorhanden war. Wenn sich der verantwortliche Leiter für Dieselmotoren in einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung mit der Beklagten damit verteidigt, dass der Vorstandsvorsitzende zu einem bestimmten Zeitpunkt Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des Motors EA189 hatte, so belegt dies zumindest, dass er selbst zu diesem Zeitpunkt entsprechende Kenntnis hatte, denn anderenfalls bräuchte er sich nicht auf die Kenntnis seines Vorgesetzten, des Vorstandsvorsitzenden zu berufen. Aber auch Herr D ist als Organ der Beklagten i. S. des § 31 BGB, dessen Wissen sich die Beklagte zurechnen lassen muss, anzusehen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 33).

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b) Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin als Schadensersatz nicht der volle Kaufpreis zusteht, sondern hiervon der Wert der gezogenen Nutzungen abzuziehen ist. Hinsichtlich der Berechnung kann der Senat dem Landgericht aber nicht vollständig folgen. Der Senat geht für die Berechnung des Wertersatzes für gezogene Nutzungen vielmehr von folgender Formel aus:

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Kaufpreis x Fahrleistung der Klägerin

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300.000 km.

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aa) Ausgangspunkt der Berechnung ist der vom jeweiligen Erwerber tatsächlich erbrachte Kaufpreis. Es besteht keine Veranlassung, von einem niedrigeren Betrag auszugehen, weil das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet war. Dieser wirkt sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug seiner Bestimmung gemäß zu nutzen, nicht erkennbar aus. Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Vorteil darin liegt, dass der Käufer die Abnutzung eines anderen, zum gleichen Preis erworbenen, aber mangelfreien Fahrzeugs erspart hat.

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Der Senat geht davon aus, dass mit Dieselfahrzeugen regelmäßig eine Fahrleistung von 300.000 km erreicht wird, und legt diese seiner Schätzung (§ 287 ZPO) der Nutzungsvorteile zugrunde. Anhaltspunkt hierfür sind die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten. Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik im Jahre 2019 ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren, woraus sich schon ergibt, dass ein erheblicher Teil der Fahrzeuge deutlich älter ist. Erst ab einem Fahrzeugalter von 15 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab (https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Bestand/Fahrzeugalter/fahrzeugalter_node.html). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2018 bei 20.169 km/Jahr (https://www.kba.de/DE/Statistik/Kraftverkehr/VerkehrKilometer/verkehr_in_kilometern_node.html). Bei einer Nutzungsdauer von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich die vom Senat zugrunde gelegte Gesamtnutzung von 300.000 km.

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bb) Es ist nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust vorzunehmen, wie das in einzelnen Entscheidungen des BGH als richtig angesehen wurde (Urteile vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61 -, NJW 1962, 1909, 1910 und vom 31.03.2006 - V ZR 51/05 -, NJW 2006, 1582 Rn. 13). Der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wäre nur dann ein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, wenn auch von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden könnte. Bestände dagegen bei einem hypothetischen mangelfreien Fahrzeug ein Fortnutzungsinteresse, käme es auf diesen hypothetischen Veräußerungswert nicht an, sondern maßgeblich wäre – vergleichbar der Bewertung von Betriebsvermögen nach Liquidations- bzw. Fortführungswerten – der Fortnutzungswert, der sich durch die vom Senat praktizierte lineare Abschreibung des Kaufpreises auf die Nutzungsdauer sachgerecht erfassen lässt. Im Hinblick darauf, dass Erkenntnisse über Veräußerungsabsichten bezüglich eines hypothetischen mangelfreien Fahrzeugs weder vorgetragen noch dem Senat sonst bekannt geworden sind, kann er von diesen nicht ausgehen.

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Auch die Auffassung, dass für die Berechnung der Nutzungsvorteile nicht vom gezahlten Kaufpreis, sondern vom mangelbedingten Minderwert des Fahrzeugs auszugehen sei (Fervers/Gsell NJW 2020, 1393, 1395 ff.), überzeugt den Senat nicht. Für den Nutzungsvorteil, den der Erwerber gezogen hat, nämlich die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Distanz, kommt es ersichtlich nicht auf den Mangel des Fahrzeugs an. Fahrleistung und Fahrkomfort wären bei einem Fahrzeug ohne manipulierte Software nicht anders gewesen. Der Umstand, dass ein solches Fahrzeug weniger Emissionen verursacht hätte, führt nicht dazu, dass dieses einen höheren Nutzwert gehabt hätte, denn der Nutzwert eines Fahrzeugs besteht in der Transportleistung und nicht in der Umweltbelastung.

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Bei Gebrauchtfahrzeugen ist für die lineare Abschreibung des Kaufpreises allerdings nicht die Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km zugrunde zu legen, wie das Landgericht dies getan hat, sondern hiervon die Fahrleistung vor dem Erwerb des Klägers abzuziehen, weil sich ja der von ihm gezahlte Kaufpreis, dessen lineare Abschreibung Maßstab für die Ermittlung des Nutzungsersatzes ist, innerhalb der noch verbleibenden Restnutzungsdauer amortisieren muss.

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cc) Die Klägerin hat mit dem Fahrzeug, das seit Januar 2020 stillgelegt ist, 155.196 km zurückgelegt. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der oben (II.2.b)) dargestellten Formel

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45.045,45 € x 155.196 km

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300.000 km

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ein Nutzungsvorteil in Höhe 23.302,91 €. Der ihr zustehende Schadensersatzbetrag beläuft sich demnach auf (45.045,45 € - 23.302,91 € =) 21.742,54 € statt der vom Landgericht lediglich zugesprochenen 18.862,51 €.

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c) Dieser Schadensersatzbetrag ist für die Zeit ab Rechtshängigkeit (05.12.2018) gemäß §§ 288, 291 BGB zu verzinsen. Ein weitergehender Zinsanspruch steht der Klägerin dagegen nicht zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 849 BGB. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.07.2020 (VI ZR 354/19 – Rn. 18 ff.) ausgeführt:

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„Vorliegend steht einer Anwendung des § 849 BGB schon der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (…). Zwar hat der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im Zeitpunkt des Erwerbs nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie - vor allem ohne Nachteil für den Käufer - der Mangel behoben werden kann (…). Gleichwohl war das Fahrzeug im Streitfall aber tatsächlich nutzbar, weil sich die bestehende Gefahr nicht realisierte. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte damit den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. … Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspräche nach dem Gesagten nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompensation gleich. …

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Dass sich der Kläger die tatsächliche Fahrzeugnutzung im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, rechtfertigt entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht (…) keine andere Beurteilung. Der kompensierende Leistungsaustausch (Geld gegen Fahrzeug), der zur Unanwendbarkeit des § 849 BGB führt, fand unabhängig davon statt, ob und in welchem Ausmaß das Fahrzeug später tatsächlich genutzt wurde; maßgebend ist hier die Möglichkeit der Nutzung. Der Kläger war bereit, für das Fahrzeug nicht nur den Kaufpreis hinzugeben, sondern auch auf dessen rentierliche Nutzung während des Fahrzeugbesitzes zu verzichten.

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Vor dem Hintergrund der uneingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des erlangten Fahrzeugs kommt entgegen der Ansicht der Revision schließlich auch keine Verzinsung eines Teils des Kaufpreises in Betracht.“

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Im Hinblick hierauf hält der Senat an seiner früher vertretenen abweichenden Auffassung nicht fest.

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2. Auch die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Das gilt aus den vorstehend dargestellten Gründen allerdings nicht, soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz für den Erwerb des Fahrzeugs wendet.

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a) Erfolg hat ihre Berufung aber in Bezug auf die Feststellung des Annahmeverzuges, denn dieser besteht tatsächlich nicht. Annahmeverzug wäre nur dann gegeben, wenn die Klägerin der Beklagten die ihrerseits geschuldete Gegenleistung ordnungsgemäß angeboten gehabt hätte (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 85). Das ist jedoch nicht der Fall, denn sie hat die Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs zuletzt davon abhängig gemacht, dass die Beklagte den gezahlten Kaufpreis gemäß § 849 BGB verzinst, worauf sie aus den vorstehend dargestellten Gründen jedoch keinen Anspruch hat.

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b) Dagegen hat das Landgericht der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugebilligt. Dieser ergibt sich ebenfalls aus § 826 BGB. Der Umstand, dass das Landgericht lediglich eine 1,3-fache Gebühr gem. VV 2300 RVG bezogen auf einen Gegenstandswert von bis zu 19.000 € statt des höheren Schadensersatzbetrages, der der Klägerin aufgrund der bis dahin geringeren Nutzung zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Anspruchsanmeldung noch zustand, zugebilligt hat, beschwert die Beklagte nicht. Die Klägerin hat die Entscheidung insoweit nicht angefochten, sodass es bei dem vom Landgericht angesetzten Betrag zu verbleiben hat.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

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Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits wesentlichen Rechtsfragen können als durch die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt angesehen werden.

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V.

49

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.343,28 € festgesetzt, davon entfallen 7.480,77 € auf die Berufung der Klägerin.