Oberlandesgericht Köln, 18 U 214/19

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangen kann, weil er ein von dieser hergestelltes Fahrzeug erworben hat, bei dem die von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Software eingesetzt wurde.

Der Kläger erwarb am 23.12.2017 von einem privaten Verkäufer einen Audi A mit einem Kilometerstand von 147.000 zum Preis von 9.000,00 €. In der Folgezeit hat er dieses Fahrzeug genutzt und nutzt es auch heute noch. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 175.121. Die weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge ergeben sich aus dem Urteil des Landgerichts vom 30.08.2019 (Bl. 156 ff. d. A.).

Mit diesem Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis des sog „VW-Abgasskandals“ erworben habe, weshalb von einer Täuschung nicht die Rede sein könne.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht begründet.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.08.2019 wie folgt abzuändern:

Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 9.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2018 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Audi A mit der FIN B sowie Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für weitere Aufwendungen und Schäden, die aufgrund des Erwerbs und des Unterhalts des Fahrzeugs Audi A mit der FIN B entstanden sind und weiterhin entstehen werden.

Die Beklagte wird verurteilt, an ihn Zinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis von 9.000,00 € für die Zeit vom 24.12.2017 bis zum 10.12.2018 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Audi A mit der FIN B seit dem 11.12.2018 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklage wird verurteilt, die durch die Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 455,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basszinssatz seit dem 11.12.2018 zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Senat hat den Kläger gemäß § 141 ZPO in der mündlichen Verhandlung angehört. Wegen des Ergebnisses er Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.05.2020 (Bl. 290 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus § 826 BGB zu. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 03.01.2019 in einem Parallelverfahren (18 U 70/18 – NJW-RR 2019, 984) dargelegt, dass und warum in dieser Fallkonstellation die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben sind. Diese Entscheidung ist den Parteien bekannt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen wird. Auch unter Berücksichtigung der in der Zwischenzeit erfolgten Rechtsprechung anderer Gerichte, der zu dieser Problematik veröffentlichten Literatur und der von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwände hält der Senat hieran fest. Insbesondere das Urteil des OLG Braunschweig vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 (ZIP 2019, 815; zust. Armbrüster, ZIP 2019, 837) gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Die darin vertretene Auffassung, der Schaden des Erwerbers eines solchen Fahrzeugs falle nicht in den Schutzbereich der verletzten Norm (a. a. O., Rn. 187f.), beruht auf einer verengten Betrachtung (ebenso Heese, JZ 2020, 178, 182). Es ist zwar zutreffend, dass der Schutzzweck der Abgasvorschriften, gegen die die Beklagte mit der von ihr euphemistisch als „Umschaltlogik“ bezeichneten Manipulation verstoßen hat, dem Schutz der Umwelt und nicht dem Schutz der Erwerber dient. Das Fehlverhalten der Beklagten beschränkt sich aber nicht hierauf, sondern besteht auch darin, dass sie diese Motoren in den Verkehr gebracht hat, ohne die Verbraucher darüber aufzuklären, dass sie ein Fahrzeug erwerben, bei dem die Gefahr besteht, dass aufgrund der erfolgten Manipulation die Betriebserlaubnis erlischt. Auch damit hat die Beklagte gegen eine ihr obliegende Verpflichtung verstoßen, und daran, dass der Schaden der Käufer gerade im Schutzbereich dieser Verpflichtung liegt, kann ernsthaft nicht gezweifelt werden.

Anlass zu weitergehenden Ausführungen besteht nur bezüglich der Fragen, worin der Schaden zu sehen ist und ob dieser durch das Aufspielen des Software-Updates wieder entfallen ist und ob der Umstand, dass der Kauf erst nach dem Bekanntwerden des „Diesel-Skandals“ und der diesbezüglichen ad hoc-Mitteilung der Beklagten Einfluss auf deren Haftung hat.

a) Der Senat hat in seiner vorstehend zitierten Entscheidung zum Schaden ausgeführt, dass der Schaden bereits im Abschluss des jeweiligen Kaufvertrages zu sehen ist:

„Der Schaden des Kl. besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Kl. von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte.“ (a. a. O., Rn 35; ebenso z. B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.03.2019 – 13 U 142/18 -, ZIP 2019, 863, 865; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 53)

Die hiergegen unter Bezugnahme auf von ihr eingeholte Rechtsgutachten von C vom 11.03.2019 und D vom 01.05.2019 (vgl. insoweit auch NZV 2019, 545) vorgebrachten Einwände sind letztlich nicht begründet.

Die Kritik an der vorstehend dargestellten Rechtsprechung beruht darauf, dass es für die Feststellung eines Schadens nicht ausreiche, dass ein Vertrag „ungewollt“ sei, weil der Erwerber ein Fahrzeug mit der manipulierten Software nicht erwerben wollte. Vielmehr müsse sich der Nachteil des Erwerbers in dessen Vermögen niederschlagen (Weiler, NZV 2019, 546, 550f.). Selbst wenn man dem im Ansatz folgt, rechtfertigt dies nicht die Konsequenz, dass ein Schaden des Erwerbers durch den Abschluss des Vertrages nicht eingetreten sei. Schon in seiner o. a. Entscheidung hat der Senat wesentlich darauf abgestellt, dass sich die mit der Software-Manipulation verbundene Gefahr für die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs negativ auf den Vermögenswert des Fahrzeugs auswirkt. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass ein Fahrzeug, dem der Verlust der Betriebserlaubnis droht, auf dem Markt einen geringeren Wert hat als ein vergleichbares anderes Fahrzeug, dem diese Gefahr nicht droht. Damit stellt der Erwerb eines Fahrzeugs mit manipulierter Software keine vollständige Kompensation des dafür hingegebenen Kaufpreises dar.

An diesem Befund ändert sich auch nichts, wenn man kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche mit in die Schadensbetrachtung einbezieht (a. A. Weiler, a. a. O., S. 552 ff.). Ein etwa bestehender Anspruch auf Nacherfüllung stellt keine vollwertige Kompensation des mangelbedingten Minderwertes dar. Das ergibt sich bereits aus der Kontrollüberlegung, dass der Wiederverkauf eines mangelhaften Fahrzeugs bei gleichzeitiger Abtretung von Nacherfüllungsansprüchen nicht zum Einkaufspreis gelingen wird, weil jeder potentielle Erwerber einen Abschlag zur Abgeltung des Risikos der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs vornehmen wird. Selbst nach erfolgter Nachbesserung wird am Markt regelmäßig ein solcher Abschlag erfolgen, weil Unsicherheiten über die Folgewirkungen der Nachbesserung bestehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Erwerber der Fahrzeuge vor 2016 überhaupt keinen realisierbaren Nachbesserungsanspruch hatten, weil die Beklagte auch heute noch die Mangelhaftigkeit der von ihr hergestellten Fahrzeuge in Abrede stellt und sich zur Entwicklung des Software-Updates erst unter dem Druck des Kraftfahrt-Bundesamtes bereit gefunden hat.

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass das Software-Update den Schaden nicht entfallen lässt. Liegt der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst – wie vom Senat zwischenzeitlich in Betracht gezogen – in der Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, stellt das Aufspielen des Software-Updates keine Schadenskompensation dar (ebenso etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 Rn. 79; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18 – NJW-RR 2019, 1428 Rn. 52; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 -, BeckRS 2019, 27008 Rn. 122f.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 59). Dadurch entfällt zwar (wohl) die Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, dies ändert aber nichts daran, dass der Käufer einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat, den er ohne die vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Mit dem Abschluss dieses Vertrages entstand der Anspruch auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution, d. h. Rückabwicklung des Vertrages. Dieser einmal entstandene Anspruch kann sich nicht durch das von der Beklagten entwickelte Software-Update in einen anderen Anspruch, nämlich den auf Aufspielen des Software-Updates, umwandeln, weil sich dies gegenüber der Rückabwicklung des Vertrages als ein aliud darstellt. Dem Käufer steht es zwar frei, das Software-Update an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) anzunehmen, er ist hierzu jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet. Sowohl die bestehenden Zweifel, ob das Software-Update nicht zu einem höheren Verschleiß und/oder Verbrauch führt, wie auch die Gefahr, dass auch nach einem Software-Update im Falle des Wiederverkaufs ein Wertverlust verbleibt, stellen hinreichende Gründe dar, eine solche Leistung an Erfüllungs statt als nicht gleichwertig abzulehnen.

Das Aufspielen des Software-Updates ist im konkreten Fall auch nicht als Annahme dieser Leistung an Erfüllungs statt anzusehen. Für die Annahme, es liege hierin eine Leistung an Erfüllungs statt, fehlt es bei beiden Parteien an einem entsprechenden Willen. Die Bereitstellung des Software-Updates durch die Beklagte stellt schon kein entsprechendes Angebot der Beklagten dar. Diese leugnet weiterhin, dass sie überhaupt zum Schadensersatz verpflichtet ist. Damit stände die Annahme, sie biete den Käufern das Software-Update als Erfüllung des von ihr ja geleugneten Schadensersatzanspruchs an, in einem unauflösbaren Widerspruch. Vielmehr erfüllt die Beklagte durch die Bereitstellung des Software-Updates allein die ihr vom Kraftfahrt-Bundesamt gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV auferlegte Verpflichtung zur Bereitstellung dieses Software-Updates. Darüber hinaus fehlt es aber auch an einem entsprechenden Annahmewillen des Klägers. Dieser hat das Software-Update ersichtlich nur aufspielen lassen, um der ansonsten bestehenden Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs, auf dessen Nutzung er angewiesen ist, zu entgehen. Ein irgendwie gearteter Wille, die Beklagte aus der Haftung zu entlassen, war damit – auch aus Sicht der Beklagten – nicht verbunden.

2. Der Umstand, dass der Kläger sein Fahrzeug erst im Dezember 2017, geraume Zeit nach Aufdeckung der Software-Manipulation erworben hat, steht der Haftung der Beklagten nicht entgegen.

a) Nach der Anhörung des Klägers hat der Senat keinen Grund davon auszugehen, dass dieser das Fahrzeug erworben hat, obwohl er wusste, dass es mit der sog. „Schummel-Software“ ausgestattet war, worin ein entsprechendes Einverständnis gesehen werden müsste. Der Kläger hat in seiner Anhörung eingeräumt, dass er schon vor dem Kauf des Fahrzeugs von den Vorwürfen gegen die Beklagte gehört hatte. Er hat jedoch erklärt, dass ihm nicht klar gewesen sei, dass das 2016 erworbene Fahrzeug zwar von Audi hergestellt wurde, aber mit einem VW-Motor ausgestattet ist. Es mag zwar – jedenfalls im Nachhinein – durchaus naheliegend sein, aus der Zugehörigkeit der Audi AG zum Konzern der Beklagten den Schluss zu ziehen, dass auch deren Fahrzeuge von der Manipulations-Software betroffen sind. Es gibt jedoch keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger diesen Schluss auch tatsächlich gezogen hat. Die ihm insoweit allenfalls anzulastende Obliegenheitsverletzung reicht nicht aus, um von einem haftungsausschließenden Einverständnis des Klägers auszugehen. Auch die vom Kläger vorgelegten Unterlagen lassen nicht den Schluss zu, dass er vom Verkäufer hierüber informiert worden ist. Schon unter Haftungsgesichtspunkten wäre es aber naheliegend gewesen, eine entsprechende Information des Klägers im Kaufvertrag zu dokumentieren, wenn sie erfolgt wäre. Der Umstand, dass die Beklagte die Angaben des Klägers mit Nichtwissen bestritten hat, hilft ihr nicht weiter, weil sie die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis des Mangels erworben hat. Dies folgt zumindest aus einer entsprechenden Anwendung der für § 442 BGB bestehenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.

b) Nach Auffassung des Senats entlastet es die Beklagte auch nicht, dass sie schon einige Monate vor dem hier in Rede stehenden Kauf im Rahmen einer ad hoc-Mitteilung über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Hinblick auf den Einsatz von Manipulations-Software berichtet hat. Dies allein reicht nicht aus, um den Vorwurf der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung entfallen zu lassen (ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 12.03.2020 – 14 U 105/19 -, Rn. 35; Petzold, NJW 2020, 1326, 1328 jew. M. w. N.). Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch vertretene Gegenauffassung (z. B. OLG Stuttgart, Urteil vom 22.10.2019 – 10 U 199/19 -, NZV 2020, 196 Rn. 34 ff.) überzeugt den Senat nicht. Schon angesichts ihres eigenen bagatellisierenden Verhaltens – ein Mangel der Fahrzeuge aufgrund der euphemistisch als „Umschalt-Logik“ bezeichneten Manipulations-Software wird von der Beklagten immer noch geleugnet – konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die öffentliche Diskussion der Problematik, zu der sie selbst nur einen geringen Beitrag geleistet hat, dazu führen würde, dass alle potentiellen Käufer über die Reichweite des Einsatzes der zu beanstandenden Software informiert waren. Sie hat auch bei weitem nicht alles getan, was ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, um den Schadenseintritt durch den Erwerb eines Fahrzeugs in Unkenntnis der Ausstattung mit der Manipulations-Software zu verhindern. Hierzu wäre es vielmehr erforderlich gewesen, nicht nur ihr eigenes Händlernetz, sondern alle Halter/Eigentümer betroffener Fahrzeuge, die potentielle Verkäufer eines solchen Fahrzeugs sind, zu informieren. Der Umstand, dass diese später im Rahmen einer der Beklagten vom Kraftfahrtbundesamt aufgegebenen Rückrufaktion, angeschrieben und zur Durchführung eines Software-Updates aufgefordert worden sind, belegt, dass ein solches Vorgehen für die Beklagte möglich war. Dadurch wäre eine weitgehende Information gewährleistet gewesen, während die Beklagte es durch die von ihr praktizierte Informationspolitik letztlich – insbesondere beim Erwerb eines Fahrzeugs von einer Person, die nicht zum Kreis ihrer Vertragshändler gehört – dem Zufall überlassen hat, ob der jeweilige Käufer von der Ausstattung des jeweiligen Fahrzeugs mit der Manipulations-Software rechtzeitig, d. h. vor Abschluss des Vertrages Kenntnis erlangte. Sie hatte auch keinen Anlass darauf zu vertrauen, dass dies geschehen würde, sodass auch für die Zeit nach der ad hoc-Mitteilung immer noch zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen ist.

3. Als Schadensersatz kann der Kläger grundsätzlich die Erstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen die Übereignung des erworbenen Fahrzeugs verlangen. Auf den Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises muss er sich aus Gründen der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung aber noch Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser beläuft sich auf 1.654,18 €, sodass ein Zahlungsanspruch in Höhe von (9.000,00 € - 1.654,18 € =) 7.345,82 € verbleibt.

a) Es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Das wäre aber der Fall, wenn er für die von ihm gezogenen Nutzungen keinen Wertersatz leisten müsste, weil er diese Nutzungen dann dauerhaft in seinem Vermögen behalten würde, ohne hierfür entsprechende Aufwendungen getätigt zu haben. Es gibt auch keine Gründe, von diesem Grundsatz in der vorliegenden Konstellation abzuweichen.

aa) Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung lägen in dieser Fallkonstellation nicht vor (zuletzt Staudinger, NJW 2020, 641; Klöhn, ZIP 2020, 341; von Mirbach, MDR 2020, 129) kann der Senat nicht folgen. Sie beruht teilweise auf der vom Senat schon nicht geteilten Prämisse (vgl. oben II.1.a)), bei dem hier in Rede stehenden Anspruch gehe es allein um den Schutz der Dispositionsfreiheit, unabhängig vom Vorliegen eines wirtschaftlichen Nachteils. Wenn es aber auch hier darum geht, den Erwerber eines solchen Fahrzeugs vor einem wirtschaftlichen Schaden zu bewahren, ist es auch konsequent, die von ihm infolge des Vertragsschlusses gezogenen wirtschaftlichen Vorteile „abzuschöpfen“. Es ist auch nicht erkennbar, dass damit eine unzumutbare Belastung des Geschädigten einhergeht, muss er doch nur das herausgeben, was er an Nutzungsvorteilen gezogen hat. Eine Rechtfertigung dafür, dass ihm diese Nutzungsvorteile ohne eigene Aufwendungen verbleiben, kann der Senat nicht erkennen; wäre das Fahrzeug ordnungsgemäß gewesen, wäre dessen Abnutzung ja auch zu seinen Lasten gegangen.

Auch der Einwand, dass dem Erwerber die Nutzungen verbleiben müssten, weil nicht er, sondern die Beklagte in der fraglichen Zeit über das dafür hingegebene Kapital verfügen konnte, trägt nicht. Zum einen erlangt die Beklagte durch die Kaufpreiszahlung überhaupt kein (weiteres) Kapital, wenn es sich – wie hier – um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs handelt. Zum anderen übersieht dies, dass der Nachteil der entgangenen Kapitalnutzung über § 849 BGB kompensiert wird (vgl. unten II.3.b)).

bb) Auch die für die Gegenauffassung angeführten europarechtlichen Erwägungen (vgl. zuletzt Bruns, NJW 2020, 508, 511) sind in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. In Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH hat der Gesetzgeber zwar inzwischen in § 476 Abs. 3 S. 1 BGB geregelt, dass Nutzungsersatz im Falle der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache nicht geschuldet wird. Dahinter steht jedoch kein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke. Diese Regelung gilt – wie auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie – nur für kaufvertragliche Ansprüche von Verbrauchern; sie gilt schon nicht für Kaufverträge zwischen Verbrauchern oder zwischen Unternehmen. Schon dies spricht gegen eine Erstreckung auf das gegenüber jedermann gleichermaßen geltende Deliktsrecht. Zudem gilt sie auch nur im Falle der Nacherfüllung durch Nachlieferung, nicht aber im Falle des Rücktritts, bei dem der Verbraucher den gezahlten Kaufpreis zurück erhält, was wirtschaftlich mit dem hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch vergleichbar ist. Auch die Berufung auf den effet utile hilft an dieser Stelle nicht weiter, denn der Umstand, dass im Falle der deliktsrechtlichen Abwicklung über den Hersteller Nutzungsersatz geschuldet wird, ist in keiner Weise geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen etwa bestehenden kaufrechtlichen Nachlieferungsanspruch gegen den Verkäufer geltend zu machen.

cc) Auch die teilweise in Erwägung gezogene Beschränkung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Eintritt des Verzuges der Beklagten mit der Leistung von Schadensersatz (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020 - 15 U 190/19 ‑, NJW 2020, 546), weil es sich bei der Nutzung des Fahrzeugs nach diesem Zeitpunkt quasi um eine aufgedrängte Bereicherung handele, überzeugt den Senat nicht. Auch dieser Umstand ändert nichts daran, dass der Geschädigte durch die Nutzung des Fahrzeugs andere Aufwendungen erspart.

Die (möglicherweise) dahinter stehende Überlegung, dass der Schädiger durch eine verzögerliche Abwicklung des Schadens durch eine Reduzierung des Anspruchs infolge des Abzugs weiterer Nutzungsvorteile nicht profitieren soll, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Sie beruhte wirtschaftlich auf einer verengten Betrachtungsweise, die allein auf die Schadensersatzleistung fokussiert ist. Insoweit würde ein bewusstes Verzögern der Anspruchsabwicklung zwar tatsächlich dazu führen, dass der zu leistende Schadensersatz geringer wird. Es würde dabei aber übersehen, dass im Gegenzug die Zinslast steigt, denn die Beklagte muss den zu leistenden Ersatzbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinsen. Es hängt dann vom Einzelfall ab, ob die Reduzierung des Ersatzbetrages den Nachteil durch die verlängerte Zinslaufzeit übersteigt. Selbst, wenn danach noch ein wirtschaftlicher Vorteil für die Beklagte verbleiben würde, würde dieser durch die im Falle der Verzögerung regelmäßig hinzukommenden Verfahrenskosten, die die Beklagte zumindest teilweise zu tragen hat, aufgezehrt, wenn nicht sogar überkompensiert. Bei der allein sinnvollen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist ein Vorteil für die Beklagte aus einer Verzögerung des Verfahrens schwerlich erkennbar.

Hinzu kommt noch, dass die für die Gegenauffassung herangezogenen Billigkeitserwägungen schon dann nicht greifen, wenn der Käufer mehr verlangt als ihm zusteht, nämlich Rückzahlung des Kaufpreises ohne Abzug von Nutzungsersatz, denn dann beruht die Verzögerung der Schadensabwicklung keineswegs allein auf dem Verhalten der Beklagten, sondern auch auf dem des Käufers.

b) Für die konkrete Berechnung der Nutzungsvorteile geht der Senat von folgender Formel aus:

Kaufpreis x Fahrleistung des Kläger

300.000 km – Fahrleistung vor Erwerb des Klägers.

Ausgangspunkt der Berechnung ist der vom jeweiligen Erwerber tatsächlich erbrachte Kaufpreis. Es besteht keine Veranlassung, von einem niedrigeren Betrag auszugehen, weil das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet war. Dieser wirkt sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug seiner Bestimmung gemäß zu nutzen, nicht erkennbar aus. Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Vorteil darin liegt, dass der Käufer die Abnutzung eines anderen, zum gleichen Preis erworbenen, aber mangelfreien Fahrzeugs erspart hat.

Der Senat geht davon aus, dass mit Dieselfahrzeugen regelmäßig eine Fahrleistung von 300.000 km erreicht wird, und legt diese seiner Schätzung (§ 287 ZPO) der Nutzungsvorteile zugrunde. Anhaltspunkt hierfür sind die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten. Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik im Jahre 2019 ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren, woraus sich schon ergibt, dass ein erheblicher Teil der Fahrzeuge deutlich älter ist. Erst ab einem Fahrzeugalter von 15 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab (https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Bestand/Fahrzeugalter/fahrzeugalter_node.html). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2018 bei 20.169 km/Jahr (https://www.kba.de/DE/Statistik/Kraftverkehr/VerkehrKilometer/verkehr_in_kilometern_node.html). Bei einer Nutzungsdauer von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich die vom Senat zugrunde gelegte Gesamtnutzung von 300.000 km.

Es ist nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust vorzunehmen, wie das in einzelnen Entscheidungen des BGH als richtig angesehen wurde (Urteile vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61 -, NJW 1962, 1909, 1910 und vom 31.03.2006 – V ZR 51/05 -, NJW 2006, 1582 Rn. 13). Der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wäre nur dann ein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, wenn auch von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden könnte. Bestände dagegen bei einem hypothetischen mangelfreien Fahrzeug ein Fortnutzungsinteresse, käme es auf diesen hypothetischen Veräußerungswert nicht an, sondern maßgeblich wäre – vergleichbar der Bewertung von Betriebsvermögen nach Liquidations- bzw. Fortführungswerten – der Fortnutzungswert, der sich durch die vom Senat praktizierte lineare Abschreibung des Kaufpreises auf die Nutzungsdauer sachgerecht erfassen lässt. Im Hinblick darauf, dass Erkenntnisse über Veräußerungsabsichten bezüglich eines hypothetischen mangelfreien Fahrzeugs weder vorgetragen noch dem Senat sonst bekannt geworden sind, kann er von diesen nicht ausgehen.

Auch der Auffassung, dass für die Berechnung der Nutzungsvorteile nicht vom gezahlten Kaufpreis, sondern vom mangelbedingten Minderwert des Fahrzeugs auszugehen sei (Fervers/Gsell NJW 2020, 1393, 1395 ff.) überzeugt den Senat nicht. Für den Nutzungsvorteil, den der Erwerber gezogen hat, nämlich die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Distanz, kommt es ersichtlich nicht auf den Mangel des Fahrzeugs an. Fahrleistung und Fahrkomfort wären bei einem Fahrzeug ohne manipulierte Software nicht anders gewesen. Der Umstand, dass ein solches Fahrzeug weniger Emissionen verursacht hätte, führt nicht dazu, dass dieses einen höheren Nutzwert gehabt hätte, denn der Nutzwert eines Fahrzeugs besteht in der Transportleistung und nicht in der Umweltbelastung.

Bei Gebrauchtfahrzeugen ist für die lineare Abschreibung des Kaufpreises allerdings nicht die Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km zugrunde zu legen, sondern hiervon die Fahrleistung vor dem Erwerb des Klägers abzuziehen, weil sich ja der von ihm gezahlte Kaufpreis, dessen lineare Abschreibung Maßstab für die Ermittlung des Nutzungsersatzes ist, innerhalb der noch verbleibenden Restnutzungsdauer amortisieren muss.

c) Der Kläger hat mit dem Fahrzeug (175.121 km – 147.000 km =) 28.121 km zurückgelegt. Der aktuelle Kilometerstand am Tag der mündlichen Verhandlung betrug unstreitig 175.121. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der oben (II.3.b)) dargestellten Formel

9.000,00 € x 28.121 km

300.000 km – 147.000 km

ein Nutzungsvorteil in Höhe von 1.654,18 €.

4 a) Der Kläger hat Anspruch auf Verzinsung des Schadensersatzbetrages gemäß §§ 286, 288 BGB ab dem 11.12.2018. Die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers hatten die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.2018 (Anlage k5; Bl. 19g d. A.) unter Fristsetzung bis zum 10.11.2018 zur Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs und Anrechnung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert und diese so in Verzug gesetzt.

b) Darüber hinaus besteht für die Zeit vor dem Verzugseintritt ein Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises in Höhe von 4 %. Die Verzinsungspflicht endet mit der Zustellung der Klage am 07.11.2018. Die Voraussetzungen des § 849 BGB liegen vor, denn dem Kläger wurde das für den Erwerb des Fahrzeugs hingegebene Geld entzogen. Die von der Beklagten – in anderen Verfahren unter anderem unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten von Spindler vom 09.07.2019 – befürwortete restriktive Auslegung der Norm hält der Senat weder für geboten noch für gerechtfertigt.

aa) Zweck des § 849 BGB ist es, dem Geschädigten eine Kompensation dafür zu geben, dass er die ihm durch die unerlaubte Handlung entzogene Sache, hier das Geld, während der Dauer der Entziehung nicht nutzen konnte. So verhält es sich auch hier, denn nach Zahlung des Kaufpreises stand dem Kläger das hierfür hingegebene Kapital nicht mehr zu einer anderweitigen Nutzung zur Verfügung. Dieser Verlust wird wirtschaftlich auch nicht dadurch kompensiert, dass er als Gegenleistung das Fahrzeug erhalten hat und nutzen konnte. Soweit er es tatsächlich genutzt hat, indem er damit gefahren ist, muss er die Nutzungen aus den vorstehend (II.2.) dargestellten Gründen herausgeben, steht wirtschaftlich also nicht anders, als wenn er die Sache nicht hätte nutzen können.

bb) Die in der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte (OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19 -, MDR 2020, 28 Rn. 24; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 138) vertretene Auffassung, der Anspruch aus § 849 BGB bestehe trotzdem nicht, weil der Käufer über die tatsächlich gezogenen Nutzungen hinaus auch noch die Möglichkeit zur Ziehung weiterer Nutzungen gehabt hätte, was ebenfalls einen wirtschaftlichen Wert darstelle, der ihm aber endgültig verbleibe, teilt der Senat nicht. Zwar kann der bloßen Nutzungsmöglichkeit schadensrechtlich ein Wert beigemessen werden, sodass der Verlust dieser Möglichkeit einen materiellen Schaden darstellen kann. Das bezieht sich aber auf Fälle der Entziehung bzw. Beschädigung eines Kraftfahrzeugs, die zur Folge hatten, dass überhaupt keine Nutzungen gezogen werden konnten. Daraus ergibt sich aber keineswegs, dass die bloße Nutzungsmöglichkeit immer einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, und zwar auch dann, wenn gar kein Nutzungswille besteht. Ist ein Fahrzeug – wie hier – verfügbar, aktualisiert sich der Nutzungswille im tatsächlichen Nutzungsverhalten. Der Senat kann nicht erkennen, dass die Möglichkeit, ein Fahrzeug auch dann nutzen zu können, wenn man es gar nicht nutzen will, einen wirtschaftlichen Wert darstellt.

Richtig ist allerdings, dass der Kläger ohne den Erwerb des hier in Rede stehenden Fahrzeugs mutmaßlich das Kapital zum Erwerb eines anderen Fahrzeugs genutzt hätte, sodass er hieraus auch keine weiteren Nutzungen hätte ziehen können und der durch die Nutzung des Fahrzeugs eintretende Wertverlust zu seinen Lasten gegangen wäre (so OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 139). Zum einen ist es aber schon nicht zwingend, dass der Geschädigte in diesen Fallkonstellationen überhaupt ein anderes Fahrzeug erworben hätte, mag dies auch im Einzelfall so sein. Darüber hinaus hängt das Ausmaß einer etwaigen „Überkompensation“ vom jeweiligen Nutzungsverhalten des Erwerbers ab. Diese individuellen Umstände an dieser Stelle mit in die Überlegungen einzubeziehen, verstößt aber gegen die gesetzgeberische Entscheidung für eine pauschale Abgeltung der durch die Entziehung der Sache entgangenen Nutzungen.

Eine Pauschalierung von Ersatzansprüchen steht zwingend in einem Spannungsverhältnis zur Einzelfallgerechtigkeit: Es hängt letztlich vom Zufall ab, ob der pauschal gewährte Schadensersatz und der konkrete Schaden sich decken. Gleichwohl ist die gesetzgeberische Entscheidung für eine derartige Pauschalregelung aus Gründen der Praktikabilität zulässig und dementsprechend auch mit all ihren Auswirkungen von der Rechtsprechung hinzunehmen. Gegen dieses gesetzgeberische Grundkonzept würde der Versuch, individuelle Vorteile „gegenzurechnen“, verstoßen. Der Gesetzgeber hat gewollt, dass jeder Geschädigte eine Verzinsung der Ersatzsumme gemäß § 849 BGB verlangen kann. Dieser Anspruch wird nicht davon abhängig gemacht, dass tatsächlich ein Nutzungsausfallschaden entstanden ist. Den Umstand, dass der Geschädigte die Abnutzung der eigenen Sache infolge der Entziehung erspart hat, hat der Gesetzgeber dabei entweder in seine Pauschalierung „eingepreist“ oder für vernachlässigenswert gehalten. All dies spricht dagegen, die im Einzelfall möglicherweise unbillig erscheinenden Konsequenzen dieser Schadenspauschalierung durch Berücksichtigung individueller Umstände zu korrigieren.

cc) Auch der Auffassung, dass der Erwerber nur die Verzinsung des manipulationsbedingten Minderwertes verlangen könne (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19 -, MDR 2020, 30), folgt der Senat nicht. Entzogen wurde dem Geschädigten durch die unerlaubte Handlung der gesamte Kaufpreis und nicht etwa nur der Minderwert der Sache. Die Auffassung, dass der darüber hinausgehende Wert nicht entzogen worden und deshalb nicht zu verzinsen sei, beruht letztlich auf der Überlegung, dass die über die tatsächlich erfolgte Nutzung hinausgehende weitere Nutzungsmöglichkeit einen wirtschaftlichen Wert darstelle. Dieser Auffassung ist der Senat aber aus den vorstehend (II.3.b)bb)) dargestellten Gründen nicht.

5. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag ist gerechtfertigt. Das zuvor bereits erwähnte Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 26.11.2018 genügt den Anforderungen an ein gemäß §§ 295, 298 BGB den Annahmeverzug der Beklagten begründendes wörtliches Angebot.

b) Der weitere Feststellungsantrag, der die Haftung der Beklagten für etwaige weitere Schäden betrifft, ist nur zum Teil zulässig. Soweit es um bereits entstandene Schäden geht, steht der Zulässigkeit des Antrags der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage entgegen. Etwa bereits entstandene Schäden hätte der Kläger beziffern und im Wege der Leistungsklage geltend machen können. Soweit es um die Haftung der Beklagten für etwaige zukünftige Schäden geht, besteht aber das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Der Kläger hat im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat dargelegt, dass ihm im Rahmen einer Reparatur mitgeteilt worden ist, es handele sich bei dem Reparaturbedarf um eine Folge des Software-Updates. Es mag dahinstehen, ob diese Mitteilung, was die Beklagte bestritten hat, zutreffend war. Schon aufgrund des von kompetenter Seite geäußerten Verdachtes eines solchen Zusammenhangs zwischen Software-Update und Reparaturbedarf hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch dieser Schäden folgt aus § 826 BGB.

6. Ebenfalls aus § 826 BGB ergibt sich der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten des Klägers. Zum Zeitpunkt des Tätigwerdens der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers war angesichts der bis dahin nur zurückgelegten 9.000 km von einem Streitwert in Höhe von 9.000 € auszugehen. Bei dieser begegnen die mit der Klage geltend gemachten Kosten in Höhe von 455,41 € keinen Bedenken.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil es schon im Hinblick auf die divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen hinsichtlich der Voraussetzungen des § 826 BGB einer höchstrichterlichen Entscheidung bedarf.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.845,82 € festgesetzt.