Oberlandesgericht Köln, 17 U 75/18

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) nach Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen Audi A4 Avant 2.0 TDI im Wesentlichen die Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung. Von der Beklagten zu 2) begehrt der Kläger wegen deliktischer Produktmanipulation die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz für solche Schäden, die ihm durch die Manipulation des Fahrzeugs seitens der Beklagten zu 2) entstanden seien.

Der Kläger erwarb im Autohaus der Beklagten zu 1) nach Bestellung vom 04.10.2014 (Anlage K 1) einen gebrauchten Audi A4 Avant 2.0 TDI Kombi (FIN: A; Erstzulassung: 12.07.2013; km-Stand 24500) zu einem Kaufpreis von 21.975,00 €. Das Fahrzeug wurde am 10.10.2014 an den Kläger übergeben. Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin des PKW-Herstellers Audi, der dem VW-Konzern angehört. Die Beklagte zu 2) ist die Herstellerin des Motors, den die Audi AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2), in das Fahrzeug eingebaut hat.

Bei diesem Motor handelt es sich um einen Dieselmotor des Typs EA 189. Dieser wurde von der Beklagten zu 2) entwickelt und mit einer Software ausgestattet, die erkennt, ob sich das Kraftfahrzeug auf einem Rollenprüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte und -klasse befindet, der sich durch ein „unnatürliches Fahrverhalten“ mit einer hohen Raddrehzahl ohne eine Bewegung des Fahrzeugs kennzeichnet, oder im üblichen Straßenverkehr. Auf dem Prüfstand spielt die Software ein anderes Motorprogramm als im Normalbetrieb ab, durch das geringere Stickstoffoxidwerte erzielt werden. Dies offenbarte sich – allgemein – im Herbst 2015.

Zum Zeitpunkt der Erstzulassung wurde das Fahrzeug in die damals einzuhaltende EURO 5-Norm eingestuft.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) verpflichtete die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 15.10.2015, bei allen vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen sowie den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen vorschriftsgemäß erfüllt werden (Mitteilung des KBA, Anlage K 5). Die Umsetzung der Maßnahmen erfolgte nach einem mit dem KBA abgestimmten Maßnahmen- und Zeitplan. Das KBA akzeptierte die von der Beklagten zu 2) vorgeschlagenen Lösungen.

Sodann wurden für die verschiedenen Fahrzeug- und Motortypen Updates konzipiert, die vor ihrer Verwendung jeweils der Genehmigung der zuständigen Behörde bedürfen. Im Falle des Fahrzeugs des Klägers ist dies das KBA.

Mit Schreiben vom 08.09.2016 (Anlage K 2) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und setzte eine Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 22.09.2016. Hilfsweise erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag unter Fristsetzung zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 22.09.2016. Weiter teilte der Kläger mit, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug ab sofort nach Terminsabsprache zur Verfügung stelle. Hierauf erklärte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 13.09.2016 (Anlage K 3), dass Fahrzeuge mit den Dieselmotoren des Typs EA 189 nach Abstimmung mit dem KBA für den Kunden kostenfrei eine technische Lösung erhalten würden. Der aktuelle Zeitplan sehe vor, dass die ersten Fahrzeuge seit Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht würden. Für das Fahrzeug des Klägers sei die technische Produktverbesserung freigegeben, er könne ab sofort mit ihr einen Termin vereinbaren, um die Aktion durchführen zu lassen. Das Zuwarten sei für ihn nicht nachteilig, da sie ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestünden, verzichte. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gelte auch, soweit diese bereits verjährt seien.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe den Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) wirksam angefochten bzw. sei von diesem wirksam zurückgetreten. Das Fahrzeug sei mangelhaft, da die Beklagte zu 2) in der Motorsteuerung des Motors EA 189 eine illegale Abschalteinrichtung verwendet habe, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Auf diese Weise würden die Testergebnisse des maßgeblichen NEFZ (sogenannter Neuer Europäischer Fahrzyklus) manipuliert und die Fahrzeuge dann in die Schadstoffklasse Euro 5 eingruppiert, obwohl tatsächlich deren Grenzwerte ohne die Manipulationen nicht eingehalten würden. Das Fahrzeug erfülle nicht die Euro 5 Norm. Der Mangel sei auch erheblich. Insbesondere sei die Zulassung erloschen und die Fahrzeuge seien nicht zulassungsfähig. Es drohe jederzeit, dass das KBA eine etwaige Genehmigung des Updates wieder zurückziehe. Zudem drohe die Stilllegung auch, wenn er das Update nicht aufspielen lasse. Das Software-Update wolle er – der Kläger – nach Beratung durch einen befreundeten Kfz-Meister aber auf keinen Fall aufspielen lassen.

Eine Nachbesserung sei ihm – dem Kläger – nicht zumutbar, zumal sie nur unter Einbindung der Beklagten zu 2) erfolgen könne. Er habe ein umweltfreundliches, wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch erwerben wollen, daher sei es ihm darauf angekommen, dass die in öffentlichen Anpreisungen benannten Motoreigenschaften auch tatsächlich vorlägen.

Als Vertragshändlerin müsse sich die Beklagte zu 1) auch das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Die Beklagte zu 1) habe anfechtungs- und (hilfsweise) rücktrittsbedingt den Kaufpreis zurückzuerstatten, wobei er – der Kläger – zum Nutzungsersatz verpflichtet sei. Zu dessen Berechnung hält er eine Laufleistung von mindestens 400.000 km für angemessen.

Nach teilweiser Klageänderung hinsichtlich des Klageantrags zu 4. hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 21.975,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.09.2016 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4, FIN A und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW; festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der von ihr vorgenommenen Manipulation des Fahrzeugs Audi A4, FIN A resultieren; festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet und die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, der drohende Widerruf einer Zulassung könne keinen Mangel begründen. Das Fahrzeug eigne sich für die gewöhnliche Verwendung. Es handele sich nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung, sondern um eine zulässige Abgasrückführung. Eine Mängelbeseitigung sei auch nicht unmöglich, da sich – insoweit unstreitig – die Beklagte zu 2) gemeinsam mit dem KBA auf einen Zeit- und Maßnahmenplan für ein Software-Update verständigt habe. Zudem habe der Kläger ihr unberechtigterweise keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Vor dem Hintergrund, dass die technische Überarbeitung für das hier streitgegenständliche Motorenmodell lediglich ein Software-Update und damit Nacharbeiten von weniger als einer Stunde bei einem Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € beinhalte, sei eine etwaige Pflichtverletzung jedenfalls als unerheblich anzusehen.

Die Beklagte zu 2) hat die örtliche Zuständigkeit des Gerichts gerügt und die Auffassung vertreten, es fehle an einem Feststellungsinteresse, da der Kläger künftige aus einer etwaigen Verletzungshandlung resultierende Schäden nicht darlege. Im Übrigen hat sie behauptet, die beabsichtige Nachrüstung führe für den Kläger zu keinerlei Nachteilen, zumal sie durch das KBA freigegeben sei.

Beide Beklagten haben behaupten, dass das KBA unter dem 04.04.2016 die Freigabe für das Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug erteilt habe (Anlage B 3). Dies hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.06.2018 die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1) für zulässig und weit überwiegend begründet, hinsichtlich der Beklagten zu 2) zum Teil als unzulässig und im Übrigen als unbegründet erachtet. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des mangelbehafteten Fahrzeuges gemäß §§ 346 Abs. 1, 348, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1 BGB verpflichtet, da der Kläger wirksam den Rücktritt erklärt habe. Im Hinblick auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich, da sich im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung die arglistige Täuschung der Beklagten zu 2), auch wenn dieser nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) sei, zulasten der Beklagten zu 1) ausgewirkt habe. Denn die von der Beklagten zu 1) vorgeschlagene Nacherfüllung sei nicht eine solche der Beklagten zu 1) selbst, sondern eine Nacherfüllung unter Beteiligung der Beklagten zu 2), deren Erfolg und Wirkungen für den Kläger aber nicht ohne Weiteres überprüfbar bzw. absehbar seien, auch wenn das KBA das Software-Update freigegeben habe. Vor diesem Hintergrund sei der Mangel auch nicht als unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB einzustufen. Vom Kaufpreis sei im Hinblick auf § 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB für die gezogenen Nutzungen Wertersatz in Höhe von 6.773,40 € in Abzug zu bringen, wobei bei dem streitgegenständlichen Dieselfahrzeug von einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen sei.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Nutzungsentschädigung sei vom Landgericht falsch berechnet worden. Zunächst könne die Nutzungsentschädigung nur aus dem geminderten Kaufpreis berechnet werden, da er nur daraus habe Nutzen ziehen können. Zudem sei mindestens eine Gesamtlaufleistung von 400.000 km anzusetzen.

Darüber hinaus habe das Landgericht die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unzutreffend berechnet. Die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten sei außergewöhnlich schwierig, weswegen die Erhöhung der Geschäftsgebühr auf 2,0 gerechtfertigt sei.

Sein Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 2) sei nicht unzulässig. Er habe ausreichend zu der Möglichkeit künftiger Schäden vorgetragen. Zum einen bestünde die Gefahr von Steuernachforderungen. Zum anderen könnte ein Schaden wegen des Vorgehens von Straßenverkehrsbehörden bestehen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 13.06.2018 (9 O 192/17)

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 21.975,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.09.2016 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4, FIN A und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Audi A4, FIN A durch die Beklagtenpartei resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers als unzulässig zu verwerfen und hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt darüber hinaus,

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 13.06.2018 (9 O 192/17) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagten wenden sich gegen die Berufung des Klägers und verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Darüber hinaus vertreten sie die Auffassung, die Berufung des Klägers sei bereits unzulässig, da sie nicht der Form des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO entspräche.

Die Beklagte zu 1) wendet sich mit ihrer Berufung zudem gegen das landgerichtliche Urteil mit dem Ziel der Abweisung der gesamten Klage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Berufung der Beklagten zu 1)

Die Berufung der Beklagten zu 1) hat Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs unter dem Gesichtspunkt des Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines Mangels nach §§ 437 Nr. 2, 434, 440, 323, 346 Abs. 1, 348 BGB.

Denn der Kläger hat der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Eine solche war auch nicht nach § 440 S. 1 BGB entbehrlich.

Eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 S. 1 Var. 3 BGB kann sich sowohl aus der Art des Mangels als auch aus anderen tatsächlichen Umständen wie einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien ergeben. Die Unzumutbarkeit ist dabei allein aus der Perspektive des Käufers zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet im Gegensatz zu der Regelung in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht statt.

a. Eine Nachbesserung war zunächst nicht bereits deswegen unzumutbar, weil der Kläger die Befürchtung gehegt hat, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht geeignet ist oder zu Folgemängeln führt. Denn auch für einen solchen trägt im Rahmen von § 440 BGB der Käufer, der sich auf die ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit beruft, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. MüKo/BGB-Westermann, 8. Aufl. 2019, § 440 Rn. 13). Anhaltspunkte für eine konkrete und plausible Befürchtung bestehen im vorliegenden Fall indes unter Zugrundlegung des klägerischen Vortrages nicht. Die vom Landgericht gegebene Begründung, wonach gerichtsbekannt Fachleute von der Verursachung anderweitiger Mängel durch das Softwareupdate ausgingen und deshalb Unzumutbarkeit gegeben sei, ist ohne nähere tatsächliche Feststellungen für die Begründung eines Mangelverdachts nicht ausreichend. Insoweit ist bei der Abwägung auch zu bedenken, dass dem Kläger bei Verursachung weiterer Mängel durch das Softwareupdate weitere Gewährleistungsansprüche zustünden und er insofern nicht rechtlos gestellt würde.

b. Eine Nachfristsetzung war dem Kläger auch nicht deswegen unzumutbar, weil eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zu der Beklagten zu 1) erwachsen ist.

Es ist zwar anerkannt, dass nach Aufdeckung einer durch den Verkäufer begangenen arglistigen Täuschung die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für den Käufer in der Regel unzumutbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 08.12.2006, V ZR 249/05, zitiert nach juris; MüKo/BGB-Westermann, 8. Aufl. 2019, § 440 Rn. 8). Nach den nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht insoweit bindenden Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils (Seite 13 des Urteils) liegen aber keine Anhaltspunkte vor, dass der Beklagten zu 1) als Verkäuferin zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Jahr 2014 bekannt war, dass die Herstellerin ein angesichts der verbauten Manipulationssoftware mangelhaftes Produkt in den Verkehr gebracht hatte.

Soweit also zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Täuschung im Sinne des Verschweigens eines bekannten Mangels in Rede steht, kann in Folge dessen allein die Herstellerin eine solche zu vertreten haben. Der Verkäufer muss sich das arglistige Handeln des Herstellers aber grundsätzlich nicht zurechnen lassen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, 7 W 26/16, zitiert nach juris; OLG München, Urteil vom 03.07.2017, 21 U 4818/16, zitiert nach juris). Eine Zurechnung nach § 278 BGB ist bereits deshalb nicht möglich, weil der Hersteller gegenüber dem Käufer regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13, zitiert nach juris m. w. N.). Ferner ist eine Zurechnung von Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB nicht möglich, weil die Stellung der Herstellerin – diese ist am Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligt – nicht mit derjenigen eines Vertreters oder Wissensvertreters vergleichbar ist.

Auch die Gesamtumstände sind nicht geeignet, das Vertrauen in die Fähigkeit der Nacherfüllung durch die Beklagte zu 1) zu erschüttern, weil die Beklagte zu 1) sich zur Behebung des Mangels eines von der Beklagten zu 2) entwickelten Software-Updates bedienen müsste. Denn die Freigabe der Software-Aktualisierung erfolgte durch das KBA. Durch die Beteiligung einer unabhängigen Behörde und deren Prüfung besteht für den Käufer kein Anlass für generelles Misstrauen gegenüber dem Software-Update (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 17.01.2019, 15 U 25/18; OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/17, zitiert nach juris).

Soweit der Kläger das Vorliegen der Freigabe durch das KBA mit Nichtwissen bestreitet hat, ist dieses Bestreiten nicht ausreichend. Die Beklagten habe die Freigabeerklärung durch Vorlage des Schriftstücks (vgl. Anlage B 3) substantiiert vorgetragen. Die Echtheit des Schriftstückes bestreitet der Kläger nicht. Auch ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich die Beklagte zu 2) gemeinsam mit dem KBA auf einen Zeit- und Maßnahmenplan für ein Software-Update verständigt habe.

2. Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet.

a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung zulässig. Ein Verstoß gegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO hat der Berufungskläger die Punkte anzugeben, die aus seiner Sicht rechtlich unzutreffend sind, und hat die Gründe darzulegen, aus denen sich die Erheblichkeit für eine andere, ihn günstige Entscheidung ergibt. Dies hat der Kläger mit seiner Berufungsbegründung vom 20.03.2019 getan. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich, inwiefern er das landgerichtliche Urteil anfechten möchte und mit welcher Begründung. Der Kläger wendet sich gegen die Höhe der vom Landgericht festgelegten Nutzungsentschädigung und begründet dies damit, dass zunächst die Nutzungsentschädigung nur aus dem geminderten Kaufpreis berechnet werden könne und zudem mindestens eine Gesamtlaufleistung von 400.000 km anzusetzen sei. Darüber hinaus habe das Landgericht die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unzutreffend berechnet. Die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten sei außergewöhnlich schwierig, weswegen die Erhöhung der Geschäftsgebühr auf 2,0 gerechtfertigt sei. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht den Feststellungsantrag für unzulässig erachtet. Insofern verweist er (erneut) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Feststellungsantrag auch dann gestellt werden könne, wenn einzelne Schadenspositionen nicht bezifferbar seien. Es wird ausreichend deutlich, inwiefern der Kläger sich mit welcher Begründung gegen das Urteil wendet.

b. Die Berufung ist auch teilweise begründet.

(1) Im Hinblick auf die vom Landgericht gegen die Beklagte zu 1) ausgeurteilte Höhe der Nutzungsentschädigung und der Rechtsanwaltsgebühren ist die Berufung des Klägers unbegründet, da der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) – wie zuvor ausgeführt – bereits dem Grunde nach nicht besteht.

(2) Die Berufung des Klägers gegen die erstinstanzliche Abweisung des Feststellungsantrages gegen die Beklagte zu 2) ist hingegen zulässig und begründet.

(a) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

(aa) Er genügt bei der gebotenen Auslegung den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar geht das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis – der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung – aus dem Antrag nicht konkret hervor. Der Antrag ist jedoch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Wege der Auslegung gemäß § 133 BGB analog auf die konkret der Beklagten zu 2) vorgeworfenen Manipulationsmaßnahme (Einbau einer Software, die dafür sorgt, dass hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb ein geringerer Ausstoß aufgewiesen wird als im regulären Betrieb im Straßenverkehr) zu präzisieren (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 12/19, BeckRS 2019, 27013).

(bb) Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben. Es ergibt sich aus dem berechtigten Interesse des Klägers, die Haftung der Beklagten zu 2), die ihre Einstandspflicht bestreitet, zum Zwecke der Verjährungshemmung wegen des gesamten Anspruchs feststellen zu lassen.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert auch nicht an der Subsidiarität der Feststellungsklage. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht verlangen, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 30.03.1983, VIII ZR 3/82, juris Rn. 27 m. w. N; BGH, Urteil vom 19.04.2016, VI ZR 506/14, juris Rn. 6 m. w. N).

Dabei setzt die Zulässigkeit der Feststellungsklage zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts voraus, wenn nicht die Ersatzpflicht für künftige Schadensfolgen aus einer bereits eingetretenen Verletzung eines absoluten Rechtsguts, sondern für reine Vermögensschäden festgestellt werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2015, IV ZR 36/14, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019, II ZR 278/16, juris Rn. 31). Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts muss der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen substantiiert dartun (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2015, IV ZR 36/14, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 07.05.2019, II ZR 278/16, juris Rn. 30 ff.). Allerdings ist die Frage, ob der Kläger die Wahrscheinlichkeit künftiger Schäden hinreichend dargelegt hat, mit Rücksicht auf die drohende Verjährung großzügiger zu bewerten, wenn bereits eine erste Vermögensbuße eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2018, I ZR 274/16, juris Rn. 26).

Nach diesen Maßstäben ist die erhobene Feststellungsklage zulässig. Der Kläger hat die Wahrscheinlichkeit eines in der Fortentwicklung befindlichen Schadens substantiiert dargetan. Er macht geltend, dass er bereits durch den Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug, in das eine nach Ansicht des Kraftfahrt-Bundesamtes unzulässige Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei, einen Vermögensschaden erlitten habe. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens war im Zeitpunkt der Klageerhebung ein auf der schädigenden Handlung beruhender, künftig erwachsender Vermögensschaden wahrscheinlich. Denn im Zeitpunkt der Klageerhebung stand nach allgemeiner Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Kläger bis zum Vollzug der Rückabwicklung der Erhaltung oder Wiederherstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs dienende Aufwendungen tätigt, die er ohne die behauptete schädigende Handlung der Beklagten zu 2) – mangels Erwerbs des Fahrzeugs – nicht getätigt hätte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 12/19, BeckRS 2019, 27013; OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019, 12 U 61/19, zitiert nach juris). Diese Aufwendungen könnte der Kläger nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich von der Beklagten zu 2) ersetzt verlangen. Dies genügt für die Annahme eines Feststellungsinteresses, da nicht ausgeschlossen ist, dass der Kläger abzüglich im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigender, ersparter Aufwendungen ein erstattungsfähiger Schaden verbliebe.

(b) Die Feststellungsklage ist auch begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) aus §§ 826, 31 BGB dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz. Denn die Beklagte zu 2) hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. In Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019, 27 U 14/19; OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18, jeweils zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019, 28 U 21/19) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; Kammergericht, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19; a. A. indes OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17, jeweils zitiert nach juris) geht auch der Senat davon aus, dass von dem Inverkehrbringen von Kraftfahrzeugen, deren Motoren mit einer sogenannten „Prüfererkennungssoftware“ ausgestattet sind, auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers durch den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller geschlossen werden kann.

(aa) Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Motors bzw. mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeuges.

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 I 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 I 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 I FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei ihrer Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2018, 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568; OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019, 28 U 21/19).

Vorliegend verfügte das Fahrzeug indes entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Inverkehrbringen gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 I und II VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris).

Die vorstehenden Erwägungen gelten ungeachtet des Umstandes, dass es vorliegend nicht um ein von der Beklagten zu 2) selbst hergestelltes und in den Verkehr gebrachtes Fahrzeug geht, sondern um einen Audi A4. Denn dieses Fahrzeug wird von einem Unternehmen des VW-Konzerns hergestellt und von diesem in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der Beklagten zu 2) in den Verkehr gebracht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges, dessen Steuerung nach den vorstehenden Erwägungen gerade der Gegenstand der Beanstandung ist, nicht von der Herstellerin des Fahrzeuges, sondern vielmehr von der Beklagten zu 2) entwickelt, hergestellt und zum Zwecke des Einbaus in diverse Fahrzeuge unterschiedlicher Konzernunternehmen in den Verkehr gebracht worden ist.

(bb) Durch die Täuschung der Beklagten zu 2) hat der Kläger einen Schaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (vgl. nur OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18 -, juris Rn. 26 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18 -, juris Rn. 49 ff.; OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18 -, juris Rn. 15 ff.; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19 m. w. N.). Dabei kommt es weder darauf an, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte bzw. hat noch worauf eine negative Entwicklung des Verkehrswertes des Diesel-Fahrzeugs des Klägers zurückgeht. Der Schaden des Klägers besteht bereits in dem Erwerb des mit der - zur Motorsteuerung manipulativ wirkenden - Software ausgestatteten Fahrzeugs. Denn das erworbene Fahrzeug bleibt aufgrund der vorgenannten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Fahrzeugs zurück; schon dieses Zurückbleiben wirkte sich aufgrund der damit zunächst einher gehenden Unsicherheiten für die Typgenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Fahrzeugs aus (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18 , NJW-RR 2019, 984, 986 f. m. w. N.).

(cc) Die Täuschung durch die Beklagte zu 2) war kausal für den Kaufvertragsabschluss. Hätte die Beklagte zu 2) die von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren des Typs EA 189 Euro 5 nicht mit der manipulativ wirkenden Umschaltautomatik ausgerüstet und die solchermaßen ausgestatteten Motoren nicht in die von ihr hergestellten Fahrzeuge eingebaut und diese in den Verkehr gebracht bzw. diese nicht – wie hier – zum Zwecke der Weiterveräußerung an den eigentlichen Fahrzeughersteller geliefert, hätte der Kläger den streitgegenständlichen Pkw nicht erwerben können (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19, juris Rn. 20 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19 -, juris Rn. 45; OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18, juris Rn. 19).

Der Kausalzusammenhang wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass der Kläger den streitgegenständlichen Pkw nicht unmittelbar bei der Beklagten zu 2) erworben hat, weil es in diesem Rahmen nicht auf eine vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Geschädigtem und Schädiger ankommt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18, juris Rn. 32 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19, juris Rn. 30; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19 m. w. N.).

(dd) Die Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) ist auch sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 19.11.2013, VI ZR 336/12, WM 2014, 17 Rn. 9 und vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m .w. N.). Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m. w. N.).

Nach dieser Maßgabe ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) gegeben. Als Beweggrund der Beklagten zu 2) für das Einsetzen der Manipulationssoftware kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch die Einsparung von Kosten in Betracht. Der Beklagten zu 2) ging es darum, mittels der Umschaltlogik, durch die die Einhaltung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht wurde, kostengünstig die Typgenehmigung für die Fahrzeuge ihres Konzerns zu erlangen, weil ihr dies ersichtlich auf legalem Wege ohne großen Aufwand nicht möglich gewesen wäre. Ein anderer Grund für die Verwendung der Manipulationssoftware ist jedenfalls weder dargetan noch ersichtlich (vgl. nur OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, WM 2019, 1229 Rn. 50 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, 866 f.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19 -, juris Rn. 56 f.).

Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben noch nicht als verwerflich anzusehen. Doch lässt das von ihr eingesetzte Mittel, die sich über Jahre hinziehende systematische bewusste Täuschung von Behörden und Käufern ihrer Fahrzeuge bzw. der ihrer konzernzugehörigen Tochtergesellschaften, das Verhalten der Beklagten zu 2) als verwerflich erscheinen. Die Beklagte zu 2) hat mit der vorgenommenen Manipulation an dem Dieselmotor EA 189, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wurde, (hier über die Audi AG) zunächst die Typgenehmigungsbehörde mit dem Ziel der Erlangung der EG-Typgenehmigung und sodann mit dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge die Erwerber getäuscht, wobei sie sich deren Vertrauen in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens zunutze gemacht hat.

Die Verwerflichkeit des Vorgehens der Beklagten zu 2) ergibt sich schließlich aus den Folgen, denen sich die große Zahl der solchermaßen durch die Beklagte zu 2) getäuschten Erwerber der betroffenen Fahrzeuge ausgesetzt sahen bzw. sehen. Denn diesen hat ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs gedroht.

(ee) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(aaa) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 13.09.2004, II ZR 276/02, WM 2004, 2150, 2155 und vom 19.07.2004, II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1725).

Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteile vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 33 und vom 20.12.2011, VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 11; jeweils m. w. N.).

Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, WM 2004, 2150, 2155).

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinn des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 13, 23, 25 f.).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 05.03.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1856 und vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21); auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das vorstehend zitierte Urteil vom 30. Oktober 1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ (vgl. BGH, Urteile vom 28.06.2016, VI ZR 541/15, juris Rn. 14 und VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 13).

(bbb) Bei der Beklagten zu 2) lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB, hinsichtlich derer die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Geschädigten liegt, vor.

Die Beklagte zu 2) handelte mit Schädigungsvorsatz und kannte die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Denn aufgrund des gegebenen Sach- und Streitstands ist davon auszugehen, dass die Installation der Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten zu 2) erfolgt und somit der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen ist. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass dieser oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter des Vorstands auch in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten zu 2) oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Das diesbezügliche Klagevorbringen, das hinreichend substantiiert ist, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte zu 2) der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 24.10.2014, V ZR 45/13, WM 2015, 230 Rn. 22 und vom 03.05.2016, II ZR 311/14, WM 2016, 1231 Rn. 18 f.; jeweils m. w. N.). So liegt der Fall hier. Denn der Kläger steht außerhalb des Geschehensablaufs. Er hat als Außenstehender keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Umschaltlogik und zu der Entscheidung kam, diese in sämtlichen Motoren der von der Beklagten zu 2) entwickelten neuen Generation EA 189 Euro 5 zu installieren (eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend u. a. auch: OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18, juris Rn. 51 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18, juris Rn. 70 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 79 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, WM 2019, 1229 Rn. 77 ff.; OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18, juris Rn. 10 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, NJW-RR 2019, 984, 986; jeweils m. w. N.; ablehnend: OLG München, Beschluss vom 25.07.2017, 13 U 566/17, BeckRS 2017, 158602 Rn. 5 f.; ein erhebliches Bestreiten verneinend: OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2019, 17 U 146/19 -, juris Rn. 58 f.).

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte zu 2) nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu 2) zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte zu 2) nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte zu 2) hierauf nicht berufen. Ihre Rechtsverteidigung erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

Der Beklagten zu 2) ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten zu 2), keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zu 2) zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte zu 2) sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten zu 2) aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zu 2) zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte zu 2) hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten zu 2) befürchtete Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten zu 2) vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 2) liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte zu 2) verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten zu 2) also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 I, II ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu 2) steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten zu 2) ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2014, IV ZR 90/13, zitiert nach juris). Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten zu 2) wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

(ff) Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz aller kausal aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden.

(3) Die Berufung des Klägers im Hinblick auf Freistellung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist teilweise begründet.

Dem Grunde nach steht dem Kläger der von ihm gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zu.

Der Höhe nach war ein Gegenstandswert im Verhältnis zur Beklagten zu 2) in Höhe von bis 19.000,00 € zu berücksichtigen (Kaufpreis zuzüglich 10% weiterer Schäden abzüglich Nutzungsentschädigung).

Darüber hinaus hat das Landgericht die Voraussetzung für die Geltendmachung einer höheren als der 1,3-fachen Gebühr zu Recht für nicht gegeben erachtet. Der Senat sieht keine Gründe für ein Überschreiten der Schwellengebühr nach der Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG. Die Sache ist weder mit besonderen Schwierigkeiten versehen, noch – trotz der umfangreichen Schriftsätze – besonders umfangreich. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers vertreten gerichtsbekannt zahlreiche Geschädigte im Zusammenhang mit der Dieselthematik, so dass sie ohne weiteres auf entsprechendes Vorwissen zurückgreifen konnten.

Der Anspruch besteht daher in Höhe von 1.100,51 €, nämlich einer 1,3-Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 RVG aus einem Geschäftswert in Höhe von bis 19.000,00 € zuzüglich Pauschale gemäß VV 7002 RVG von 20,00 € und Mehrwertsteuer von 19% gemäß VV 7800 RVG.

3. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

III.

101

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen. Die aufgeworfenen entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in einer sehr großen Anzahl von Rechtsstreitigkeiten von Bedeutung, die im gesamten Bundesgebiet anhängig sind und in den bislang veröffentlichten Entscheidungen unterschiedlich beurteilt werden.

102

Streitwert: 21.975,00 €