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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz im Anschluss an den Kauf des im Tenor bezeichneten Gebrauchtfahrzeugs der Marke VW in Anspruch, in dem ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189 der Norm EU5 eingebaut ist. Die Parteien haben im Wesentlichen darüber gestritten, ob der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Motor eine unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 aufweist, die Beklagte die Klägerin durch das   Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung ausgestatteten Motors vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat oder ob die Annahme eines Schadens wegen des im März 2017 aufgespielten Software-Updates ausgeschlossen ist.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.225,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus einem Betrag in Höhe von 25.640,00 EUR seit dem 26.05.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A 1.6. TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft;

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A 1.6. TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B durch die Beklagte resultieren;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug um Zug Leistung im Annahmeverzug befindet;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihr die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil (Bl. 230 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13.12.2019 (Bl. 243a GA) wegen der getroffenen Feststellungen, der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidungsbegründung im Einzelnen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Beklagte gestützt auf die Annahme einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 25.640,00 EUR nebst in Höhe von 4 % seit dem 26.05.2012 bis zum 15.07.2019 und Rechtshängigkeitszinsen seit dem 16.07.2019 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw abzüglich einer von der Klägerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung von 0,113 EUR für jeden bis zur Rückgabe des Fahrzeuges gemäß Tachostand über 23.078 km hinaus gefahrenen Kilometer, mindestens jedoch 6.922,27 EUR, sowie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.100,51 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen der Parteien.

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Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die landgerichtliche Berechnung der Nutzungsentschädigung und der zu ersetzenden vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

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• 17

  1.                     die Beklagte zu verurteilen, an sie über den vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Betrag hinausgehend einen Betrag von 2.117,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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• 19

  2.                     die Beklagte zu verurteilen, an sie über den vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Betrag hinausgehend die durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 463,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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              das landgerichtliche Urteil im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

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und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte sieht sich zur Zahlung von Schadensersatz nicht verpflichtet, beanstandet die Berechnung der Nutzungsentschädigung und den Ansatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

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Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs belief sich am 24.06.2020 (Schluss der mündlichen Verhandlung) unstreitig auf 90.153 km.

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II.

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Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind nach den hierfür maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat die Berufung der Beklagten in geringem Umfang, die der Klägerin keinen Erfolg.

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1. Die Berufung der Beklagten ist nur in geringem Umfang begründet.

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a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte der Klägerin aus vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB haftet. Mit dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors vom Typ EA 189 und der dazu gehörenden Motorsteuerung hat die Beklagte gegen die guten Sitten verstoßen und der Klägerin den aus dem Abschluss des Kaufvertrages vom 26.05.2015 resultierenden Schaden zu ersetzen (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte dem klägerischen Vortrag zur Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter in prozessual unzureichender Weise entgegen getreten und das Vorbringen daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Auch ihrem zweitinstanzlichen Vorbringen der Beklagten lässt sich eine - der Beklagten nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast obliegende (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962) - Darstellung zu den internen Entscheidungsabläufen zum Einsatz der unzulässigen Abschaltvorrichtung und den daran beteiligten Personen nicht entnehmen.

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Mit dem Landgericht ist der Senat ferner der Überzeugung (§ 286 ZPO), dass die Klägerin den Kaufvertrag vom 26.05.2012 in Kenntnis der im Fahrzeug verbauten illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte. Es entspricht schon der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts, dass einem Käufer nicht daran gelegen ist ein Fahrzeug zu erwerben, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).

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Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf (Rück-)Zahlung des gezahlten Kaufpreises gerichtete Anspruch der Klägerin unterliegt der Vorteilsausgleichung. Der Geschädigte muss sich bei der Schadensberechnung, ohne dass es hierfür einer Einrede des Schädigers bedarf, Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Die Bewertung der Gebrauchsvorteile richtet sich nach ihrem objektiven Wert und ist bei der Eigennutzung beweglicher Sachen nach der zeitanteiligen Wertminderung zu ermitteln (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962). Sie unterliegt der Schätzung nach § 287 ZPO und erfährt keine zeitliche Begrenzung durch einen etwaigen Annahmeverzug des Schädigers bei der Rückabwicklung (BGH, Urt. v. 25.10.1995 - VIII ZR 42/94, MDR 1996, 247; OLG Köln, Urt. v. 10.3.2020 - 4 U 219/19, juris; OLG Koblenz, Urt. v. 12.6.2019 - 5 U 1318/18, NJW 2019, 2237).

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Für Kraftfahrzeuge kann die mit der Abnutzung verbundene Wertminderung regelmäßig nach dem Teil des tatsächlich geleisteten Kaufpreises bestimmt werden, der sich laufleistungsbezogen aus dem Verhältnis der Nutzungsdauer durch den Rückgewährschuldner zur voraussichtlichen Restnutzungsdauer einer mangelfreien Sache ergibt (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; vgl. jedoch auch Urt. v. 2.7.1962 - VIII ZR 12/61, NJW 1962, 1909). Diese zunächst für die gewährleistungsrechtliche Rückabwicklung entwickelte Vorgehensweise führt bei üblicher Fahrzeugnutzung regelmäßig zu angemessenen Ergebnissen. Anhaltspunkte dafür, dass die laufleistungsbezogene Berechnung vorliegend nicht geeignet ist, die Wertminderung angemessen abzubilden, etwa weil die danach bestimmte Entschädigung zusammen mit dem aktuellen Verkehrswert des Fahrzeugs den täuschungsbedingt gezahlten Kaufpreis übersteigt, diese den tatsächlichen Wertverlust ganz erheblich unterschreitet oder eine nach Art und/oder Umfang atypische Nutzung vorliegt, sind weder konkret vorgetragen noch anderweitig naheliegend. Ohnehin realisiert sich bei einem Gebrauchtfahrzeug der Wertverlust zu einem nicht unerheblichen Teil bereits vor dem Erwerb durch den Geschädigten.

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Nach dieser Maßgabe ist die landgerichtliche Berechnung des Nutzungsvorteils nicht zu beanstanden, insbesondere entspricht die dort mit 250.000 km in Ansatz gebrachte Gesamtnutzungsdauer der Rechtsprechung des Senats für Fahrzeuge dieses Typs, dieser Klasse und Motorisierung (ebenso OLG Köln, Urt. v. 26.5.2020 - 4 U 188/19; OLG Hamm, Urt. v. 10.9.2019 - 13 U 149/18; OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.11.2019 - 17 U 146/19; OLG Koblenz Urt. v. 16.9.2019 - 12 U 61/19; vgl. auch BGH, Urt. v. 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, alle juris). Danach errechnet sich ein km-Betrag von (gerundet) 0,113 EUR für eine Nutzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von 90.153 km (abzüglich der Erwerb vor bereits erfolgten Laufleistung). Die zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts und des Senats zurückgelegte Strecke von 15.816 km führt damit zu einer um 586,56 EUR erhöhten Nutzungsentschädigung und einem in diesem Umfang verringerten Schadensersatzanspruch der Klägerin.

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b) Die Klägerin kann als getäuschte Käuferin gemäß § 849 BGB eine Verzinsung der von ihr geleisteten Kaufpreiszahlung beanspruchen. Die Vorschrift ist auf die täuschungsbedingte Hingabe von Geld anwendbar (BGH, Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, NJW 2008, 1084). Unerheblich ist dabei, wie der Geschädigte den Geldbetrag ohne den Fahrzeugerwerb verwandt hätte, und ebenso, ob und in welcher Höhe die vom Schädiger angebotene Gegenleistung, für deren Nutzung er im Zuge der Rückabwicklung - wie bereits ausgeführt - ohnehin ersatzpflichtig ist, werthaltig war. (ausführlich hierzu OLG Köln, Urt. v. 10.3.2020 - 4 U 219/19; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.3.2020 - 4 U 114/19, beide juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.1.2020 - 17 U 2/19, ZIP 2020, 674; OLG Oldenburg, Urt. v. 2.10.2019 - 5 U 47/19, juris; Klöhn, ZIP 2020, 341 (349); Staudinger, NJW 2020, 641 (645)). Die Kaufpreiszahlung beläuft sich nach den Feststellungen des Landgerichts auf 25.640,00 EUR und ist von der Klägerin in Höhe von 18.970,00 EUR durch Barzahlung und in Höhe weiterer 6.670,00 EUR durch Verrechnung mit dem ihr gegenüber der Verkäuferin zustehenden Kaufpreis aus der Veräußerung des PKW Nissan C erbracht worden.

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2. Die Berufung der Klägerin ist dagegen unbegründet.

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a) Erfolglos beansprucht die Klägerin unter abweichender Berechnung der anzurechnenden Nutzungsentschädigung eine weitergehende Erstattung der Kaufpreiszahlung. Für deren zutreffende Bezifferung kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

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b) Vergeblich wendet sich die Klägerin auch gegen die vom Landgericht für erstattungsfähig erkannte Höhe ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Angesichts der vorprozessual zunächst auf Teilnahme am Musterfeststellungsverfahren gerichteten Beratung durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestehen - entgegen der  Annahme der Beklagten - hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit einer Geschäftsgebühr keine Bedenken. Diese Kosten der Beauftragung belaufen sich bei einem Gegenstandswert von bis 19.000,00 EUR und einer 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer auf 1.100,51 EUR. Dabei bestimmt sich der Gegenstandswert gegenüber dem Schädiger nach dem Regulierungsbetrag, hier nach dem zu erstattenden Kaufpreis abzüglich des zum Zeitpunkt der Mandatierung aufgelaufenen Nutzungswertersatzes. Die hierzu vom Landgericht vorgenommene Bezifferung stellt die Berufung nicht in Frage. Im Übrigen rechtfertigen weder die Bedeutung der Angelegenheit für die Klägerin noch Umfang oder Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit einen höheren Gebührensatz. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Zulassung der Revision bleibt unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962) insoweit veranlasst, als aufgrund der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur Frage einer Verzinsung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB nach § 849 BGB die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.

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Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren: 20.835,00 EUR