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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 05.06.2015 (Bl. 17 ff. d.A.) zu einem Kaufpreis in Höhe von 60.500,- € von der Beklagten das von dieser produzierte Kraftfahrzeug der Marke Mercedes Benz Typ A mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B. Den Erwerb des Kraftfahrzeuges finanzierte der Kläger über ein inzwischen vollständig zurückgeführtes Darlehen der Mercedes-Benz Bank AG, durch das dem Kläger Gesamtkreditkosten in Höhe von 3.739,55 € entstanden.

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Das vom Kläger erworbene Kraftfahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und produzierten Dieselmotor des Typs OM651 ausgestattet. Der Kläger nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit unter Verweis auf ein unstreitig von der Beklagten eingesetztes „Thermofenster“ auf Schadensersatz in Höhe des von ihr aufgewandten Kaufpreises abzüglich einer noch zu bestimmenden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges, Verzugszinsen hierauf seit dem 01.07.2017, Ersatz der Gesamtkreditkosten sowie auf Ersatz seiner außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 238 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Mit am 11.03.2020 verkündetem Urteil, dem Kläger zugestellt am 13.03.2020, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 155 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Der Kläger greift mit der am 14.04.2020 eingegangenen und nach entsprechender Fristverlängerung unter dem 05.06.2020 begründeten Berufung das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichens Vorbringens an.

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ER beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Aachen vom 11.03.2020, Az. 8 O 243/19, aufzuheben und wie folgt zu erkennen:

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1.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 60.500,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.07.2017 zu zahlen, abzüglich einer noch näher zu bestimmenden Nutzungsentschädigung pro durch den Kläger gefahrenem Kilometer, Zug-um-Zug gegen Herausgabe des KFZ Mercedes Benz Typ A mit der Fahrgestellnummer B.

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2.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.739,55 € zu zahlen.

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3.              Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet.

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4.              Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 989,13 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückweisen.

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Mit Beschluss vom 10.07.2020 (Bl. 281 ff. d.A.) hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen und ihr hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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1.              Die Berufung des Klägers unterliegt der Zurückweisung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordern und eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht veranlasst ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 4 ZPO).

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2.              Der Kläger ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senates vom 10.07.2020 (Bl. 281 ff. d.A.), auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und an dem der Senat ausdrücklich festhält, hingewiesen worden. Dort heißt es:

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„2.              Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auch der Senat geht davon aus, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 60.500,- € abzüglich einer noch zu bestimmenden Nutzungsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 24.986,- € seit dem 01.07.2017 Zug um Zug gegen Übereignung des vom Kläger von der Beklagten am 05.06.2016 erworbenen, von der Beklagten produzierten Kraftfahrzeuges der Marke Mercedes-Benz Typ A sowie auf Zahlung eines weiteren Geldbetrages in Höhe von 3.739,55 € hat. Die Beklagte befindet sich dementsprechend hinsichtlich der Rücknahme des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges auch nicht in Annahmeverzug und ist nicht verpflichtet, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 989,13 € freizustellen.

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Der in der Hauptsache geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt dabei weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus §§ 433, 434, 437 Abs. 1, 440, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB, denn auch auf Grundlage des Vorbringens des Klägers kann weder angenommen werden, dass die Beklagte dem Kläger vorsätzlich in sittenwidriger Weise einen Schaden zugefügt hätte, noch dass sie ihm arglistig einen Mangel des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges verschwiegen hätte.

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a.              Sittenwidrig ist nur ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668 ff., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 ff., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 ff., Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550 ff., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.10.2987 – II ZR 9/87, BGHZ 102, 68 ff., Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, a.a.O., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, a.a.O., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, a.a.O. ). Bei Anlegung dieses Maßstabes ist aber nicht anzunehmen, dass die Beklagte dem Kläger vorsätzlich sittenwidrig einen Schaden zugefügt hätte. Zwar ist unstreitig, dass der in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug verbaute Motor mit einer sogenannten Thermofenster-Software ausgestattet ist. Voraussetzung für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wäre aber, dass die Inverkehrbringung eines mit der Thermofenster-Software ausgestatteten Kraftfahrzeuges besonders verwerflich wäre und sich daher als objektiv sittenwidrige Schädigung im vorstehend definierten Sinne darstellt. Das kann indessen nicht ohne weiteres angenommen werden. Anders als eine Prüfstandbetrieb-Software dient die Thermofenster-Software nicht offensichtlich der manipulativen Überlistung gerade des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung (vgl. die nicht veröffentlichten Senatsbeschlüsse vom 22.07.2019 – 16 U 141/18 – und vom 12.08.2019 – 16 U 25/19). Der Einsatz der Thermofenster-Software zielt nämlich nicht auf die Abweichungen der Werte des Prüf- zu denen des Fahrbetriebes und wird – zumindest auch – mit dem Motor- beziehungsweise dem Bauteilschutz gerechtfertigt.

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Jedenfalls fehlt es aber an den subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung, denn der auch insoweit darlegungspflichtige Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich handelten und der Beklagten dies entsprechend § 31 BGB zugerechnet werden kann. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei der streitgegenständlichen Thermofenster-Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, lässt sich hieraus nämlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit schlussfolgern, dass die Organe der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine solche zu verwenden (vgl. OLG Köln, a.a.O.; LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/1, zitiert nach juris; LG Stuttgart, Urteil vom 25.07.2019 – 30 O 34/19, zitiert nach juris; siehe auch allgemein BGH, Urteil vom 15.09.1999 – I ZR 98/97, NJW-RR 2000, 393 ff.). Dabei ist maßgeblich, dass die Thermofenster-Software – insoweit gerade anders als die im Motor EA 189 zum Einsatz gekommene Software – nicht nur auf dem Prüfstand die Abgassteuerung beeinflusst und somit nicht vordergründig den Zweck hat, die tatsächlichen Abgaswerte auf dem Prüfstand zur Erwirkung der erforderlichen Typengenehmigung gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt zu verschleiern. Dies spricht aber dafür, dass den Organen der Beklagten nicht zwingend bewusst gewesen sein muss, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln könnte, denn in diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass entweder versucht worden wäre, den Einsatz dieser Software zu verbergen, oder diese überhaupt nur unter Prüfbedingungen eingesetzt worden wäre. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ist es vielmehr ohne weiteres denkbar, dass die Organe der Beklagten jedenfalls davon ausgingen, dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

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Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19, MDR 2020, 429 f.) konkretisiert hat, welche Anforderungen an das Vorbringen zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als Sachmangel im Sinne des Kaufrechts zu stellen sind. Die vom Bundesgerichtshof hierbei aufgestellten Grundsätze sind auf die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob der Kläger eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte ausreichend substantiiert hat, nicht übertragbar, denn für die Herstellerhaftung nach § 826 BGB ist nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung an sich maßgeblich, sondern das Erschleichen der Typenzulassung durch die Verheimlichung der die Werte auf dem Prüfstand verringernden Softwaremanipulation. Zur Substantiierung dieser Umstände reicht es aber eben gerade nicht aus, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs OM 651 eingebaut ist, der mit einer Thermofenster-Software ausgestattet ist.

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b.              Vor diesem Hintergrund kann aber auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte den Kläger über das Vorhandensein eines Sachmangels im Sinne von § 434 BGB bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages entsprechend § 438 Abs. 3 S. 1 BGB arglistig getäuscht hätte, was aber mit Blick auf den Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist für Ansprüche wegen eines Sachmangels gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB und die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte vorliegend entsprechend der Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil für die Annahme eines durchsetzbaren Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte zwingend erforderlich wäre.“

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3.              Weder die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 29.07.2020 noch in seiner Stellungnahme vom 05.08.2020 vermögen eine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 10.07.2020 dargelegt, kommt es vorliegend nicht streitentscheidend darauf an, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Maßgeblich ist vielmehr, dass – anders als bei einer Prüfstandsbetriebssoftware – aus dem bloßen Vorhandensein einer Thermofenster-Software nicht auf den für einen möglichen Schadensersatz erforderlichen Vorsatz der Organe der Beklagten bezüglich einer sittenwidrigen Schädigung der Käufer der mit der Thermofenster-Software ausgestatteten Kraftfahrzeuge geschlossen werden kann. Der Kläger weist zwar zutreffend daraufhin, dass die Beklagte insoweit hinsichtlich ihrer internen Abläufe und Prozesse eine sekundäre Darlegungslast treffen könnte. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass zunächst der Kläger als Anspruchssteller hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Organe der Beklagten vom Vorhandensein einer zulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff.). Das ist indessen unverändert nicht der Fall. Mit Urteilen vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – (a.a.O.) und vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20, BeckRS 2020, 19146 Rz. 11 ff. hat der Bundesgerichtshof im Übrigen auch klargestellt, dass – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – selbst bei Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB ausscheidet, da es sich bei den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift handelt.

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4.              Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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5.              Der Streitwert erster Instanz ist unzutreffend festgesetzt und dementsprechend von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG zu berichtigen. Der Streitwert wird insoweit für das Verfahren erster Instanz und das Berufungsverfahren einheitlich auf bis 65.000,- € festgesetzt.