1

G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 17.05.2011 zu einem Kaufpreis in Höhe von 22.470,- €, den der Kläger über ein bereits vollständig zurückgeführtes Darlehen bei Finanzierungskosten in Höhe von insgesamt 1.575,14 € finanziert hat, den gebrauchten Personenkraftwagen der Marke Volkswagen Typ A 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B, mit einer seinerzeitigen Laufleistung von 9.731 Kilometern. Das vom Kläger erworbene Kraftfahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und produzierten Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Nachdem bekannt wurde, dass die Beklagte in den Dieselmotoren des Typs EA 189 eine Software einsetzt, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert, gab das Kraftfahrt-Bundesamt Anfang Juni des Jahres 2016 ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update frei, das in der Folgezeit auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde.

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Mit der der Beklagten am 25.01.2019 zugestellten Klage nimmt der Kläger die Beklagte nunmehr unter Verweis auf die in dem von ihm erworbenen Kraftfahrzeug zum Einsatz kommende Motorsteuerungssoftware auf Schadensersatz in Anspruch.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 416 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Mit am 05.12.2019 verkündetem Urteil, beiden Parteien zugestellt am 11.12.2019, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 12.137,76 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2019 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des vorbezeichneten Kraftfahrzeuges nebst Zubehör sowie Zinse in Höhe von vier Prozent aus einem Betrag von 10.000,- € seit dem 01.06.2011, aus einem Betrag in Höhe von 128,62 € seit dem 01.06.2011, aus jeweils 128,62 € zum 1. eines jeden folgenden Monats beginnend ab dem 01.07.2011 bis einschließlich zum 01.05.2011 und aus einem Betrag in Höhe von 8.000,- € seit dem 01.05.2015 jeweils bis zum 25.01.2019. Zudem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,  den Kläger von den durch die vorgerichtliche Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € freizustellen. Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass der Klageantrag zu 1. In Höhe von 1.662,40 € in der Hauptsache erledigt sei und sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Kraftfahrzeuges in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 253 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Der Kläger begehrt mit der am 23.12.2019 eingegangenen und nach Verlängerung der entsprechenden Frist am 12.02.2020 begründeten Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 869,89 € sowie die Feststellung, dass der Anspruch gegen die Beklagte aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt. Er meint, die Höhe der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei auf Grundlage des vollständigen Bruttokaufpreises in Höhe von 22.470,- € bei Ansatz einer 2,0 Geschäftsgebühr zu errechnen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung hafte, zulässig.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 05.12.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 10 O 521/18 –

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1.               die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.045,14 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke VW vom Typ A 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 11.127,36 €,

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2.               die Beklagte zu verurteilen, an ihn,

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       Zinsen in Höhe von vier Prozent aus einem Betrag in Höhe vn 10.000,- € seit dem 01.06.2011, sowie

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       Zinsen in Höhe von vier Prozent aus einem Betrag in Höhe von 128,62 € seit dem 01.06.2011,

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       jeweils weitere Zinsen in Höhe von vier Prozent aus jeweils 128,62 € zum 01. Eines jeden Monats beginnend ab 01.07.2011 bis einschließlich 01.05.2015 sowie

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       Zinsen in Höhe von vier Prozent aus einem Betrag in Höhe von 8.000,- € seit dem 01.05.2015

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jeweils bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

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3.               hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren,

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4.               festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,

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5.               festzustellen, dass er in Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

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6.               die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.899,24 € freizustellen,

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sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 05.12.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, 10 O 521/18, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,

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sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Die Beklagte greift mit der am 08.01.2020 eingegangenen und nach Verlängerung der entsprechenden Frist unter dem 29.01.2020 begründete Berufung das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichens Vorbringens an.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang geringfügigen Erfolg und sind im Übrigen unbegründet.

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1.              Auch nach Auffassung des Senates hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm aufgewandten Kaufpreises in Höhe von 22.470,- € zuzüglich der Finanzierungskosten in Höhe von 1.575,14 € und abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.444,51 € Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens nebst Zubehör, denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962). Insoweit ist auch der Antrag auf Feststellung des Beruhens des Anspruchs auf einer deliktischen Handlung der Beklagten zulässig und begründet. Zutreffend hat das Landgericht auf den entsprechenden Antrag zudem festgestellt, dass sich der Rechtsstreit durch die zwischenzeitliche weitere Nutzung teilweise erledigt hat und zwar unter Berücksichtigung der aktuellen Laufleistung nunmehr in einer Höhe von 1.566,48 €.

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a.              Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668 ff., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 ff., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 ff., Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550 ff., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.10.1987 – II ZR 9/87, BGHZ 102, 68 ff., Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, a.a.O., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, a.a.O., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, a.a.O.).

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Bei Anlegung dieses Maßstabes fällt der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten zurechenbar zur Last, da der mit einem von der Beklagten produzierten und vertriebenen Motor ausgestattete Personenkraftwagen, den der Kläger am 20.12.2011 erworben hat, mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet war, die im Betriebsmodus 1 auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote als im Betriebsmodus 0 im Straßenverkehr führte und deren Einsatz die Beklagte weder bei Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug noch im Rahmen des Vertriebs offengelegt hat. Das damit als sittenwidrig einzustufende und vorsätzliche Verhalten ist der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und die Inverkehrgabe der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts werden von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.

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b.              Der Kläger hat den geltend gemachten Schaden schon durch den Erwerb des mit der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs erlitten.

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Dabei kann offen bleiben, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte, welchen Wert es nunmehr hat sowie ob es eine negative Entwicklung des Verkehrswertes von Diesel-Fahrzeugen gibt und worauf diese gegebenenfalls zurückzuführen ist. Ebenso bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der Kläger ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollte und ob das von ihm erworbene Kraftfahrzeug auch mit der von der Beklagten eingesetzten Software diesen Erwartungen gerecht wird.

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Der Schaden des Klägers ist nach Auffassung des Senates bereits im Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Fahrzeugs zu sehen, da dieses infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des von ihm erworbenen Personenkraftwagen zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des vom Kläger erworbenen Personenkraftwagens auswirkte (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f.). In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die gegebenenfalls zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge geführt haben, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles nicht relevant, da der Kläger als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung einer Wertdifferenz (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). Ausschlaggebend ist für den Anspruch auf Rückabwicklung allein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software erforderte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.).

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Der dem Kläger insoweit entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Wie es die Beklagte selbst annimmt, kann nämlich, wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden bereits dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579 ff., Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; Heese, Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Kraftfahrzeuge, NJW 2019, 257 ff., 260, m.w.N.). Die für den Kläger nicht voll brauchbare Leistung ist vorliegend aber schon darin zu sehen, dass das von der Beklagten produzierte Fahrzeug bei Erwerb aufgrund der eingesetzten Software zur Motorsteuerung von einer Stilllegung bedroht war. Entsprechend der Rechtsprechung zum Entstehen des Schadens bereits durch den Erwerb kommt es auch nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine spätere Einwirkung der Beklagten von zumindest einem maßgeblichen Mangel befreit wurde, sondern allein auf die bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger bestehende Mangelhaftigkeit. Dem entspricht es, dass § 826 BGB auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten schützt, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

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c.              Die Beklagte hat den nach den vorstehenden Erwägungen eingetretenen Vermögensschaden auch verursacht. Hätte sie die Motoren des Typs EA 189 nicht mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüstet, hätte der Kläger den streitgegenständlichen Personenkraftwagen nicht mit dieser erwerben können.

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Das Vorgehen der Beklagten, die mit dieser Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

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Auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots ist keine andere Betrachtungsweise angezeigt. Wie bereits dargelegt, ist schon das Inverkehrbringen der mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in der Vorstellung, dass diese in Fahrzeuge eingebaut werden würden und diese Fahrzeuge dann ahnungslosen Kunden veräußert werden würden, sittenwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt auch in der Vermeidung gerade solcher Schäden, wie ihn der Kläger erlitten hat (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist nochmals klarzustellen, dass es nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung der Grenzwerte der Euro-5-Norm im Alltagsbetrieb oder ähnliche Vorstellungen des Klägers als Käufe ankommt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Personenkraftwagens, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne Manipulationen erwirkt wurde und dass es dementsprechend keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung gibt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Aufgrund des feststehenden Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger zur Nutzung im Straßenverkehr ist aber auch nach Ansicht des Senates mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls diese Vorstellung hatte. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815 ff.) verweist, rechtfertigt dies eine andere Betrachtungsweise nach Auffassung des Senates nicht. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat hierzu (Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23094) folgendes ausgeführt:

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„Dabei soll nicht bezweifelt werden, dass im Einzelfall auch im Rahmen des § 826 BGB eine als zu weitgehend empfundene, nur durch das Merkmal der Adäquanz gefilterte Schadenszurechnung der Ergebniskorrektur durch Schutzzweckerwägungen bedarf; insoweit kann sich dieselbe Handlung bestimmten Geschädigten gegenüber als sittenwidrig darstellen, anderen gegenüber nicht (BGH, Urt. vom 11.11.1985 – II ZR 109/84 –Juris Rn. 15 f.). Diese Überlegungen passen indessen auf die vorliegende Konstellation nicht. Nach Ansicht des Senates verengt jene Argumentation des OLG Braunschweig, die im vorliegenden Kontext auf den fehlenden Individualschutz der EU-Vorschriften abzielt, den Blick zu sehr. Der Schwerpunkt des Unwerturteils im Sinne des § 826 BGB resultiert nicht aus dem Verstoß gegen die Verordnung VO (EG) 715/2007, sondern vielmehr aus dem vorsätzlichen Inverkehrbringen eines mangelhaften Fahrzeugs und der damit verbundenen massenhaften Täuschung der Käufer aus Gewinnstreben. Die Mangelhaftigkeit des Motors führte dazu, dass dem Käufer behördliche Maßnahmen drohten, wenn er nicht an einer […] Nachbesserungsmaßnahme teilnahm. Damit ist unabhängig von den durch die VO (EG) 715/2007 geschützten Zielen und Umweltbelangen auch der Rechtskreis eines Käufers unmittelbar betroffen (wie hier OLG Koblenz, Urt. vom 12.06.2019 – 5 U 1318718 – juris Rn. 98; OLG Karlsruhe, Beschl. vom 5.3.2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 40 f.). Das gilt, […], auch für einen Käufer, der den Pkw nach der Erstzulassung als Gebrauchtwagen von einem Dritten kauft.“

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Dem schließt sich der Senat an.

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d.              Bei der Schadensberechnung hat – wie das Landgericht grundsätzlich zutreffend angenommen hat – eine Anrechnung der Nutzungsvorteile zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020- VI ZR 252/19, zitiert nach juris). Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs des Käufers aus § 826 BGB, der durch sittenwidriges – einer arglistigen Täuschung nicht nachstehendes (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, NJW-RR 2019, 984 ff.) – Vorgehen zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst wurde, orientiert sich an demjenigen der culpa in contrahendo und ist prinzipiell auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1987 – V ZR 153/86, NJW-RR 1988, 328 ff.; Förster, in: BeckOK BGB, 52. Edition, Stand: 01.11.2019, § 826, Rdnr. 59; Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch,79. Auflage, § 826, Rdnr. 15). Der Geschädigte ist daher so zu stellen, wie er ohne die Schädigungshandlung gestanden hätte (BGH, Beschluss vom 02.11. 2000 – III ZB 55/99, BGHZ 145, 376 ff.; Förster, a.a.O.). Dazu gehört die Möglichkeit des Geschädigten, einen an sich ungewollten, täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrag aufzulösen. Wird der geschädigte Käufer durch einen Dritten zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst, steht ihm – sofern er, wovon hier auszugehen ist, den Kaufvertrag bei Aufklärung über den Einbau der Manipulationssoftware nicht geschlossen hätte – im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags zu, was bedeutet, dass ein Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, NJW 2004, 2971 ff., Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 ff). Alternativ könnte der Käufer an dem abgeschlossenen, für ihn nachteiligen Vertrag festhalten und den täuschungsbedingten Mehraufwand ersetzt verlangen, das heißt ihm wäre dasjenige zu ersetzen, was er – mit Blick auf die tatsächlichen Umstände – zu viel geleistet hat (Förster a.a.O.).

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Der Kläger hat sich für die erstgenannte Alternative entschieden und kann danach vorliegend den gezahlten Kaufpreis erstattet verlangen gegen Rückgabe des erlangten Fahrzeuges und gegen Anrechnung der ihm durch den Vertragsschluss zugeflossenen Vorteile.

43

Auch soweit das Landgericht vorliegend die voraussichtliche Gesamtlaufleistung entsprechend § 287 ZPO auf 300.000 Kilometer geschätzt hat, begegnet dies keinen Bedenken. Die vom Landgericht angenommene und vorliegend auch vom Senat für zutreffend erachtete Gesamtlaufleistung hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen mit 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzugeben ist (vgl. beispielhaft OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09, a.a.O.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, a.a.O.; sowie die Übersicht bei Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnr. 261). Bei Berücksichtigung eines Kilometerstandes von 9.731 Kilometern bei Erwerb des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges sowie einer Laufleistung von 160.759 Kilometern im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz ergibt sich dementsprechend ein im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.444,51 € (= Kaufpreis 22.470,- € : 290.269 Kilometer Restlaufleistung bei Erwerb x 160.759 gefahrene Kilometer).

44

e.               Auf den entsprechenden Feststellungsantrag des Klägers ist daher auch festzustellen, dass der Anspruch auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Klägerin beruht. Dabei folgt das entsprechende Feststellungsinteresse des Klägers entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits daraus, dass entsprechende Ansprüche durch zahlreiche Rechtsvorschriften und insbesondere auch durch das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB privilegiert werden. Ob der Beklagten dabei eine aufrechenbare Gegenforderung bereits zum jetzigen Zeitpunkt zusteht oder sie sich einer solchen jedenfalls berühmt, ist ohne Belang, denn der Sinn des Antrages auf Feststellung des Rechtsgrundes der zuerkannten Anspruchs liegt schon aus Gründen der Prozessökonomie nicht nur darin, eine bereits erklärte oder sich abzeichnende Aufrechnung abwehren zu können, sondern eine solche auch für die Zukunft auszuschließen.

45

2.              Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsforderungen stehen dem Kläger aus den von der Vorinstanz ausgeführten Gründen, denen sich der Senat anschließt, im Wesentlichen zu.

46

Insbesondere hat der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag in Höhe von vier Prozent bereits seit dem Erwerb desselben beziehungsweise ab dem Zeitpunkt, in dem die entsprechenden Geldbeträge vom Kläger tatsächlich im Rahmen der Finanzierung des Kaufpreises aufgewandt wurden, bis zur Rechtshängigkeit aus § 849 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06 , NJW 2008, 1084 ff.) liegt die Entziehung einer Sache im Sinne dieser Vorschrift auch vor, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überlassung eines Geldbetrages bestimmt wird, wie es bei der Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger der Fall ist. Dass der Kläger als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihr überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, wird bereits durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen von dem von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis berücksichtigt.

47

Der Senat geht hierbei allerdings unter Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass der aus § 849 BGB folgende Zinsanspruch nur den Betrag erfasst, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile als Schaden im Sinne von § 249 BGB verbleibt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 849 BGB spricht, wonach Zinsen lediglich auf den zu ersetzenden Betrag geschuldet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Fahrzeugs zu einer fortlaufenden Reduzierung des Schadens während der Gebrauchszeit führt. § 849 BGB soll jedoch nach allgemeiner Auffassung lediglich zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten eine pauschale Nutzungsentschädigung durch Verzinsung des Ersatzanspruchs gewähren (vgl. nur Palandt – Sprau, 79. Auflage, § 849, Rdnr. 1). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Kläger Ersatz dafür gewährt werden soll, dass er infolge der Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug mit seinem Geld nicht anderweitig wirtschaften konnte. Bei Berücksichtigung der Differenztheorie konnte der Kläger aber nicht etwa mit dem gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis nicht anderweitig wirtschaften, sondern nur mit dem Betrag, der nach Berücksichtigung des zugleich erlangten Gebrauchsvorteils verbleibt, da er den restlichen Betrag bei Wegfall des schädigenden Ereignisses für die Ermöglichung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs hätte aufwenden müssen.

48

3.              Da der Kläger entsprechend der vorstehenden Ausführungen einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat, hat er zugleich einen Anspruch auf Freistellung von den durch die außerprozessuale Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB, da es sich hierbei um Kosten einer adäquaten Rechtsverfolgung handelt.

49

Soweit die Beklagte hierzu darauf hinweist, dass die außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht erforderlich gewesen sei, da sie bekanntermaßen nicht zur Abgabe eines außergerichtlichen Anerkenntnisses in gleichgelagerten Fällen bereit sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen ist nicht konkret dargelegt, dass gerade der Kläger und ihre Prozessbevollmächtigen gewusst haben, dass die Beklagte grundsätzlich ohne gerichtliches Verfahren nicht leistungs- und verhandlungsbereit ist. Zum anderen ist aus der maßgeblichen Sicht zu Beginn des Jahres 2018 noch nicht festzustellen, dass mit der erforderlichen Sicherheit von einer gefestigten, gleichförmigen Praxis der Beklagten ausgegangen werden konnte. Dabei ist zu bedenken, dass der Anspruchssteller sich ohne außergerichtliche Leistungsaufforderung mit Blick auf § 93 ZPO einem erheblichen Kostenrisiko aussetzt. Eine außergerichtliche Leistungsaufforderung kann daher im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB lediglich dann nicht erforderlich sein, wenn die fehlende Leistungsbereitschaft des Schuldners gleichsam sicher feststeht, was jedenfalls für den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt im Rahmen einer ex-ante-Beurteilung nicht anzunehmen ist.

50

Der Senat geht allerdings davon aus, dass der Aufwand der anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers in dieser Angelegenheit mit einer 1,3 Geschäftsgebühr ausreichend ausgeglichen ist, da der vorliegende Fall weder in seinem Umfang noch in seiner tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität den Ansatz einer höheren Gebühr rechtfertigt. Zudem errechnet sich die Höhe der berechtigterweise angefallenen Rechtsanwaltskosten lediglich aus dem tatsächlichen seinerzeitigen Gegenstandswert und somit aus der Differenz zwischen dem vom Kläger anlässlich des Erwerbes des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges aufgewandten Kosten abzüglich der damals zu berücksichtigenden Nutzungsentschädigung, da diese dem Anspruch des Klägers nicht etwa als selbständiger, lediglich aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten gegenüber steht, sondern im Wege der Vorteilsausgleichung unmittelbar schadensmindernd wirkt.

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4.               Die Beklagte befindet sich zudem entsprechend der Ausführungen im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Gläubigerverzug gemäß §§ 293, 295 S. 2 BGB, denn der leistungsfähige und -bereite Kläger hat die Beklagte bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 26.04.2018 (Anlage K29, Anlagenheft) zur Erfüllung der dort geltend gemachten Ansprüche Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges gefordert. Die Beklagte weist zwar zurecht darauf hin, dass bei einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung bezüglich der Gegenleistung jedenfalls nicht eintritt, wenn der Gläubiger wie vorliegend eine deutlich zu hohe Leistung fordert (vgl. nur BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04 –, BGHZ 163, 381 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06 –, NJW 2008, 925 ff.; Palandt – Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage, § 298, Rdnr. 2). Auch wenn der Kläger mit Schreiben vom 26.04.2018 die Zahlung eines Betrages in Höhe von 22.470,- € und damit deutlich mehr, als ihm tatsächlich zusteht, gefordert hat, bestand aber jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz Annahmeverzug, denn im gerichtlichen Verfahren hat der Kläger zuletzt nur noch die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 12.917,78 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges verlangt, der somit nur noch unerheblich über dem ihm tatsächlich zustehenden Betrag lag.

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5.              Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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6.              Die Revision war lediglich im Hinblick auf die vom Kläger begehrten Zinsen nach § 849 BGB zuzulassen. Sämtliche weiteren streitentscheidenden Rechtsfragen, insbesondere die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, die Schadensberechnung und die Anrechenbarkeit der Gebrauchsvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung sind durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962) höchstrichterlich geklärt.

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Streitwert:

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Berufung des Klägers:	bis 2.000,-  €
Berufung der Beklagten:	bis 14.000,- €
Gesamt:	bis 16.000,- €