Oberlandesgericht Köln, 16 U 240/19

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises für den von ihr am 17.05.2013 bei einem Vertragshändler erworbenen und von der Beklagten produzierten VW A VI 1,6 TDI in Anspruch. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist ein Dieselmotor vom Typ EA 189, dessen Software den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand optimiert.

Das Fahrzeug wies bei dem Erwerb der Klägerin einen Kilometerstand von 36.999 auf. Auf den Kaufpreis von 14.990 € leistet die Klägerin eine Anzahlung in Höhe von 6.000 €. Für die – zwischenzeitlich abgeschlossene – Finanzierung des Rest-Kaufpreises bei der Volkswagen Bank GmbH fielen Finanzierungskosten in Höhe von 1.270,64 € an. Am 06.05.2020 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 191.147 km. Die Klägerin lässt sich für die von ihr mit dem Fahrzeug zurückgelegte Fahrtstrecke einen angemessenen Gebrauchsvorteil anrechnen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin grundsätzlich nach § 826 BGB als begründet angesehen und der Klage im Wesentlichen stattgegeben; wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe zu Unrecht einen Zinsanspruch nach § 849 BGB verneint.

Die Klägerin beantragt,

das am 23.09.2019 zu 3 O 165/19 verkündete Urteil des LG Köln teilweise abzuändern und die Beklagte zusätzlich zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 4 % aus der Anzahlung in Höhe von 6.000 € seit dem 17.05.2013 sowie aus den Zahlungen auf das Darlehen C bei der Volkswagen Bank GmbH ab dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt, jeweils bis zum 03.12.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

sowie

das am 23.09.2019 verkündete Urteil des LG Köln, Az. 3 O 165/19 teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie in Bezug auf die Hauptforderung lediglich Zahlung aus der Finanzierung in Höhe von 7.474,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 beantragt und die Hauptforderung im Übrigen für erledigt erklärt.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung zahlreiche Rechtsverletzungen des Landgerichts. Insbesondere habe dieses zu Unrecht die Voraussetzungen der sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB bejaht, das mit der Finanzierung erworbene „verbriefte Rückgaberecht“ der Klägerin übersehen und den Gebrauchsvorteil-Abzug fehlerhaft berechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Von den beidseits zulässigen Berufungen hat allein die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die der Beklagten insgesamt nicht begründet ist.

I. Im Einzelnen zu den berufungsgegenständlichen Forderungen:

1. Auch nach Auffassung des Senates hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch aus den §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm aufgewandten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übereignung des von ihr erworbenen Personenkraftwagens, denn die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt (vgl. insoweit auch das grundlegende Urteil des BGH vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris).

a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03 –, NJW 2004, 2668 ff., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12 – , NJW-RR 2013, 1448 ff., Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12 –, NJW 2014, 1380 ff., Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11 –, NJW-RR 2013, 550 ff.-, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12 –, NJW 2014, 383 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.10.1987 – II ZR 9/87 –, BGHZ 102, 68 ff., Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03 –, a.a.O., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12 –, a.a.O., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12 –, a.a.O. ).

Bei Anlegung dieses Maßstabes fällt der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten zurechenbar zur Last, da der von ihr produzierte und vertriebene Motor, der in dem von der Klägerin am 17.05.2013 erworbenen Personenkraftwagen eingebaut war, mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet war, die im Betriebsmodus 1 auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote als im Betriebsmodus 0 im Straßenverkehr führte und deren Einsatz die Beklagte weder bei Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug noch im Rahmen des Vertriebs offengelegt hat. Bereits mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge ist hierin nämlich ein gravierender Mangel der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge zu sehen, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge handelt. Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 den Vertragshändlern der Beklagten gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und zur Überzeugung des Senats auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne jeglichen Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden. Aus der Verheimlichung des Einsatzes der Software sowohl gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt und den übrigen beteiligten Stellen als auch gegenüber den potentiellen Kunden ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Fahrzeugkäufer ein Fahrzeug, das derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet war, nicht ohne weiteres erwerben würden. Dabei sind andere Gründe für den Einsatz der Software zur Motorsteuerung als eine Kostensenkung und eine damit verbundene Gewinnmaximierung nicht erkennbar. Insbesondere erschließt es sich nicht, warum die Beklagte trotz des Risikos des Verlustes der Zulassung für den streitgegenständlichen Motorentyp sowie strafrechtlicher Verfolgung eine solche Software in ihren Motoren installiert haben sollte, ohne dass sie sich hiervon einen besonderen Nutzen versprochen hätte. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel, nämlich die Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie der potentiellen Kunden in einer immensen Zahl von Fällen, ist dieses Verhalten auch als besonders verwerflich anzusehen. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass Gewinnstreben im Wirtschaftsleben nicht verwerflich sei und der Vorwurf der Sittenwidrigkeit die Haftung aus § 826 BGB auf alle Fälle eines mangelhaften Verkaufsgegenstands ausdehnen würde, verkennt sie, dass sie den maßgeblichen Mangel der von ihr produzierten Fahrzeuge bewusst herbeigeführt und sodann vor staatlichen Stellen verschleiert hat, um zum Zwecke der Gewinnerzielung in großem Umfang Fahrzeuge zu verkaufen, welche als besonders umweltfreundlich gelten und beworben werden sollten. Dies ist mit dem Fall des vereinzelten Verkaufs einer als mangelhaft erkannten Sache nicht zu vergleichen, sondern geht in seinem Unrechtsgehalt weit darüber hinaus.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin den streitgegenständlichen Personenkraftwagen nicht von der Beklagten selbst, sondern von einem Kraftfahrzeughändler erworben hat, denn ein als sittenwidrig zu bewertender Verstoß gegen die Rechts- und Sittenordnung kann nicht nur in der bereits nach § 123 BGB rechtlich missbilligten Täuschung des eigenen Vertragspartners oder eines später hinzutretenden Dritten liegen. Auch bei einer sogenannten Kettenveräußerung kann anerkanntermaßen unter bestimmten Voraussetzungen eine sittenwidrige Schädigung des Letztkäufers durch den Erstverkäufer anzunehmen sein (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1996 – 27 U 152/96 –, NJW 1997, 2121 f.; OLG München, Urteil vom 20.08.1999 – 14 U 860/98 –, DAR 1999, 506; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.04.2005 – 8 U 3720/04 –, DAR 2005, 630 f.; OLG Braunschweig, Urteil vom 13.04.2006 – 8 U 29/05 –, NJW 2007, 609 f.). Zwar liegt der Verstoß gegen die für das Sittenwidrigkeitsurteil maßgebenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung hier weder bereits in der Veräußerung einer mangelhaften Sache als solcher noch in einem diesbezüglichen Gewinnstreben des Erstverkäufers. Jedenfalls dann, wenn der Erstverkäufer eine Weiterveräußerung des verkauften Personenkraftwagen durch den Ersterwerber ernsthaft in Betracht gezogen und einschließlich der damit verbundenen Vermögensnachteile beim Zweit- oder Dritterwerber billigend in Kauf genommen hat, sind auch ohne unmittelbaren Kontakt zwischen Erstverkäufer und Letzterwerber die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung anzunehmen (vgl. OLG Braunschweig a.a.O.). So liegt der Fall aber auch hier, denn die Beklagte produziert die mit der streitgegenständlichen Software ausgestatteten Motoren gerade mit dem Zweck, diese in die von ihr selbst oder ihren Konzerngesellschaften zur anschließenden Veräußerung hergestellten Fahrzeuge einzubauen. Für die Beklage stand daher sogar fest, dass die von ihr in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge an Endkunden weiterveräußert werden sollen und die mit dem Einsatz der streitgegenständlichen Software verbundenen Nachteile gerade dort eintreten werden.

Es ist im Übrigen zwar nicht von der Hand zu weisen, dass der Beklagten damit letztlich auch eine unterlassene Aufklärung über die tatsächliche Ausstattung der von ihr produzierten Fahrzeuge zur Last gelegt wird. Es trifft auch zu, dass ein Unterlassen die guten Sitten nur dann verletzt, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht und hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht ausreicht. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 10.07.2001 – VI ZR 160/00 –, NJW 2001, 3702 f., Urteil vom 19.10.2010 – VI ZR 124/09 –, MDR 2011, 34 f.; Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12 –, NJW-RR 2013, 1448 ff.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.1992 – II ZR 178/90 – , NJW 1992, 3167 ff., Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12 –, NJW 2014, 1380 ff.). Die erforderliche Verwerflichkeit kann sich aber insbesondere auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03 –, NJW-RR 2005, 611 ff., Urteil vom 03.12.2013 – XI ZR 295/12 –, NJW 2014, 1098 ff.; Urteil vom 28.02.2005 – II ZR 13/03 –, NJW-RR 2005, 751 f.) und gerade von einer bewussten Täuschung aus bloßem Gewinnstreben ist hier wie vorstehend dargestellt auszugehen. Es kann daher letztlich offenbleiben, ob der Schwerpunkt des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens tatsächlich in der unterlassenen Aufklärung über den Einsatz der Software zur Motorsteuerung oder aber im Inverkehrbringen der von ihr produzierten Fahrzeuge unter Einsatz dieser Software liegt.

Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des OLG Braunschweig vom 19.02.2019 (7 U 134/17 – in: BeckRS 2019, 23094) verweist, rechtfertigt dies nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten eine andere Bewertung. Das OLG Oldenburg hat hierzu in seiner Entscheidung vom 02.10.2019 (5 U 47/19 – in: BeckRS 2019, 23094 Rn. 31 m.w.N.) folgendes ausgeführt:

„... Dabei soll nicht bezweifelt werden, dass im Einzelfall auch im Rahmen des § 826 BGB eine als zu weitgehend empfundene, nur durch das Merkmal der Adäquanz gefilterte Schadenszurechnung der Ergebniskorrektur durch Schutzzweckerwägungen bedarf; insoweit kann sich dieselbe Handlung bestimmten Geschädigten gegenüber als sittenwidrig darstellen, anderen gegenüber nicht (BGH, Urt. vom 11.11.1985 – II ZR 109/84 –Juris Rn. 15 f.). Diese Überlegungen passen indessen auf die vorliegende Konstellation nicht. Nach Ansicht des Senates verengt jene Argumentation des OLG Braunschweig, die im vorliegenden Kontext auf den fehlenden Individualschutz der EU-Vorschriften abzielt, den Blick zu sehr. Der Schwerpunkt des Unwerturteils im Sinne des § 826 BGB resultiert nicht aus dem Verstoß gegen die Verordnung VO (EG) 715/2007, sondern vielmehr aus dem vorsätzlichen Inverkehrbringen eines mangelhaften Fahrzeugs und der damit verbundenen massenhaften Täuschung der Käufer aus Gewinnstreben. Die Mangelhaftigkeit des Motors führte dazu, dass dem Käufer behördliche Maßnahmen drohten, wenn er nicht an einer … Nachbesserungsmaßnahme teilnahm. Damit ist unabhängig von den durch die VO (EG) 715/2007 geschützten Zielen und Umweltbelangen auch der Rechtskreis eines Käufers unmittelbar betroffen (wie hier OLG Koblenz, Urt. vom 12.06.2019 – 5 U 1318718 – juris Rn. 98; OLG Karlsruhe, Beschl. vom 5.3.2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 40 f.). Das gilt … auch für einen Käufer, der den Pkw nach der Erstzulassung als Gebrauchtwagen von einem Dritten kauft.“

Dies entspricht auch der Auffassung des Senats.

b. Das damit als sittenwidrig einzustufende Verhalten ist der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen.

Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und die Inverkehrgabe der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden.

Zwar ist es, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, bei der Anwendung von § 826 BGB Voraussetzung für die Zurechnung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15 –, NJW 2017, 250 ff.). Um die Voraussetzungen des für § 826 BGB charakteristischen moralischen Unwerturteils als erfüllt betrachten zu können, bedarf es daher der Feststellung, was welche konkrete Person zum maßgeblichen Zeitpunkt wusste und wollte (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15 –, a.a.O.). Die Klägerin hat aber bereits in erster Instanz vorgetragen, dass die Beklagte sie vorsätzlich getäuscht habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Diesem Vorbringen ist die Beklagte entgegen ihrer Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht in ausreichendem Maß entgegengetreten, denn zugunsten der für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungspflichten Klägerin ist vorliegend von einer Erleichterung der Darlegungslast auszugehen. Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag der Klägerin dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung der Enderwerber in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat. Steht nämlich ein darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 17.01.2008 – III ZR 239/06 –, NJW 2008, 982 ff.).

Vor diesem Hintergrund reicht einerseits die Behauptung der Klägerin aus, dass dem Vorstand der Beklagten sämtliche vorstehend dargelegten Umstände bekannt gewesen seien und dieser mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe, während andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung nicht einmal ansatzweise den zu stellenden Anforderungen genügt. Da die Beklagte auch nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen und es muss sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung bleiben. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach ihren Ermittlungen weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem wie vorstehend darlegt nicht ausreichendem einfachen Bestreiten der Behauptungen der Klägerin.

Ebenso ist der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil die Klägerin schon nicht substantiiert vorgetragen habe, unbegründet. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Anspruchsteller außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, sind insoweit aber bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist nämlich anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005 - IX ZR 276/02 -, NJW-RR 2006, 552 f.). Eine andere Beurteilung ist nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin nicht explizit erklärt hat, die entsprechenden Interna der Beklagten nur zu vermuten, denn es liegt ohne weiteres auf der Hand und wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin nicht über die zur Beurteilung der Richtigkeit ihres Vorbringens erforderlichen Kenntnisse und Mittel verfügt und daher letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann.

Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, nämlich geringer zu gewichten als das Interesse der Klägerin am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während die Klägerin ohne Schuld in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem ohne weiteres möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit der Klägerin unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine von der Beklagten befürchtete Ausforschung ist hierin aber gerade nicht zu sehen. Zum einen hat die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein und welches im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung der Klägerin geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, der Klägerin im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die ihrer Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen des Vorbringens des Klägers nicht unterrichtet war.

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ihrerseits eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die von der Klägerin vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (vgl. in einem ähnlich gelagerten Fall: BGH, Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 90/13 –, NJW 2015, 947 ff.). Die von der Beklagten angeführte Entscheidung (BGH, Beschluss vom 11.09.2013 – IV ZR 259/12 –, NJW 2014, 149 ff.) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar ist nach dieser Entscheidung anzunehmen, dass die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraussetzt, die im dort zu entscheidenden Fall fehlten. Vorliegend hat die Klägerin aber bereits in der Klageschrift Anhaltspunkte in Gestalt von Indizien und unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den von der Klägerin angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

c. Die Klägerin hat den geltend gemachten Schaden schon durch den Erwerb des mit der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs erlitten.

Dabei kann offen bleiben, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte, welchen Wert es nunmehr hat sowie ob es eine negative Entwicklung des Verkehrswertes von Diesel-Fahrzeugen gibt und worauf diese gegebenenfalls zurückzuführen ist. Ebenso bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Klägerin ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollte und ob das von ihr erworbene Kraftfahrzeug auch mit der von der Beklagten eingesetzten Software diesen Erwartungen gerecht wird.

Der Schaden der Klägerin ist nach Auffassung des Senates bereits im Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Fahrzeugs zu sehen, da dieses infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen der Klägerin von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des von ihr erworbenen Personenkraftwagen zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des von der Klägerin erworbenen Personenkraftwagens auswirkte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, veröffentlicht unter www.nrwe.de sowie MDR 2019, 222 f.). In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die gegebenenfalls zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge geführt haben, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles nicht relevant, da die Klägerin als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung einer Wertdifferenz (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Ausschlaggebend ist für den Anspruch auf Rückabwicklung allein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software erforderte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.).

d. Der der Klägerin insoweit entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass sie das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update am 02.06.2017 hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Wie es die Beklagte selbst annimmt, kann nämlich, wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden bereits dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04 –, NJW 2005, 1579 ff.; Heese, Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Kraftfahrzeuge, NJW 2019, 257 ff., 260, m.w.N.). Die für die Klägerin nicht voll brauchbare Leistung ist vorliegend aber schon darin zu sehen, dass das von der Beklagten produzierte Fahrzeug bei Erwerb aufgrund der eingesetzten Software zur Motorsteuerung von einer Stilllegung bedroht war. Entsprechend der Rechtsprechung zum Entstehen des Schadens bereits durch den Erwerb kommt es auch nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine spätere Einwirkung der Beklagten von zumindest einem maßgeblichen Mangel befreit wurde, sondern allein auf die bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch die Klägerin bestehende Mangelhaftigkeit. Dem entspricht es, dass § 826 BGB auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten schützt, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

e. Der Schaden ist schließlich entgegen der Berufung der Beklagten auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin im Rahmen der Fahrzeugfinanzierung ein verbrieftes Rückgaberecht und damit die Möglichkeit hatte, das streitgegenständliche Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem festgesetzten Kaufpreis an den Händler zurückzugeben. Unabhängig davon, ob dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zuzulassen ist, lässt dieses verbriefte Rückgaberecht den Schaden nicht in Höhe des unbekannten Rückkaufpreises (teilweise) entfallen.

Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs des Käufers aus § 826 BGB, der durch sittenwidriges – einer arglistigen Täuschung nicht nachstehendes (vgl. OLG Köln NJW-RR 2019, 984 ff.) – Vorgehen zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst wurde, orientiert sich an demjenigen der culpa in contrahendo und ist prinzipiell auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet (vgl. BGH NJW-RR 1988, 328, 329; Förster, in: BeckOK BGB, 52. Edition, Stand: 01.11.2019, § 826 Rn. 59 m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB,79. Aufl. 2020, § 826 Rn. 15). Der sittenwidrig Getäuschte bzw. Geschädigte ist daher so zu stellen, wie er ohne die Täuschung bzw. Schädigungshandlung gestanden hätte (BGH NJW 2001, 373, 374 m.w.N.; BGH NJW 1972, 36; Förster, a.a.O.). Deshalb ist die Klägerin von allen Vertragspflichten zu befreien und die Möglichkeit der Fahrzeugrückgabe bei Finanzierungsablauf nicht schadensmindern zu berücksichtigen. Dass die Klägerin das Fahrzeug bei Finanzierungsablauf nicht zu dem unbekannten Rückkaufpreis zurückgegeben hat, stellt auch kein Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB dar, denn dieses ist eine besondere Ausprägung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und im Verhältnis zu der sie sittenwidrig schädigenden Beklagten hatte die Klägerin nicht die Obliegenheit, den Schaden durch Inanspruchnahme des verbrieften Rückgaberechts gering zu halten. Insoweit ist zudem zweifelhaft, ob überhaupt eine Schadensminderung eingetreten wäre, denn dem Zufluss des Rückkaufpreises in das Vermögen der Klägerin hätte der Abfluss des Fahrzeuges entgegen gestanden.

f. Die Beklagte hat den nach den vorstehenden Erwägungen eingetretenen Vermögensschaden auch verursacht. Hätte sie die Motoren des Typs EA 189 nicht mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüstet, hätte die Klägerin den streitgegenständlichen Personenkraftwagen nicht mit dieser erwerben können.

Das Vorgehen der Beklagten, die mit dieser Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie die Klägerin erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots ist keine andere Betrachtungsweise angezeigt. Wie bereits dargelegt, ist schon das Inverkehrbringen der mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA in der Vorstellung, dass diese in Fahrzeuge eingebaut werden würden und diese Fahrzeuge dann ahnungslosen Kunden veräußert werden würden, sittenwidrig (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt auch in der Vermeidung gerade solcher Schäden, wie sie die Klägerin erlitten hat (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist nochmals klarzustellen, dass es nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung der Grenzwerte der Euro-5-Norm im Alltagsbetrieb oder ähnliche Vorstellungen der Klägerin als Käuferin ankommt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr die allgemeine Vorstellung der Klägerin als Käuferin eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Personenkraftwagens, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne Manipulationen erwirkt wurde und dass es dementsprechend keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung gibt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Aufgrund des feststehenden Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klägerin zur Nutzung im Straßenverkehr ist aber auch nach Ansicht des Senates mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls diese Vorstellung hatte.

g. Dass nach dem vorliegend zu beurteilenden Sach- und Streitstand die handelnden Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich handelten und ihr dies entsprechend § 31 BGB zuzurechnen ist, ist schließlich bereits vorstehend im Zusammenhang mit der Qualifikation des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig näher dargelegt worden. Die dort angestellten Überlegungen gelten sinngemäß auch für den Vorsatz hinsichtlich des Schadens.

h. Zu Recht und von der Klägerin in ihrem Klageantrag bereits berücksichtigt hat das Landgericht im Rahmen der Schadensberechnung die durch die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs der Klägerin zugefallenen Gebrauchsvorteile schadensmindernd von dem gezahlten Kaufpreis nebst Finanzierungskosten in Abzug gebracht.

(1) Die gegen die Berechnung der angesetzten Gebrauchsvorteile gerichtete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Für die Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen bei Kraftfahrzeugen im Rahmen der sogenannten zeitanteiligen linearen Wertminderung ist auf die voraussichtliche Gesamt- beziehungsweise Restlaufleistung abzustellen (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09 –, NJW-RR 2013, 1209 ff.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, MDR 2013, 1341 f.; Röthel in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auflage, § 346, Rdnr. 36; Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnrn. 259, 261). Dabei ist nach wohl zutreffender Auffassung nicht auf die mögliche Lebensdauer der Sache, sondern auf die zu erwartende Gesamtnutzungsdauer abzustellen (Kaiser, a.a.O., Rdnr. 259; Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 346, Rdnr. 110). Die vom Landgericht vorliegend gemäß § 287 ZPO auf 300.000 Kilometer geschätzte Gesamtnutzungsdauer hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen mit 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzugeben ist (vgl. beispielhaft OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09 –, a.a.O.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, a.a.O.; sowie die Übersicht bei Kaiser, a.a.O., Rdnr. 261).

Soweit die Beklagte sich insbesondere auf die Ausführungen von Riehm (in: NJW 2019, 1105, 1109, 1111) bezieht, auf die wiederum der von der Beklagten zitierte Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt vom 25.09.2019 (17 U 45/19) Bezug nimmt, greifen diese Erwägungen nicht durch. Diese sehen den Schaden des Kunden nicht in der Eingehung des (nachteiligen) Kaufvertrages, sondern in einer bloßen „Fehlallokation ihres Vermögens mit bloß marginalen Auswirkungen auf die Gesamtvermögensbilanz“ und erkennen einen Schaden des getäuschten Kunden allein in dem Betrag, um den der Wertverlust des manipulierten Dieselfahrzeugs den hypothetischen Wertverlust eines nicht manipulierten Dieselfahrzeugs übersteigt (vgl. Riehm, a.a.O.). Diese Bewertung will zwar dem möglichen Bestreben einer möglichen Bereicherung des deliktisch Geschädigten entgegenwirken. Sie verengt indes die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Berechnungsweise bei Schäden, die durch arglistige Täuschung und vorsätzlich sittenwidriges Handeln verursacht wurden. Insbesondere übergeht sie das Recht des Geschädigten, so gestellt zu werden, wie er ohne die Täuschungshandlung bzw. die sittenwidrige Schädigungshandlung stünde und sich von dem abgeschlossenen Vertrag lösen zu dürfen, indem sie den alternativen Erwerb eines nicht manipulierten Fahrzeugs gleichen Typs fingiert. Dem ist nicht zu folgen.

(2) Nach Maßgabe vorstehender Parameter sind die Gebrauchsvorteile mit 9.530,55 € zu berücksichtigen. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu erwarten. Die Klägerin erwarb das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 36.999 km, so dass sie noch 263.001 km mit dem Pkw hätte zurücklegen können. Tatsächlich ist sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mit dem Wagen (191.147 - 36.999 =) 154.148 km gefahren. Die Gebrauchsvorteile errechnen sich demnach wie folgt: 154.148 km ÷ 263.001 km × Gesamterwerbskosten iHv 16.260,64 € = 9.530,55 €.

Damit beträgt der aktuell der Klägerin zuzusprechende Schadensbetrag (Gesamterwerbskosten iHv 16.260,64 € - 9.530,55 € Gebrauchsvorteile =) 6.730,09 €. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 06.05.2020 Zahlung ausdrücklich „aus der Finanzierung in Höhe von 7.474,77 €“ begehrt, konnte auch in der mündlichen Verhandlung nicht aufgeklärt werden, welche Bedeutung dem zukommen sollte.

2. Zinsen in Höhe von 4% stehen der Klägerin – nur – in der Form zu, dass sie Zinsen aus dem Betrag, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile vom Kaufpreis nebst Finanzierungskosten verbleibt, verlangen kann, und zwar ab teilweiser Zahlung des Kaufpreises iHv 6.000 € am 17.05.2013 bis zur am 03.12.2018 eingetretenen Rechtshängigkeit.

a. Der Klägerin stehen Zinsen gemäß § 849 BGB dem Grunde nach zu. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (s. Urt. v. 26.11.2007 - II ZR 167/06 = NJW 2008, 1084) liegt die Entziehung einer Sache iSv § 849 BGB auch dann vor, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überlassung eines Geldbetrages bestimmt wird. Dies liegt im Streitfall aufgrund der durch die sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB veranlassten Zahlung des Kaufpreises vor. Dass die Klägerin als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihr überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, wird durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen von dem von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis berücksichtigt.

b. Der aus § 849 BGB folgende Zinsanspruch erfasst nicht den vollen Kaufpreis, sondern nur den Betrag, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile als Schaden im Sinne von § 249 BGB verbleibt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 849 BGB, wonach Zinsen lediglich auf den zu ersetzenden Betrag geschuldet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Fahrzeugs zu einer fortlaufenden Reduzierung des Schadens während der Gebrauchszeit führt. § 849 BGB soll jedoch nach allgemeiner Auffassung lediglich zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten eine pauschale Nutzungsentschädigung durch Verzinsung des Ersatzanspruchs gewähren (vgl. nur Palandt – Sprau, 78. Auflage, § 849, Rdnr. 1). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Klägerin Ersatz dafür gewährt werden soll, dass sie infolge der Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug mit ihrem Geld nicht anderweitig wirtschaften konnte. Bei Berücksichtigung der Differenztheorie konnte die Klägerin aber nicht etwa mit dem gesamten von ihr gezahlten Kaufpreis nicht anderweitig wirtschaften, sondern nur mit dem Betrag, der nach Berücksichtigung des zugleich erlangten Gebrauchsvorteils verbleibt, da sie den restlichen Betrag bei Wegfall des schädigenden Ereignisses für die Ermöglichung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs hätte aufwenden müssen.

c. Die Klägerin kann Zinsen in Höhe von 4% aus dem von ihr am 17.05.2013 gezahlten Kaufpreis-Teilbetrag von 6.000 € verlangen, da der Gesamtschaden mit 6.730,09 € noch oberhalb dieser Anzahlung liegt. Soweit sie im Berufungsverfahren mit der Berufungsbegründung vom 30.10.2019 Zinsen in Höhe von 4% aus Zahlungen auf das VW-Bank-Darlehen C ab dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt beantragt, kann dem nicht entsprochen werden, da dieser Antrag nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist. Er nennt keine konkreten Beträge und Zahlungsdaten und ist somit nicht vollstreckungsfähig.

3. Entgegen der Ansicht der Berufung der Beklagten befindet diese sich gemäß §§ 293, 295 S. 2 BGB mit der Entgegennahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug. Denn die leistungsfähige und -bereite Klägerin hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 19.11.2018 in ausreichend konkreter Form unter Setzung einer Frist bis zum 04.12.2018 zur Abholung des von ihr erworbenen Fahrzeuges Zug um Zug gegen Ersatz des ihm entstandenen Schadens aufgefordert.

4. Schließlich hat das Landgericht der Klägerin entgegen der weiteren Berufungsrüge der Beklagten auch zu Recht einen Anspruch auf Erstattung von vorprozessualen Anwaltskosten iHv 376,52 € zugesprochen.

Soweit die Beklagte hierzu darauf hinweist, dass die außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht erforderlich gewesen sei, da sie bekanntermaßen nicht zur Abgabe eines außergerichtlichen Anerkenntnisses in gleichgelagerten Fällen bereit sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen ist nicht konkret dargelegt, dass gerade die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigen gewusst haben, dass die Beklagte grundsätzlich ohne gerichtliches Verfahren nicht leistungs- und verhandlungsbereit ist. Zum anderen ist aus der maßgeblichen Sicht Mitte des Jahres 2018 noch nicht festzustellen, dass mit der erforderlichen Sicherheit von einer gefestigten, gleichförmigen Praxis der Beklagten ausgegangen werden konnte. Dabei ist zu bedenken, dass der Anspruchssteller sich ohne außergerichtliche Leistungsaufforderung mit Blick auf § 93 ZPO einem erheblichen Kostenrisiko aussetzt. Eine außergerichtliche Leistungsaufforderung kann daher im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB lediglich dann nicht erforderlich sein, wenn die fehlende Leistungsbereitschaft des Schuldners gleichsam sicher feststeht, was jedenfalls für den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt im Rahmen einer ex-ante-Beurteilung nicht anzunehmen ist.

II. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren mit dem bereits erwähnten Schriftsatz vom 06.05.2020 im Zusammenhang mit der „Zahlung aus der Finanzierung in Höhe von 7.474,77 €“ die Klage teilweise für erledigt erklärt hat, konnte der Inhalt dieser Erledigungserklärung in der mündlichen Verhandlung ebenfalls nicht aufgeklärt werden. Im Hinblick auf die - durch die Anrechnung der durch die permanente Weiternutzung des Fahrzeuges ansteigenden Gebrauchsvorteile stetig - abnehmende Schadenshöhe ist jedenfalls in Höhe der der Klägerin nicht mehr zustehenden Schadensbeträge keine Erledigung eingetreten. Denn für die Schadensberechnung ist allein der Zeitpunkt der Tatsachenverhandlung – hier – im Berufungsverfahren maßgeblich.

I. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, 97 ZPO. Die Beklagte hat die gesamten Verfahrenskosten zu tragen. Denn die Klägerin hat einerseits von Anfang an in ihrem Haupt-Klageantrag die Anrechnung angemessener Gebrauchsvorteile, deren Bemessung dem richterlichen Ermessen nach § 287 ZPO unterliegt, berücksichtigt (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Andererseits beruht das Teil-Unterliegen der Klägerin, etwa in Bezug auf die 4%ige Verzinsung der Darlehenszahlungen, auf verhältnismäßig geringfügigen Zuvielforderungen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) erfolgt ausschließlich im Hinblick auf die Zusprechung der Zinsen nach § 849 BGB, denn insoweit werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch ablehnende Ansichten vertreten und ist durch das Urteil des BGH vom 25.05.2020 in Sachen VI ZR 252/19 noch keine Klärung erfolgt.