Oberlandesgericht Köln, 16 U 123/19

G r ü n d e:

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 23.12.2011 zu einem Kaufpreis in Höhe von 22.578,29 € den gebrauchten Personenkraftwagen der Marke Volkswagen Typ A 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B, mit einer seinerzeitigen Laufleistung von 32.000 Kilometern. Durch die Finanzierung des Kaufpreises über ein Darlehen entstanden dem Kläger zudem Kosten in Höhe von 1.673,23 €. Das vom Kläger erworbene Kraftfahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und produzierten Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Nachdem bekannt wurde, dass die Beklagte in den Dieselmotoren des Typs EA 189 eine Software einsetzt, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert, gab das Kraftfahrt-Bundesamt Anfang Juni des Jahres 2016 ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update frei, das in der Folgezeit auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde.

Der Kläger nimmt die Beklagte nunmehr unter Verweis auf die in dem von ihm erworbenen Kraftfahrzeug zum Einsatz kommende Motorsteuerungssoftware auf Schadensersatz in Anspruch. Die Laufleistung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges betrug im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz 75.429 Kilometer.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 475 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit am 16.05.2019 verkündetem Urteil, der Beklagten zugestellt am 20.05.2019, hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der klagenden Partei Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des vorbezeichneten Kraftfahrzeuges durch die Beklagtenpartei resultieren. Zudem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die klagende Partei von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.105,95 € freizustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 475 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte greift mit der am 14.06.2019 eingegangenen und nach Verlängerung der entsprechenden Frist unter dem 19.12.2019 begründete Berufung das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichens Vorbringens an.

Die Beklagte beantragt,

das am 16.05.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, 12 O 439/18, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückweisen.

Auf den Hinweis des Senates vom 07.01.2020 (Bl. 634 d.A.) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.02.2020 (Bl. 647 ff. d.A.), korrigiert mit der Schriftsatz vom 22.04.2020 (Bl. 850 d.A.) die Klage dahingehend geändert, dass in der Hauptsache nunmehr neben dem in erster Instanz verfolgten Feststellungsantrag in teilweiser Bezifferung des durch das Landgerichts festgestellten Schadensersatzanspruchs beantragt wird,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.251,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von vier Prozent seit dem 24.12.2011 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges der Marke VW Typ A (Fahrzeugidentifikationsnummer B) zu zahlen.

Der Kläger meint, der Feststellungsantrag sei zulässig, da hinreichend bestimmt. Auch drohten ihm weitere, noch nicht bezifferbare Schäden in Gestalt von Steuernachforderungen sowie durch das weitere Vorgehen der Zulassungsbehörden. Zudem halte das von ihm erworbene Kraftfahrzeug auch nach der Durchführung des Software-Updates die gesetzlich vorgesehenen Stickoxid-Emissionswerte nicht ein, so dass ein erneuter Rückruf zu erwarten sei. Sein Feststellungsinteresse folge aus der drohenden Verjährung seiner Ansprüche. Zudem sei zu erwarten, dass die Beklagte bereits auf ein Feststellungsurteil leisten werde. Soweit der Kläger den ihm entstandenen Schaden beziffert hat, ist er der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, ihm den von ihm gezahlten Kaufpreis sowie die zur Aufbringung des Kaufpreises angefallenen Kreditkosten in Höhe von 1.673,23 € zu erstatten. Dabei sei auch im Wege der Vorteilsausgleichung keine Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen. Jedenfalls sei aber davon auszugehen, dass für das streitgegenständliche Kraftfahrzeug eine Gesamtlaufleistung in Höhe von mindestens 400.000 Kilometern anzusetzen sei. Für die Höhe der Nutzungsentschädigung sei im Übrigen die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 08.05.2020 (Bl. 856 f. d.A.) Beweis durch Inaugenscheinnahme des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges durch die Berichterstatterin als beauftragte Richterin erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Beweistermins vom 24.06.2020 (Bl. 862 f. d.A.) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Unter Berücksichtigung der auch in zweiter Instanz nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässigen Klageänderung im Schriftsatz des Klägers vom 24.02.20202 ist die Berufung der Beklagten überwiegend unbegründet, denn der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 24.251,52 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent vom 24.12.2011 bis zum 28.02.2020 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.497,95 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des vom Kläger am 18.03.2015 erworbenen Personenkraftwagens.

Im Übrigen ist die Klage allerdings unbegründet und die Berufung der Beklagten insoweit begründet. Der vom Kläger gestellte Feststellungsantrag ist auch in der nunmehr auf weitere Schäden beschränkten Fassung unzulässig. Zudem hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm aufgewandten Kaufpreises in Höhe von 22.578,29 € sowie der angefallenen Kreditkosten in Höhe von 1.673,23 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.497,95 € Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens, denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).

a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668 ff., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 ff., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 ff., Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550 ff., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.10.1987 – II ZR 9/87, BGHZ 102, 68 ff., Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, a.a.O., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, a.a.O., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, a.a.O.).

Bei Anlegung dieses Maßstabes fällt der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten zurechenbar zur Last, da der von ihr produzierte und vertriebene Motor des Personenkraftwagens, den der Kläger am 23.12.2011 gebraucht erworben hat, mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet war, die im Betriebsmodus 1 auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote als im Betriebsmodus 0 im Straßenverkehr führte und deren Einsatz die Beklagte weder bei Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug noch im Rahmen des Vertriebs offengelegt hat. Das damit als sittenwidrig einzustufende und vorsätzliche Verhalten ist der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und die Inverkehrgabe der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts werden von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.

b. Der Kläger hat den geltend gemachten Schaden schon durch den Erwerb des mit der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs erlitten.

Dabei kann offen bleiben, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte, welchen Wert es nunmehr hat sowie ob es eine negative Entwicklung des Verkehrswertes von Diesel-Fahrzeugen gibt und worauf diese gegebenenfalls zurückzuführen ist. Ebenso bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der Kläger ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug erwerben wollte und ob das von ihm erworbene Kraftfahrzeug auch mit der von der Beklagten eingesetzten Software diesen Erwartungen gerecht wird.

Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs des Käufers aus § 826 BGB, der durch sittenwidriges – einer arglistigen Täuschung nicht nachstehendes (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, NJW-RR 2019, 984 ff.) - Vorgehen zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst wurde, orientiert sich an demjenigen der culpa in contrahendo und ist prinzipiell auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1987 – V ZR 153/86, NJW-RR 1988, 328 ff.; Förster, in: BeckOK BGB, 52. Edition, Stand: 01.11.2019, § 826, Rdnr. 59; Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch,79. Auflage, § 826, Rdnr. 15). Der Geschädigte ist daher so zu stellen, wie er ohne die Schädigungshandlung gestanden hätte (BGH, Beschluss vom 02.11. 2000 – III ZB 55/99, BGHZ 145, 376 ff.; Förster, a.a.O.). Dazu gehört die Möglichkeit des Geschädigten, einen an sich ungewollten, täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrag aufzulösen. Wird der geschädigte Käufer durch einen Dritten zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst, steht ihm – sofern er, wovon hier auszugehen ist, den Kaufvertrag bei Aufklärung über den Einbau der Manipulationssoftware nicht geschlossen hätte – im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags zu, was bedeutet, dass ein Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, NJW 2004, 2971 ff., Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 ff). Alternativ könnte der Käufer an dem abgeschlossenen, für ihn nachteiligen Vertrag festhalten und den täuschungsbedingten Mehraufwand ersetzt verlangen, das heißt ihm wäre dasjenige zu ersetzen, was er – mit Blick auf die tatsächlichen Umstände – zu viel geleistet hat (Förster a.a.O.).

Der Kläger hat sich für die erstgenannte Alternative entschieden und kann danach vorliegend den gezahlten Kaufpreis erstattet verlangen gegen Rückgabe des erlangten Fahrzeuges und gegen Anrechnung der ihm durch den Vertragsschluss zugeflossenen Vorteile.

Der Schaden des Klägers ist dementsprechend nach Auffassung des Senates bereits im Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Fahrzeugs zu sehen, da dieses infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des von ihm erworbenen Personenkraftwagen zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des vom Kläger erworbenen Personenkraftwagens auswirkte (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, MDR 2019, 222 f.). In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die gegebenenfalls zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge geführt haben, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles nicht relevant, da der Kläger als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung einer Wertdifferenz (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Ausschlaggebend ist für den Anspruch auf Rückabwicklung allein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software erforderte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.).

Der dem Kläger insoweit entstandene Schaden wird auch nicht dadurch berührt, dass der Kläger das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update am 25.11.2016 hat installieren lassen. Wie es die Beklagte selbst annimmt, kann nämlich, wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, selbst bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden bereits dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04 –, NJW 2005, 1579 ff., Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris; Heese, Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Kraftfahrzeuge, NJW 2019, 257 ff., 260, m.w.N.). Die für den Kläger nicht voll brauchbare Leistung ist vorliegend schon darin zu sehen, dass der von der Beklagten produzierte Motor bei Erwerb des Fahrzeuges aufgrund der eingesetzten Software zur Motorsteuerung von einer Stilllegung bedroht war. Entsprechend der Rechtsprechung zum Entstehen des Schadens bereits durch den Erwerb kommt es auch nicht darauf an, ob das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine spätere Einwirkung der Beklagten von zumindest einem maßgeblichen Mangel wurde, sondern allein auf die bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger bestehende Mangelhaftigkeit. Dem entspricht es, dass § 826 BGB auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten schützt, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 43).

c. Die Beklagte hat den nach den vorstehenden Erwägungen eingetretenen Vermögensschaden auch verursacht. Hätte sie die Motoren des Typs EA 189 nicht mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüstet, hätte der Kläger den streitgegenständlichen Personenkraftwagen nicht mit dieser erwerben können.

Das Vorgehen der Beklagten, die mit dieser Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots ist keine andere Betrachtungsweise angezeigt. Wie bereits dargelegt, ist schon das Inverkehrbringen der mit der Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA in der Vorstellung, dass diese in Fahrzeuge eingebaut werden würden und diese Fahrzeuge dann ahnungslosen Kunden veräußert werden würden, (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt auch in der Vermeidung gerade solcher Schäden, wie ihn der Kläger erlitten hat (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist nochmals klarzustellen, dass es nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung der Grenzwerte der Euro-5-Norm im Alltagsbetrieb oder ähnliche Vorstellungen des Klägers als Käufer ankommt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, a.a.O.). Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Personenkraftwagens, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne Manipulationen erwirkt wurde und dass es dementsprechend keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung gibt (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –, a.a.O.). Aufgrund des feststehenden Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger zur Nutzung im Straßenverkehr ist aber auch nach Ansicht des Senates mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls diese Vorstellung hatte. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815 ff.) verweist, rechtfertigt dies eine andere Betrachtungsweise nach Auffassung des Senates nicht. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat hierzu (Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23094) folgendes ausgeführt:

„Dabei soll nicht bezweifelt werden, dass im Einzelfall auch im Rahmen des § 826 BGB eine als zu weitgehend empfundene, nur durch das Merkmal der Adäquanz gefilterte Schadenszurechnung der Ergebniskorrektur durch Schutzzweckerwägungen bedarf; insoweit kann sich dieselbe Handlung bestimmten Geschädigten gegenüber als sittenwidrig darstellen, anderen gegenüber nicht (BGH, Urt. vom 11.11.1985 – II ZR 109/84 –Juris Rn. 15 f.). Diese Überlegungen passen indessen auf die vorliegende Konstellation nicht. Nach Ansicht des Senates verengt jene Argumentation des OLG Braunschweig, die im vorliegenden Kontext auf den fehlenden Individualschutz der EU-Vorschriften abzielt, den Blick zu sehr. Der Schwerpunkt des Unwerturteils im Sinne des § 826 BGB resultiert nicht aus dem Verstoß gegen die Verordnung VO (EG) 715/2007, sondern vielmehr aus dem vorsätzlichen Inverkehrbringen eines mangelhaften Fahrzeugs und der damit verbundenen massenhaften Täuschung der Käufer aus Gewinnstreben. Die Mangelhaftigkeit des Motors führte dazu, dass dem Käufer behördliche Maßnahmen drohten, wenn er nicht an einer […] Nachbesserungsmaßnahme teilnahm. Damit ist unabhängig von den durch die VO (EG) 715/2007 geschützten Zielen und Umweltbelangen auch der Rechtskreis eines Käufers unmittelbar betroffen (wie hier OLG Koblenz, Urt. vom 12.06.2019 – 5 U 1318718 – juris Rn. 98; OLG Karlsruhe, Beschl. vom 5.3.2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 40 f.). Das gilt, […], auch für einen Käufer, der den Pkw nach der Erstzulassung als Gebrauchtwagen von einem Dritten kauft.“

Dem schließt sich der Senat an.

d. Bei der Schadensberechnung hat eine Anrechnung der Nutzungsvorteile zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris). Zwar ist vorliegend § 346 BGB weder direkt noch entsprechend anwendbar. Im Rahmen der nach §§ 249 ff. BGB erforderlichen Schadensberechnung nach der Differenzhypothese sind aber nach allgemeiner Auffassung – und zwar auch ohne Erhebung einer Einrede im engeren Sinne – die Vorteile zu berücksichtigen, die der Geschädigte durch das schädigenden Ereignis erlangt hat (vgl. nur Palandt – Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage, Vorb v § 249, Rdnr. 67 ff.).

Auch soweit das Landgericht die voraussichtliche Gesamtlaufleistung entsprechend § 287 ZPO auf 250.000 Kilometer geschätzt hat, begegnet dies keinen Bedenken. Die vom Landgericht angenommene und vorliegend auch vom Senat für zutreffend erachtete Gesamtlaufleistung hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen mit 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzugeben ist (vgl. beispielhaft OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09, a.a.O.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 , a.a.O.; sowie die Übersicht bei Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnr. 261). Bei Berücksichtigung einer Laufleistung für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz in Höhe von 75.429 Kilometern, welche die Beklagte nach der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme unstreitig gestellt hat, ergibt sich dementsprechend eine im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.497,95 € (= Kaufpreis 22.578,29 : 218.000 Kilometer Restlaufleistung bei Erwerb x 43.429 gefahrene Kilometer).

e. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht etwa die Einrede der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB entgegen. Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus § 826 BGB einschlägig ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, ZEuP 2013, 659 ff.), drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Auch nach Auffassung der Beklagten wäre damit von einem Verjährungsbeginn des streitgegenständlichen Anspruchs aber frühestens mit Ablauf des 31.12.2015 und mithin von einer Vollendung der Verjährung nicht vor dem 31.12.2018 auszugehen. Der Kläger hat jedoch bereits mit Schriftsatz vom 04.12.2018 (Bl. 1 ff. d.A.), eingegangen beim Landgericht am gleichen Tag, Klage auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten erhoben, die der Beklagten nach Einzahlung des Kostenvorschusses in unverjährter Zeit, nämlich am 31.12.2018, am 08.01.2019 (Bl. 141 d.A.) und damit demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt wurde. Bereits durch die Erhebung der Feststellungsklage wurde der Ablauf der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedoch gehemmt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Feststellungsklage nach Auffassung des Senates unzulässig war, denn auch eine unzulässige Klage hemmt die Verjährung (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1963 – VIII ZR 49/62, BGHZ 39, 287, Urteil vom 25.02.1988 – VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298 ff.).

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag in Höhe von vier Prozent für die Zeit vom 24.12.2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit aus § 849 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06 –, NJW 2008, 1084 ff.) liegt die Entziehung einer Sache im Sinne dieser Vorschrift auch vor, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überlassung eines Geldbetrages bestimmt wird, wie es bei der Zahlung des Kaufpreises durch den Klägerin der Fall ist. Dass der Kläger als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihm überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, wird bereits durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen von dem von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis berücksichtigt.

Der aus § 849 BGB folgende Zinsanspruch erfasst hierbei aber nur den Betrag, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile als Schaden im Sinne von § 249 BGB verbleibt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 849 BGB, wonach Zinsen lediglich auf den zu ersetzenden Betrag geschuldet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Fahrzeugs zu einer fortlaufenden Reduzierung des Schadens während der Gebrauchszeit führt. § 849 BGB soll jedoch nach allgemeiner Auffassung lediglich zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten eine pauschale Nutzungsentschädigung durch Verzinsung des Ersatzanspruchs gewähren (vgl. nur Palandt – Sprau, 78. Auflage, § 849, Rdnr. 1). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Kläger Ersatz dafür gewährt werden soll, dass er infolge der Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug mit ihrem Geld nicht anderweitig wirtschaften konnte. Bei Berücksichtigung der Differenztheorie konnte der Kläger aber nicht etwa mit dem gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis sowie den Kreditkosten nicht anderweitig wirtschaften, sondern nur mit dem Betrag, der nach Berücksichtigung des zugleich erlangten Gebrauchsvorteils verbleibt, da er den restlichen Betrag bei Wegfall des schädigenden Ereignisses für die Ermöglichung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs hätte aufwenden müssen.

3. Mit Blick auf die am 28.02.2020 erfolgte Zustellung des klageändernden Schriftsatzes hat der Kläger gegen die Beklagte zudem Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2020 aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

4. Der nunmehr nur noch die weiteren Schäden des Klägers betreffende Antrag auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten ist hingegen weiterhin mangels des erforderlichen Feststellungsinteresse unzulässig. Soweit der Kläger hierzu auf vermeintlich drohende Steuernachforderungen, weitere Maßnahmen der Zulassungsbehörden und die Ungeeignetheit des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software-Updates zur Erreichung eines gesetzeskonformen Schadstoffausstoßes abstellt, ist nicht hinreichend dargelegt, dass insoweit der Eintritt weiterer Schäden zu besorgen steht. Eine Nachforderung von Kraftfahrzeugsteuer für das streitgegenständliche Fahrzeug scheidet schon deshalb ausscheiden, weil sich die Höhe der Schadstoff- und Kohlendioxidemissionen als Bemessungsgrundlage im Sinne von § 8 KraftStG nicht nach dem tatsächlichen Verbrauch bestimmt, sondern nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 KraftStG die Feststellungen der Zulassungsbehörden verbindlich ist. Selbst wenn mit dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software-Update die gesetzlichen Vorgaben zum Stickoxid-Ausstoß nicht eingehalten werden und selbst wenn insoweit in Zukunft weitere Maßnahmen der Zulassungsbehörden zu besorgen wären, droht dem Kläger hierdurch im Übrigen kein weiterer Schaden, da er gegen die Beklagte Schadensersatz in Form einer wirtschaftlichen Rückgängigmachung des von ihm geschlossenen Kaufvertrages geltend macht und daher eine entsprechender Schaden nach einer Übereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges allenfalls bei der Beklagten selbst eintreten könnte.

5. Der Kläger hat schließlich entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.105,95 €. Zwar kann es sich bei den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten um einen Teil des ersatzfähigen Schadens handeln. Dies gilt jedoch nur, wenn und soweit es sich hierbei um Kosten einer adäquaten Rechtsverfolgung handelt. Der Kläger hat aber nicht dargelegt, wann und in welcher Form seine jetzigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich für ihn tätig geworden sind. Insbesondere lässt sich seinem Vorbringen und auch den von ihm in Ablichtung zu den Akten gereichten Unterlagen nicht entnehmen, zur Leistung von Schadensersatz in welcher Form und Höhe seine Prozessbevollmächtigten die Beklagte aufgefordert haben sollen, so dass auch nicht überprüft werden kann, ob die vom Kläger geltend gemachten Kosten tatsächlich im Rahmen einer angemessenen Rechtsverfolgung angefallen sind.

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

7. Die Revision war lediglich im Hinblick auf die vom Kläger begehrten Zinsen nach § 849 BGB zuzulassen. Sämtliche weiteren streitentscheidenden Rechtsfragen, insbesondere die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, die Schadensberechnung und die Anrechenbarkeit der Gebrauchsvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung sind durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962) höchstrichterlich geklärt.

Streitwert:

bis zum 23.02.2020:	5.000,- €
seit dem 24.02.2020:	bis 25.000,- €