Oberlandesgericht Köln, 12 U 68/19

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Gebrauchtwagens des Typs VW A 2.0 TDI im November 2014. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des in ihm verbauten Dieselmotors vom Typ EA 189.

Der Kläger schloss am 06.11.2014 mit der C GmbH & Co. KG einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug zum Kaufpreis von 16.300,00 EUR brutto. Das Fahrzeug, das am 07.09.2011 erstzugelassen worden war, hatte zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine Laufleistung von 121.394 km.

Das Fahrzeug wurde durch ein Darlehen der Volkswagen Bank finanziert. Das Darlehen war im Jahr 2018 vollständig abgelöst, wobei sich die gezahlten Finanzierungskosten (Zinsen) auf insgesamt 2.170,64 EUR belaufen (Anlagenkonvolut K1, Bl. 241 GA).

Die Steuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmotors war bei Übergabe mit einer Software ausgestattet, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Gleichzeitig war die Software so programmiert, dass sie zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Steuerung der Abgasrückführung aufwies: Im Modus 1, der nur beim Durchfahren des neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführung und damit zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden als im Modus 0, mit dem das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr betrieben wurde. Über die Existenz dieser – von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichneten und vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten – Software informierte die Beklagte im Vorfeld weder den Kläger noch die zuständigen Genehmigungsbehörden.

Nach Bekanntwerden des Softwareeinsatzes im September 2015 gab das KBA am 15.10.2015 der Beklagten auf, Maßnahmen zu entwickeln und zu ergreifen, um die betroffenen Dieselfahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, welches am 29.11.2017 auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.10.2018 forderte der Kläger die Beklagte außergerichtlich zur Zahlung auf. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (24.05.2019) 213.831 km und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (05.03.2020) 229.630 km.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 12.07.2019 (Bl. 986 ff. GA) hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 4.584,19 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 492,54 EUR freizustellen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergebe sich aus den §§ 826, 31 BGB. Im Wege des Vorteilsausgleichs müsse sich der Kläger bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km einen Gebrauchsvorteil von 11.715,81 EUR in Abzug bringen lassen. Die Finanzierungskosten seien dem Kläger nicht zuzusprechen, weil sie einen Zeitraum beträfen, in dem er das Fahrzeug genutzt habe und er sich aus Gründen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse. Einen Zinsanspruch gemäß § 849 BGB hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass keine Sache entzogen oder beschädigt worden sei. Zinsen könne der Kläger erst seit Klagezustellung gemäß den §§ 291, 288 BGB verlangen. Das vorprozessuale Anwaltsschreiben habe die Beklagte nicht in Verzug gesetzt, weil der Kläger darin die Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Abrede gestellt und daher einen überhöhten Betrag gefordert habe. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stünden dem Kläger in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr unter Zugrundelegung eines Streitwerts von bis 5.000,00 EUR zu. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Abweisung seiner Klage und verfolgt seine in erster Instanz geltend gemachten Anträge zur Schadensersatzforderung und hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in vollem Umfang weiter. Die Beklagte rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und unzutreffende Tatsachenfeststellungen und verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter.

Der Kläger vertieft seine Rechtsauffassung, dass im Dieselskandal Nutzungen als Vorteilsausgleich nicht schadensmindernd in Ansatz gebracht werden dürften. Ein Abzug entlaste die Beklagte unbillig. Überdies sei ein Nutzungsabzug für den Geschädigten unzumutbar und widerspräche dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Er behauptet, die Nutzung des Fahrzeugs sei durch den Eintritt von Abgasen in den Fahrzeuginnenraum gesundheitsgefährdend. Des Weiteren erhebt der Kläger Einwendungen gegen die Ermittlung des Vorteilsausgleichs der Höhe nach. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die erheblichen Nutzungen außer Acht gelassen, welche die Beklagte gezogen habe. Außerdem wendet sich der Kläger unter Ergänzung seiner erstinstanzlichen Rechtsausführungen gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Deliktszinsen nach § 849 BGB.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen (Az. 7 O 371/18) vom 12.07.2019

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.470,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 16.12.2014 bis zum 08.01.2019 (Eintritt der Rechtshängigkeit) und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2019 aus 16.300,00 EUR sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2019 aus weiteren 2.170,64 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKWs VW A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie

das am 12.07.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, Az.: 7 O 371/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde, und verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter, da ihrer Auffassung nach bereits dem Grunde nach kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz bestehe. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht von einem kausalen Schaden der Klagepartei und einer Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten aus. Das Landgericht habe insoweit auch verkannt, dass ein Kausalzusammenhang bei Erwerb eines Gebrauchtwagens grundsätzlich ausscheide. Die Beklagte erhebt Einwendungen gegen den vom Landgericht errechneten Nutzungsersatz. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bejaht und Annahmeverzug festgestellt. In Bezug auf die Finanzierungskosten sieht die Beklagte die Berufung des Klägers bereits als unzulässig an, weil der Kläger seine Berufung insoweit nicht begründet habe. In der Sache habe das Landgericht die Finanzierungskosten jedenfalls zu Recht nicht zuerkannt, weil er diese in gleicher Weise zu tragen gehabt hätte, wenn er ein nicht von der Software-Thematik betroffenes Fahrzeug eines beliebigen Herstellers gekauft hätte. Es habe sich mithin um Sowieso-Kosten gehandelt, was vom Kläger nicht bestritten worden sei.

Der Berufung der Beklagten ist der Kläger unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Ergänzend weist er in Bezug auf die Finanzierungskosten auf die Möglichkeit einer Null-Prozent-Finanzierung hin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 05.03.2020 (Bl. 1257 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere haben die Parteien ihre Rechtsmittel jeweils frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es auch in Bezug auf die vom Kläger beanspruchten Finanzierungskosten nicht an einer hinreichenden Berufungsbegründung.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 27.01.2015 – VI ZB 40/14, MDR 2015, 416-417, zitiert nach juris Rn. 7). Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind; die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (BGH, aaO). Bei einem teilbaren Streitgegenstand oder in Fällen der Abweisung mehrerer verschiedener Ansprüche muss sich die Begründung auf alle Teile des angefochtenen Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird; die Begründung der Berufung muss grundsätzlich alle tragenden Erwägungen beanstanden, mit denen die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche in dem angefochtenen Urteil begründet worden ist (BGH, Urteil vom 27.09.2000 – XII ZR 281/98, NJW-RR 2001, 789-790, zitiert nach juris Rn. 7). Allerdings bedarf es nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung derartiger im einzelnen differenzierender Beanstandungen in einer Berufungsbegründung nur dann, wenn die Vorinstanz die erhobenen mehreren Ansprüche aus jeweils eigenen, besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen und nicht aus einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund für unbegründet erklärt hat (BGH, aaO). Im letztgenannten Fall genügt es, wenn die Berufungsbegründung nur diese einheitliche Begründung im Ganzen angreift (BGH, aaO, mwN; vgl. auch Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 520 Rn. 37 mwN).

b) Nach diesen aufgezeigten Grundsätzen ließ die Berufungsbegründung des Klägers hinsichtlich der Finanzierungskosten nicht die notwendige Begründung vermissen. Soweit der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 18.470,64 EUR teilweise nicht zuerkannt wurde, hat das Landgericht seine Entscheidung insgesamt darauf gestützt, dass der Kläger sein Fahrzeug genutzt habe und er sich daher aus Gründen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse. Mit dieser Begründung hat das Landgericht sowohl vom Kaufpreis einen Gebrauchsvorteil von 11.715,81 EUR in Abzug gebracht (LGU S. 11, letzter Absatz) als auch die mit dem Klageantrag verfolgten Finanzierungskosten nicht zugesprochen (LGU S. 12, 2. Absatz). Unter diesen Umständen genügte es für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung, dass diese sich mit der aus Sicht des Klägers zu Unrecht erfolgten Berücksichtigung von Nutzungen befasste und eindeutig zu erkennen gab, dass sämtliche mit dem Nutzungsausgleich begründeten Anspruchszurückweisungen Gegenstand der Berufungsangriffe sein sollten. Das ist in hinreichender Form geschehen. Neben dem Umstand, dass sich der Schadensersatzbetrag des Berufungsantrags zu 1. ersichtlich aus dem Kaufpreis und den Finanzierungskosten zusammensetzt, stellt auch die Berufungsbegründung im Eingang fest, dass der Kläger mit der Berufung „die in erster Instanz geltend gemachte Schadensersatzforderung in vollem Umfang“ weiter verfolgt.

Beide Rechtsmittel haben in der Sache teilweise Erfolg.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises (16.300,00 EUR) und der Finanzierungskosten (2.170,64 EUR) abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung für erlangte Gebrauchsvorteile (9.877,87 EUR), also in Höhe von insgesamt 8.592,77 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs.

Die Beklagte hat dem Kläger – wie bereits vom Landgericht zutreffend dargelegt – in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18; Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19; Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18; Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, jeweils zitiert nach juris) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/119; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019 – 17 U 45/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, jeweils zitiert nach juris; aA: OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, zitiert nach juris).

aa) Als maßgebliche Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware versehenen Fahrzeugs durch die Beklagte anzusehen.

(1) Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, mithin über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

(2) Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der jedenfalls konkludente Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorliegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, zitiert nach juris Rn. 4 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 23 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 23 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 56).

(3) Tatsächlich verfügte das streitgegenständliche Fahrzeug indes – entgegen der von Beklagtenseite mit dem Inverkehrbringen des Wagens konkludent zum Ausdruck gebrachten Erklärung – gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 5 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 59 mwN; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 26).

bb) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Dieser ist im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 45 mwN).

(1) Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, zitiert nach juris Rn. 19).

Vor diesem Hintergrund ist der Schaden des Klägers hier in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit zu sehen, weil der konkret abgeschlossene Kaufvertrag wegen eines Mangels der Kaufsache (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 4 ff.) nicht seinen berechtigten Erwartungen als Käufer entsprach. Denn wegen der manipulativ wirkenden Motorsteuerungssoftware bestand von Anfang an die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde (BGH, aaO, Rn. 5), so dass der Kaufgegenstand für den vom Kläger bezweckten Einsatz im Straßenverkehr von vornherein nicht ohne Einschränkungen brauchbar war.

(2) Der dem Kläger entstandene Schaden ist auch nicht durch das Aufspielen des Software-Updates nachträglich entfallen. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Entstehung des Schadens ist – wie vorstehend aufgezeigt – der Abschluss des Kaufvertrages (so auch OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 63; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, zitiert nach juris Rn. 43 und Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 32), welcher durch das Aufspielen des Updates gerade nicht beseitigt oder rückgängig gemacht wurde (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, zitiert nach juris Rn. 84; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 35). Dem Deliktsrecht ist im Übrigen eine Nacherfüllungsmöglichkeit – wie sie das Kaufrecht vorsieht – fremd, so dass der Beklagten die Privilegien einer vertraglichen Haftung nicht zugutekommen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18, zitiert nach juris Rn. 108). Hinzu kommt, dass der Kläger das Software-Update nicht etwa aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von den vom KBA angeordneten Maßnahmen betroffen war und andernfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte. Von daher stellt das Aufspielenlassen des Updates auch weder eine Annahme dieser Leistung durch den Kläger an Erfüllungs statt dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 23 und Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 52) noch kann sie als ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angesehen werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 52; KG, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 48; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, zitiert nach juris Rn. 98).

cc) Die Schädigungshandlung der Beklagten war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss und damit für den dem Kläger entstandenen Schaden.

(1) Die Beklagte hat den Schaden des Klägers im Sinne einer „conditio sine qua non“ verursacht. Denn hätte sie die von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren vom Typ EA 189 (EU 5) nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die solchermaßen ausgestatteten Motoren nicht in die von ihr hergestellten Fahrzeuge eingebaut und diese in den Verkehr gebracht, hätte der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem in Rede stehenden Motor nicht erwerben können (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 41 und Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 54).

(2) Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger – wie von ihm im Übrigen auch ausdrücklich geltend gemacht – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und – soweit diese in Frage steht – um dessen drohende Stilllegung. Vor diesem Hintergrund treten daher weitere Motive für die Wahl des konkreten Modells in den Hintergrund. Denn der in Rede stehende Mangel gefährdet den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 59).

(3) Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Vertragshändler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette – jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der Kaufvertrag vor Aufdeckung der Manipulationssoftware geschlossen wurde – fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019 – 16 U 30/19, zitiert nach juris Rn. 6 und OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 61 ff.; KG, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 64 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, zitiert nach juris Rn. 44).

(4) Das Vorgehen der Beklagten, die mit der streitgegenständlichen Software ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war schließlich auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zum sog. Adäquanzprinzip BGH, Urteil vom 07.03.2001 – X ZR 160/99, zitiert nach juris Rn. 16 sowie Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 26 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt eines solchen Schadens, wie ihn der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn 42; Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 60).

dd) Die Beklagte handelte sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

(1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 16 und vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, zitiert nach juris Rn. 9), wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 16 mwN).

(2) Nach diesem Maßstab ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vorliegend zu bejahen.

(a) Als Beweggrund der Beklagten für das Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware versehenen Fahrzeuge kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch Einsparung von Kosten in Betracht, denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Manipulationssoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, zitiert nach juris Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19, zitiert nach juris Rn. 56 mwN; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 70). Ein anderer Grund wird von der Beklagten im Übrigen auch weder selbst dargetan noch ist er sonst ersichtlich.

(b) Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben für sich genommen noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das von ihr eingesetzte Mittel – namentlich die über Jahre hinweg erfolgte systematische Täuschung von Behörden und Käufern – ist das Handeln der Beklagten hier aber sehr wohl als verwerflich zu beurteilen, auch und gerade in Bezug auf das damit verbundene Ausmaß der Täuschung. Denn wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die Manipulationssoftware in einer großen Anzahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

(c) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 194/17, zitiert nach juris Rn. 186 ff.) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 09.05.2019 – 32 U 1304/19, zitiert nach juris Rn. 9) ist dieses Ergebnis auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (wie hier: OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn.83 mwN). Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft hier nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Motors verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen und damit über die Zulässigkeit einer Nutzung eines mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr. Diese Pflichtverletzung fällt sehr wohl unter den Schutzzweck der Norm, denn ein Käufer soll nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft der Kaufsache zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst werden können, ohne dass eine Haftung gemäß § 826 BGB eingriffe (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, zitiert nach juris Rn. 41).

ee) Die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB liegen ebenfalls vor.

(1) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(a) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 38 und Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, zitiert nach juris Rn. 33 und Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, zitiert nach juris Rn. 11).

(b) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 36).

(2) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

(a) Dabei lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht bereits dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 13, 23, 25 f.).

(b) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 541/15, zitiert nach juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 13; Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, zitiert nach juris Rn. 10 ff.). „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Dabei kommt es, da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist, oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sog. Repräsentantenhaftung, st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, zitiert nach juris Rn. 18 und Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, zitiert nach juris Rn. 11).

(3) Gemessen an den vorstehend dargelegten Grundsätzen liegen bei der Beklagten die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach den §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem gegebenen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten, nicht nur über umfassende Kenntnisse vom Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(a) Der grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat bereits erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte ihn vorsätzlich getäuscht habe, wobei sich aus deren Organisationsstruktur ergebe, dass die Täuschung nur mit Zustimmung der höchsten Ebenen des Unternehmens veranlasst werden könne und es keine Möglichkeiten im Unternehmen gebe, insoweit am Vorstand vorbei tätig zu werden. Unter Bezugnahme auf konkrete Ermittlungen in den USA und in Deutschland hat der Kläger zudem nachvollziehbar dargetan, dass auch Vorstandsmitglieder der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der Betrugssoftware gehabt hätten.

(b) Dieses Klagevorbringen gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

(aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann (sog. sekundäre Darlegungslast), wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben diesbezüglich zuzumuten sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2014 – V ZR 45/13, zitiert nach juris Rn. 22 und Urteil vom 03.05.2016 – II ZR 311/14, zitiert nach juris Rn. 18 ff. – jeweils mwN).

So liegt der Fall hier. Der Kläger steht außerhalb des Geschehensablaufs und hat als Außenstehender keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zu der Entscheidung kam, diese in sämtliche Motoren der von der Beklagten entwickelten Motorengeneration EA 189 zu installieren (so wie hier, d.h. eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend, auch: OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, zitiert nach juris Rn. 51 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 55 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, zitiert nach juris Rn. 41 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 64 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19, zitiert nach juris Rn. 67 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 31 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2018 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 74 ff.).

(bb) Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 34), d.h. die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gilt im Falle der Nichterfüllung einer sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners trotz ihrer gegebenenfalls mangelnden Substantiierung als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – IX ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 11).

(cc) Danach gilt das Vorbringen des Klägers hier als zugestanden, denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen:

Die Beklagte hat sich im Wesentlichen auf den Hinweis zurückgezogen, dass die Sachverhaltsermittlungen, die sich aufwändig und zeitintensiv gestalteten, noch nicht abgeschlossen seien, und dass ihr nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligt gewesen seien oder deren Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, weshalb sie bestreite, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne eine entsprechende Kenntnis gehabt hätten.

Damit genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung nicht den zu stellenden Anforderungen. Denn die Beklagte legt nicht konkret dar, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen nicht unerheblichen Zeitraum hinweg die Manipulationssoftware pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen. Von daher ist das Vorbringen der Beklagten, das sich nur zu Vorstandsmitgliedern im aktienrechtlichen Sinne verhält und das weite Verständnis des „verfassungsgemäß berufenen Vertreters“ im Sinne des § 31 BGB ausblendet, ohne Substanz. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und das bloße Behaupten fehlender Erkenntnisse aus internen Ermittlungen sind nicht geeignet, der der Beklagten obliegenden sekundären Darlegungslast zu genügen. Es fehlt nicht nur erforderlicher konkreter Vortrag zu den internen Abläufen im Zusammenhang mit Beauftragung, Bezahlung, Empfang, Kontrolle und Verwendung der Manipulationssoftware, sondern auch jeglicher Vortrag zu dem – bisherigen – Ergebnis der internen Ermittlungen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 75; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 37; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.09.2019 – 7 U 24/19, zitiert nach juris Rn. 96).

ff) Rechtsfolge der nach alledem bestehenden Deliktshaftung der Beklagten ist, dass sie gemäß den §§ 249 ff. BGB dem Kläger den ihm aus der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Dementsprechend kann der Kläger die Erstattung des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises in Höhe von 16.300,00 EUR und der Finanzierungskosten in Höhe von 2.170,64 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des betroffenen Fahrzeugs verlangen. Hierbei muss er sich allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser Wertersatz beläuft sich vorliegend auf einen Betrag von 9.877,87 EUR.

(1) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, zitiert nach juris Rn. 25 mwN). Wenn – wie hier – der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrages veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (BGH, aaO, Rn. 28).

(2) Neben dem gezahlten Kaufpreis gehören zu den erstattungsfähigen Aufwendungen vorliegend auch die dem Kläger entstandenen Finanzierungskosten in Höhe von 2.170,64 EUR.

(a) Unstreitig wurde das Fahrzeug durch ein Darlehen der Volkswagen Bank finanziert. Unstreitig ist ferner, dass das vollständig abgelöst ist, wobei sich die gezahlten Finanzierungskosten (Zinsen) auf insgesamt 2.170,64 EUR belaufen (Anlagenkonvolut K1, Bl. 241 GA). Die Entstehung der geltend gemachten Finanzierungskosten ist auch adäquat kausal und zurechenbar darauf zurückzuführen, dass der Kläger aufgrund der Täuschung der Beklagten einen Kaufvertrag mit einer Finanzierung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug abgeschlossen hat. Ohne die Täuschung der Beklagten hätte der Kläger weder den streitgegenständlichen Kaufvertrag noch den damit verbundenen konkreten Darlehensvertrag mit der Volkswagenbank abgeschlossen. Bei dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsteuerung lag es auch nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit, dass ein Fahrzeug durch die Volkswagen Bank finanziert wird und dem Käufer hierdurch Finanzierungskosten entstehen werden. Der entstandene Finanzierungsschaden liegt auch im Schutzzweck der Norm, weil ein Käufer nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft des Fahrzeugs zum Abschluss eines über einen Darlehensvertrag finanzierten Kaufvertrags veranlasst werden soll.

(b) Einer Erstattung der streitgegenständlichen Finanzierungskosten steht nicht der Einwand der Beklagten entgegen, dass der Kläger Kosten für die Finanzierung in gleicher Höhe auch dann zu tragen gehabt hätte, wenn er ein nicht von der Software-Thematik betroffenes Fahrzeug eines beliebigen Herstellers gekauft hätte; es handele sich mithin um Sowieso-Kosten. Denn die dem Kläger tatsächlich entstandenen Finanzierungskosten können rechtlich nicht getrennt von dem Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages betrachtet werden. Bei dem Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug und dem bei der Volkswagen Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag handelt es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB. Wie dem Darlehensvertrag vom 19.11.2014 (Anlagenkonvolut K1, Bl. 241 GA) in Verbindung mit dem Bestellformular der C GmbH & Co. KG vom 06.11.2014 (Anlagenkonvolut K1, Bl. 240 GA) zu entnehmen ist, diente das Darlehen ausschließlich der Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Darlehen wurde von dem Verkäufer, einem Vertragshändler der Beklagten, vermittelt. Beide Verträge bilden eine wirtschaftliche Einheit, weil aus objektiver Sicht des Klägers der Vertragshändler der Beklagten und die Volkswagen Bank ungeachtet ihrer jeweiligen juristischen Eigenständigkeit wie eine Vertragspartei aufgetreten sind. Der im Rahmen der Naturalrestitution bestehende Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen des Kaufvertrages erstreckt sich deshalb auf die Folgen des verbundenen Darlehensvertrags. Eine hypothetische Betrachtung auf mögliche Finanzierungen beim Erwerb eines Fahrzeugs eines anderen Herstellers verbietet sich, weshalb es auf das streitige Vorbringen der Parteien zu den Konditionen der Finanzierung eines Alternativfahrzeugs und insoweit auch auf die ergänzenden Ausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.03.2020 (Bl. 1266 ff. GA) im Ergebnis nicht entscheidend ankommt. Der zu ersetzende Vermögensschaden des Klägers liegt nämlich in dem Abschluss des konkreten Kaufvertrags und der damit verbundenen Finanzierung. Die Höhe der dem Kläger entstandenen Kosten für die Finanzierung steht aufgrund der bindenden Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand (LGU S. 2) fest.

(3) Zu Recht hat das Landgericht im Rahmen des Vorteilsausgleichs Wertersatz für tatsächlich gezogene Nutzungen abgezogen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – auch für eine auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzforderung (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61, zitiert nach juris Rn. 5) – geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben seinem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, zitiert nach juris Rn. 22; Urteil vom 13.11. 2012 – XI ZR 334/11, zitiert nach juris Rn. 21). Denn es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (OLG Hamm, Urteil vom 10.09. 2019 – 13 U 149/18, zitiert nach juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, zitiert nach juris Rn. 112; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71 mwN). Bei nicht vorhandener Gleichartigkeit von Ersatzanspruch und Vorteil muss demgegenüber der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten, d.h. der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt; insbesondere bedarf es – anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB – keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, zitiert nach juris Rn. 23 und Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, zitiert nach juris Rn. 16).

Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch:

(a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es weder unbillig noch belastet es den Geschädigten unzumutbar, für tatsächlich gezogene Nutzungen einen Wertersatz zu leisten. Der Kläger konnte das Fahrzeug trotz der Täuschung tatsächlich uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzen. Hierfür hätte er anderenfalls Aufwendungen tätigen müssen.

(b) Entgegen den Ausführungen des Klägers steht einem Ausgleich des Vermögensvorteils durch die Fahrzeugbenutzung auch nicht entgegen, dass – wie er behauptet – über das Lüftungssystem des Fahrzeugs erhöhte Stickoxid-Immissionen in das Fahrzeuginnere gelangt sein sollen, die zu Gesundheitsschäden führen. Zum einen ist nicht aufzuklären, ob und inwieweit die unzulässige Abschaltvorrichtung zu Gesundheitsschäden gerade bei den Insassen des streitgegenständlichen Fahrzeugs geführt haben könnte. Jeder Mensch ist einer Vielzahl von Immissionen ausgesetzt, eine klare Zuordnung ist nicht möglich. Zum anderen hat der Kläger das Fahrzeug auch nach Bekanntwerden des sogenannten Abgasskandals uneingeschränkt weiter genutzt und entsprechende Vermögensvorteile erzielt.

(c) Einem Abzug für tatsächlich gezogene Nutzungen steht der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz nicht entgegen. Denn der Umstand, dass im Fall der deliktischen Haftung bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens im Wege des Vorteilsausgleichs Nutzungen abgezogen werden, ist nicht geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen Hersteller in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 28), wie nicht zuletzt die Vielzahl der Verfahren von Fahrzeugkäufern gegen die Beklagte zeigt. Der Vorteilsausgleich führt nur dazu, dass sich die Höhe des ersatzfähigen Schadens aufgrund der Nutzungen durch die Saldierung verringert. Die Gefahr, dass der Verbraucher der Beklagten isoliert den Ersatz von Nutzungen schuldet, besteht nicht.

(d) Auch die teilweise in Erwägung gezogene zeitliche Begrenzung des Vorteilsausgleichs bis zu einer Aufforderung der Beklagten zur „Rückabwicklung“ durch die Klagepartei (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020 – 15 U 190/19, zitiert nach juris Rn. 21 f.; aA: OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 29) steht einem Abzug von Nutzungen vorliegend nicht entgegen.

(aa) Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger die Beklagte zur „Rückabwicklung des Kaufvertrages“ bisher nicht ordnungsgemäß aufgefordert hat. Der Kläger hat die Beklagte zwar unstreitig mit Schreiben vom 16.10.2018 zur Zahlung aufgefordert. Jedoch hat er der Beklagten nicht angeboten, einen Ausgleich für die bis dahin gezogenen Nutzungen zu leisten, die auch in Anwendung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamburg zu erstatten wären. Selbst im Berufungsverfahren lehnt der Kläger jegliche Anrechnung von Nutzungsvorteilen ab (Bl. 1057 ff. GA). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein an die Erfüllung einer überhöhten Forderung geknüpftes Rückgabeangebot einer Klagepartei nicht zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der beklagten Partei geeignet (BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381-391, zitiert nach juris Rn. 30; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06, zitiert nach juris Rn. 20 - 21). Ein Angebot, nur die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, genügt zur Begründung eines Annahmeverzuges dann nicht, wenn weitergehende Ansprüche des anderen Teils bestehen. Die potenziell weitreichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) können dem Gläubiger billigerweise dann nicht aufgebürdet werden, wenn sich der Schuldner selbst zur Herausgabe gegen Erhalt der ihm seinerseits zustehenden Leistung nicht bereit erklärt (OLG Karlsruhe, aaO). Mitanzubieten sind die Herausgabe oder die Rückgewähr von Nebenleistungen, wie z.B. gezogene Nutzungen (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 36).

Dem wird das Angebot des Klägers nicht gerecht. Es liegt eine erhebliche Zuvielforderung vor. Der Kilometerstand des Fahrzeugs bei Einreichung der Klage im Dezember 2018 betrug nach Angaben des Klägers in der Klageschrift ca. 200.620 km (Bl. 7 GA). Die Beklagte konnte deshalb durch eine Verweigerung der hier konkret verlangten „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages nicht in Annahmeverzug geraten.

(bb) Dem Rechtsgedanken des § 302 BGB ist zudem zu entnehmen, dass ein Schuldner selbst während des Verzugs des Gläubigers die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Geschädigter die von ihm geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß anbietet. Denn es entspricht nicht der Billigkeit, dass ein Geschädigter ohne eigene Bereitschaft zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistungen auf Kosten des Schädigers weitere finanzielle Vorteile zieht. Im Fall einer Verurteilung erhält die Beklagte durch die bis zur Übergabe gefahrenen Kilometer ein Fahrzeug heraus, das objektiv weniger wert ist. Umgekehrt sind dem Geschädigten tatsächlich finanzielle Vorteile zugeflossen, indem er bis zur Übergabe des Fahrzeugs auf eine Ersatzbeschaffung verzichten kann. Einer Anrechnung von Nutzungsvorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sich durch die Dauer des Verfahrens die Höhe des Schadensersatzanspruches verringern kann, sogar bis auf null. Denn der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch hat keinen Strafcharakter, sondern dient dem Ausgleich von Vermögensschäden oder geschützten immateriellen Nachteilen. Sind solche durch tatsächlich erworbene Vorteile des Geschädigten nicht mehr vorhanden, so besteht nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen kein Anspruch mehr auf Schadensersatz.

(4) Für die konkrete Berechnung der in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung geht der Senat – in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, zitiert nach juris Rn. 3 mwN) – von folgender Formel aus:

Bruttokaufpreis x Fahrleistung des Klägers

voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs

(ggf. abzgl. Fahrleistung vor Erwerb)

(a) Erhebliche Einwände gegen eine lineare Berechnung anhand der vorgenannten Formel wurden nicht erhoben.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es angesichts der hohen Fahrleistung des Fahrzeugs (229.630 km) jedenfalls im konkreten Fall nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs-) Wertverlust eines Alternativfahrzeugs vorzunehmen. Denn ein etwaiger höherer Wertverlust in den ersten 10.000 km wirkt sich umso weniger signifikant aus, je länger das Fahrzeug genutzt wird und je mehr Kilometer dabei insgesamt zurückgelegt werden.

Abwegig ist die Argumentation des Klägers, dem Fahrzeug komme aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung nur „Schrottwert“ zu, so dass nicht der Bruttokaufpreis anzusetzen sei, sondern ein Betrag von maximal 200 EUR (Bl. 1072 GA). Der Kläger konnte das Fahrzeug – wie erworben – uneingeschränkt im öffentlichen Straßenverkehr nutzen und hat dies in erheblichem Umfang auch getan.

(b) Die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des betroffenen Fahrzeugs – VW A 2.0 l TDI – schätzt der Senat auf 300.000 km (§ 287 ZPO). Dabei hat der Senat bei der Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung die Größe des Fahrzeugs in Verbindung mit dem konkret verbauten Motor berücksichtigt. Eine Werbeaussage der Beklagten zur Haltbarkeit ihrer Motoren von 500.000 km gebietet nicht die Annahme einer höheren Gesamtlaufleistung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist nicht davon auszugehen, dass ein Fahrzeug bis zu einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km tatsächlich im Straßenverkehr genutzt wird, selbst wenn der Motor über eine entsprechende Haltbarkeit verfügen sollte. Die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Fahrzeuges hängt von verschiedenen Faktoren ab und wird nicht allein von der Haltbarkeit seines Motors bestimmt.

(c) Entgegen den Ausführungen des Klägers sind im Rahmen des Vorteilsausgleichs keine Vorteile der Beklagten durch eine Kapitalnutzung zu berücksichtigen. Die – wohl unter Billigkeitsgesichtspunkten – geführte Argumentation des Klägers passt schon vom Ansatz nicht zu dem geltend gemachten deliktischen Schadensersatzanspruch. Vorliegend geht es gerade nicht um die Rückabwicklung eines Vertrages zwischen den Parteien. Eine Saldierung von Leistung und Gegenleistung einschließlich Nutzungen ist nicht vorzunehmen, zumal die Beklagte die Kaufpreiszahlung des Klägers nicht erhalten hat. Vielmehr gilt es, einen Schaden des Klägers nach der Differenzhypothese zu berechnen. Im Rahmen der gebotenen Gegenüberstellung der Vermögenslage des Klägers mit und ohne das schädigende Ereignis sind dann die finanziellen Vorteile des Klägers infolge der tatsächlich gezogenen Nutzungen wertmäßig zu berücksichtigen. Einen etwaigen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hat der Kläger gegen die Beklagte nicht geltend gemacht und auch nicht schlüssig dargelegt.

(d) Nach alledem beläuft sich der vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsersatz angesichts des Kilometerstands, den der streitgegenständliche Pkw zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufwies (229.630 km), auf einen Betrag von 9.877,87 EUR, der sich wie folgt berechnet:

16.300,00 EUR x 108.236 km (229.630 km ./. 121.394 km)

178.606 km (300.000 km ./. 121.394 km)

b) Der Kläger hat gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.01.2019. Ein darüber hinausgehender Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen besteht nicht.

aa) Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zusteht.

(1) Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Hierdurch soll dem Verletzten ein pauschalierter Ersatz für den Verlust oder die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit gewährt werden (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 8), wobei die Norm nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung eingreift, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld – und sei es mit seinem Willen – entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, zitiert nach juris Rn. 45; Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, zitiert nach juris Rn. 4 ff.).

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Allerdings lässt sich § 849 BGB kein allgemeiner Grundsatz dahingehend entnehmen, dass alle Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung stets vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, zitiert nach juris Rn. 45). Vielmehr sind dem Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen, denn der Geschädigte darf am Ende nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 41). Daraus folgt, dass die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zu verbinden sind (BGH, Urteil vom 16.01.1990 – VI ZR 170/89, zitiert nach juris Rn. 10) und einer Gesamtsaldierung unterliegen (BGH, Urteil vom 18.10.2018 – III ZR 497/16, zitiert nach juris Rn. 28).

101

Nach alledem geht der Normzweck von § 849 BGB dahin, den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen Sache mit einem pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, soweit dieser Verlust durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, zitiert nach juris Rn. 5 und Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 10). Daraus folgt, dass nach dem Normzweck von § 849 BGB ein Zinsanspruch nach dieser Vorschrift dann nicht besteht, wenn eine anderweitige Kompensation des Nutzbarkeitsverlustes stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 12).

102

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Normzweck von § 849 BGB in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erfüllt. Denn der Kläger hat zwar sein Geld in Höhe des Kaufpreises weggegeben, dies jedoch nicht ersatzlos. Vielmehr erfolgte eine Kompensation dadurch, dass er im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem streitgegenständlichen Pkw erhielt, und zwar mit der Möglichkeit, diesen jederzeit nutzen zu können, wobei zwischen Kaufpreishingabe und erlangter Nutzungsmöglichkeit auch ein aus der Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages adäquat kausaler Zusammenhang im Sinne einer Rechnungseinheit besteht. Für eine Verzinsung nach § 849 BGB besteht unter diesen Umständen kein Raum (wie hier: KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 146 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2019 – 14 U 89/19, zitiert nach juris Rn. 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 37 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, zitiert nach juris Rn. 77 und Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, zitiert nach juris Rn. 45 f,; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 134 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19, zitiert nach juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18, zitiert nach juris Rn. 97; a.A: OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 145 ff. und Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, zitiert nach juris Rn. 29; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, zitiert nach juris Rn. 110 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, zitiert nach juris Rn. 125 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 47 ff.).

103

(3) Durch das vorstehende Ergebnis unterliegt der Kläger auch nicht etwa einer (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung, weil ihm die durch die spätere konkrete Nutzung des Fahrzeugs erwachsenen Nutzungsvorteile ebenfalls anzurechnen sind, während ihm gleichzeitig – wegen der abstrakten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs – Deliktszinsen versagt werden. Denn infolge der bestimmungsgemäßen konkreten Nutzung des Fahrzeugs erwächst dem Kläger ein weiterer Vorteil, der den zugrundeliegenden Leistungsaustausch unberührt lässt (wie hier: OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 47). Dem Kläger kommen mithin zwei verschiedene Vorteile zugute, nämlich die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Wagens und seine konkrete Nutzung, so dass diese auch in doppelter Hinsicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind. Denn der Kläger hätte allein durch den vorstehend berechneten Abzug für die konkrete Nutzung des Fahrzeugs die abstrakte Nutzungsmöglichkeit für ein entsprechendes Fahrzeug nicht erlangen können. Vielmehr wäre hierfür ein weiterer Kapitaleinsatz zwecks Erwerbs eines vergleichbaren Neufahrzeugs erforderlich gewesen. Die tatsächlichen Nutzungen hätten dann – neben dem bereits erfolgten Kapitaleinsatz – zu einer Wertminderung an diesem Fahrzeug geführt. Wendete man in diesem Fall gleichwohl die Verzinsungsregelung des § 849 BGB an, führte dies zu einer dem deutschen Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da der Kläger durch das Schadensereignis wirtschaftlich besser stünde, als ohne das schädigende Ereignis, was jedoch dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot widerspräche (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 138 f.).

104

bb) Dem Kläger steht auch kein zeitlich früher einsetzender Zinsanspruch nach den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 16.10.2018. Denn dieses stellt keine für eine Inverzugsetzung der Beklagten geeignete Mahnung dar, weil der Kläger darin den Abzug einer Nutzungsentschädigung nicht angeboten und damit eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 79. Aufl., § 286 Rn. 20 mwN).

105

c) Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung von ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten besteht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht. Denn die Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kosten für eine vorgerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren.

106

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Schädiger nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 35 und Urteil vom 10.01.2006 – VI ZR 43/05, zitiert nach juris Rn. 5). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 35).

107

bb) Vorliegend war bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 16.10.2018 aufgrund von Presseberichten allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sog. Abgasskandal betroffen sind, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht des anwaltlich beratenen Klägers nicht erfolgversprechend. Allein die Erteilung eines Klageauftrags wäre zur Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen. Bei der Erteilung eines Mandats zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung indes keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 34).

108

d) Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Feststellung zu, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Annahmeverzug der Beklagten liegt nicht vor, weil der Kläger die von ihm zu erbringende Leistung nicht ordnungsgemäß gemäß den §§ 294 ff. BGB angeboten hat.

109

aa) Wie bereits ausgeführt, vermochte das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben vom 16.10.2018 einen Annahmeverzug der Beklagten nicht zu begründen. Es lag eine erhebliche Zuvielforderung vor, da der Kläger einen Wertersatz für die tatsächlich gezogenen Nutzungen nicht in Abzug gebracht hat.

110

bb) Die Voraussetzungen für eine Feststellung des Annahmeverzugs sind auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erfüllt. Zwar kann in einer auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klage grundsätzlich ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB liegen, das eine beklagte Partei mit der Stellung eines Klageabweisungsantrags ablehnt (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 43 mwN). Jedoch verlangt der Kläger weiterhin von der Beklagten die Rückzahlung des vollen Kaufpreises. Er lehnt jeglichen Abzug für die von ihm gezogenen Nutzungen ab. Wie ausgeführt, sind indes im Rahmen des Vorteilsausgleichs für die tatsächlich gezogenen Nutzungen 9.877,87 EUR in Abzug zu bringen. Ferner beansprucht der Kläger nach wie vor Deliktszinsen, die ihm aus den dargestellten Gründen nicht zustehen. In dem Zug-um-Zug-Antrag des Klägers liegt damit eine erhebliche Zuvielforderung, die es billigerweise ausschließt, der Beklagten die potenziell weit reichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) aufzubürden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06, zitiert nach juris Rn. 20 - 21).

111

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 30; Urteil vom 09.10.2000 – II ZR 75/99, zitiert nach juris Rn. 5). Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal bekannt ist, ist die Beklagte, obwohl sie ihre Haftung dem Grunde nach bestreitet, im Einzelfall durchaus bereit, ein gerichtliches Verfahren einvernehmlich zu beenden, was der Annahme einer beharrlichen Weigerung entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 30).

112

III.

113

114

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz war aufgrund der zu Unrecht nicht zuerkannten Finanzierungskosten sowie der vom Senat geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km wie aus dem Tenor ersichtlich zu korrigieren.

115

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

117

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache aufgrund divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung sowohl zur Frage der deliktischen Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB als auch zur Verzinsung gemäß § 849 BGB zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Zudem nimmt der Senat vor dem Hintergrund einer großen Vielzahl vergleichbarer und ähnlich gelagerter Fälle auch eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als gegeben an.

118

119

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 18.470,64 EUR festgesetzt.