Oberlandesgericht Köln, 12 U 118/19

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Gebrauchtwagens des Typs Ŝkoda A 2.0 l im Oktober 2015. Die Beklagte ist die Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Dieselmotors vom Typ EA 189.

Der Kläger schloss am 16.10.2015 mit der C GmbH einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug zum Kaufpreis von 18.900,00 EUR brutto. Das Fahrzeug, das am 22.06.2011 erstzugelassen worden war, hatte zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine Laufleistung von 31.200 km.

Die Steuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmotors war bei Übergabe mit einer Software ausgestattet, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Gleichzeitig war die Software so programmiert, dass sie zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Steuerung der Abgasrückführung aufwies: Im Modus 1, der nur beim Durchfahren des neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführung und damit zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden als im Modus 0, mit dem das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr betrieben wurde.

Am 15.09.2015 gab die Beklagte eine an den Kapitalmarkt gerichtete ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG heraus, in der sie über die „Dieselproblematik“ informierte. Am 22.09.2015 gab die Beklagte eine inhaltsgleiche Pressemitteilung heraus. Wegen des Inhalts der ad-hoc-Mitteilung bzw. der Pressemitteilung wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils (LGU S. 3 f.) verwiesen. In der Folgezeit wurde in Presse, Funk und Fernsehen über den sog. „Diesel-Abgasskandal“ berichtet. Auf das vom Kläger zu den Akten gereichte Anlagenkonvolut K2 nebst Inhaltsverzeichnis (Bl. 121 ff. GA, Anlagenhefter Kläger zum Schriftsatz vom 22.01.2019) wird Bezug genommen. Anfang Oktober 2015 startete die Beklagte eine Internetseite, auf der durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer überprüft werden konnte, ob ein Fahrzeug mit der vorgenannten Software ausgestattet ist.

Am 15.10.2015 gab das KBA der Beklagten auf, Maßnahmen zu entwickeln und zu ergreifen, um die betroffenen Dieselfahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, welches in der Folgezeit zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt wurde.

Zuvor war der Kläger mit Schreiben der Ŝkoda Auto Deutschland GmbH vom 15.02.2016 (Anl. K22, Bl. 290 GA) informiert worden, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von der – oben dargestellten – Manipulationssoftware betroffen sei.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.08.2018 (Anlage K20, Anlagenhefter zur Klageschrift) forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung des vollen Kaufpreises auf. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (28.06.2019) 113.108 km und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (05.03.2020) 127.101 km.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 30.08.2019 (Bl. 330 ff. GA) – berichtigt durch Beschluss der Kammer vom 27.09.2019 (Bl. 343a GA) – hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 11.824,77 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 EUR freizustellen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergebe sich aus den §§ 826, 249 BGB. Im Wege des Vorteilsausgleichs müsse sich der Kläger bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km einen Wertersatz in Höhe von 7.075,23 EUR in Abzug bringen lassen. Es verbleibe somit ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 11.824,77 EUR. Einen Zinsanspruch gemäß § 849 BGB hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken nicht unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache falle und der Kläger das Fahrzeug die ganze Zeit habe uneingeschränkt nutzen können. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stünden dem Kläger in Höhe einer 1,3-fachen Regelgebühr unter Zugrundelegung eines Streitwerts von bis 16.000 EUR zu. Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe den vollen Kaufpreis und damit eine weitaus höhere Forderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht, als ihm tatsächlich zugestanden habe, da er eine Nutzungsentschädigung nicht angerechnet habe. Die Zuvielforderung hindere den Eintritt des Annahmeverzuges. Zinsen könne der Kläger erst seit Klagezustellung gemäß den §§ 291, 288 BGB verlangen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Abweisung seiner Klage und verfolgt seine in erster Instanz geltend gemachten Anträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und unzutreffende Tatsachenfeststellungen und verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter.

Der Kläger vertieft seine Rechtsauffassung, dass im Dieselskandal Nutzungen als Vorteilsausgleich nicht schadensmindernd in Ansatz gebracht werden dürften. Ein Abzug entlaste die Beklagte unbillig. Überdies sei ein Nutzungsabzug für den Geschädigten unzumutbar und widerspräche dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Er behauptet, die Nutzung des Fahrzeugs sei durch den Eintritt von Abgasen in den Fahrzeuginnenraum gesundheitsgefährdend. Des Weiteren erhebt der Kläger Einwendungen gegen die Ermittlung des Vorteilsausgleichs der Höhe nach. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die erheblichen Nutzungen außer Acht gelassen, welche die Beklagte gezogen habe. Außerdem wendet sich der Kläger unter Ergänzung seiner erstinstanzlichen Rechtsausführungen gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Deliktszinsen nach § 849 BGB und seines Antrags auf Feststellung des Annahmeverzuges.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn (Az. 19 O 274/18) vom 30.08.2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27.09.2019

17
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.900,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 20.10.2015 bis zum 19.01.2019 (Eintritt der Rechtshängigkeit) und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkws Ŝkoda A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B;

19
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR freizustellen;

21
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw Ŝkoda A 2.0 l mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer B in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie

das am 30.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, 19 O 274/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde, und verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter, da ihrer Auffassung nach bereits dem Grunde nach kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz bestehe. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Haftung bei Erwerb eines Gebrauchtwagens grundsätzlich ausscheide. Außerdem seien eine Täuschung des Klägers oder die Erregung eines Irrtums bei ihm aufgrund des Bekanntseins der Software-Thematik zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht mehr möglich gewesen. Die von ihr ergriffenen Maßnahmen zur Bekanntmachung der Thematik stünden auch der Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung entgegen. Der Kläger habe das Fahrzeug seit dem Erwerb ohne jede Beanstandung genutzt, so dass ihm auch kein Schaden entstanden sei. Schließlich wäre eine vermeintliche Schädigungshandlung ihrerseits auch nicht kausal für einen etwaigen Schaden des Klägers geworden. Die Beklagte erhebt zudem Einwendungen gegen den vom Landgericht errechneten Nutzungsersatz. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bejaht.

Der Berufung der Beklagten ist der Kläger unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Ergänzend trägt er vor, er habe zum Kaufzeitpunkt von den Veröffentlichungen der Beklagten keine Kenntnis gehabt. Die ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 enthalte keinerlei Hinweis auf betroffene Ŝkoda-Fahrzeuge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 05.03.2020 (Bl. 542 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel des Klägers ist jedoch insgesamt und das der Beklagten überwiegend unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises (18.900,00 EUR) abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung für erlangte Gebrauchsvorteile (8.283,95 EUR), also in Höhe von 10.616,05 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs.

Die Beklagte hat dem Kläger – wie bereits vom Landgericht zutreffend dargelegt – in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18; Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19; Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18; Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, jeweils zitiert nach juris) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/119; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019 – 17 U 45/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, jeweils zitiert nach juris; aA: OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, zitiert nach juris).

a) Als maßgebliche Schädigungshandlung ist das Überlassen des mit einer Manipulationssoftware ausgerüsteten Motors EA 189 durch die Beklagte an die zum VW-Konzern gehörende Tochtergesellschaft Ŝkoda Auto a.s. (im Folgenden nur: Ŝkoda) zum Zwecke des Fahrzeugeinbaus anzusehen.

aa) Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, mithin über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Der Hersteller eines Motors, der einem anderen Automobilhersteller einen Motor zum Zweck des Einbaus und Veräußerung des Fahrzeuges überlässt, bringt in gleicher Weise wie der Hersteller des Fahrzeuges konkludent zum Ausdruck, dass die Erteilung oder der Fortbestand der Betriebserlaubnis des noch fertigzustellenden Fahrzeuges nicht wegen Eigenschaften des Motors und der verwendeten Software, die Stickstoff-Immissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert, gefährdet ist.

bb) Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der jedenfalls konkludente Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorliegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, zitiert nach juris Rn. 4 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 23 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 23 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 56).

cc) Tatsächlich verfügte der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motor indes – entgegen der von Beklagtenseite mit dem Überlassen des Motors an Ŝkoda zwecks Einbau in das Fahrzeug konkludent zum Ausdruck gebrachten Erklärung – über Eigenschaften, die eine dauerhafte Betriebserlaubnis des Fahrzeuges gefährdete. Die im Fahrzeug installierte Motorsteuerungssoftware enthielt eine Umschaltlogik, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 5 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 59 mwN; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 26).

b) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Dieser ist im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 45 mwN).

aa) Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, zitiert nach juris Rn. 19).

Vor diesem Hintergrund ist der Schaden des Klägers hier in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit zu sehen, weil der konkret abgeschlossene Kaufvertrag wegen eines Mangels der Kaufsache (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 4 ff.) nicht seinen berechtigten Erwartungen als Käufer entsprach. Denn wegen der manipulativ wirkenden Motorsteuerungssoftware bestand von Anfang an die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde (BGH, aaO, Rn. 5), so dass der Kaufgegenstand für den vom Kläger bezweckten Einsatz im Straßenverkehr von vornherein nicht ohne Einschränkungen brauchbar war.

bb) Der dem Kläger entstandene Schaden ist auch nicht durch das Aufspielen des Software-Updates nachträglich entfallen. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Entstehung des Schadens ist – wie vorstehend aufgezeigt – der Abschluss des Kaufvertrages (so auch OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 63; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, zitiert nach juris Rn. 43 und Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 32), welcher durch das Aufspielen des Updates gerade nicht beseitigt oder rückgängig gemacht wurde (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, zitiert nach juris Rn. 84; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 35). Dem Deliktsrecht ist im Übrigen eine Nacherfüllungsmöglichkeit – wie sie das Kaufrecht vorsieht – fremd, so dass der Beklagten die Privilegien einer vertraglichen Haftung nicht zugutekommen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18, zitiert nach juris Rn. 108). Hinzu kommt, dass der Kläger das Software-Update nicht etwa aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von den vom KBA angeordneten Maßnahmen betroffen war und andernfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte. Von daher stellt das Aufspielenlassen des Updates auch weder eine Annahme dieser Leistung durch den Kläger an Erfüllungs statt dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 23 und Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 52) noch kann sie als ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angesehen werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 52; KG, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 48; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, zitiert nach juris Rn. 98).

c) Die Schädigungshandlung der Beklagten war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss und damit für den dem Kläger entstandenen Schaden.

aa) Die Beklagte hat den Schaden des Klägers im Sinne einer „conditio sine qua non“ verursacht. Denn hätte sie die von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren vom Typ EA 189 nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die solchermaßen ausgestatteten Motoren nicht zwecks Einbau in noch herzustellende Fahrzeuge in den Verkehr gebracht, hätte der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem in Rede stehenden Motor nicht erwerben können (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 41 und Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 54).

bb) Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger – wie von ihm im Übrigen auch ausdrücklich geltend gemacht (S. 85 der Klageschrift, Bl. 86 GA) – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und – soweit diese in Frage steht – um dessen drohende Stilllegung. Vor diesem Hintergrund treten daher weitere Motive für die Wahl des konkreten Modells in den Hintergrund. Denn der in Rede stehende Mangel gefährdet den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 59).

cc) Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch die Herstellung und das Inverkehrbringen des Motors zum Einbau in ein Fahrzeug hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Motors verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist keine abweichende Betrachtungsweise im Hinblick darauf geboten, dass es sich vorliegend um einen Gebrauchtwagenkauf handelte. Denn die Täuschungshandlung der Beklagten, nämlich das Inverkehrbringen des mit einer Manipulationssoftware ausgestatteten Motors, wirkt sich auch auf Erwerber eines Gebrauchtfahrzeugs wie den Kläger aus. Auch Gebrauchtwagenkäufer gehen davon aus, dass das jeweils erworbene Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung – nach wie vor – erfüllt und dass die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind (so auch OLG Köln, Urteil vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, zitiert nach juris Rn. 20). Auch die Beklagte war sich bewusst, dass die Fahrzeuge nach dem Erstverkauf regelmäßig als Gebrauchtwagen weiterverkauft werden, zumal ihr die Langlebigkeit und Wertbeständigkeit der von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge bzw. Motoren bekannt ist (wie vor). Die Täuschung der Beklagten wirkt daher bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette – jedenfalls in Fällen, in denen der Kaufvertrag vor Aufdeckung der Manipulationssoftware geschlossen wurde – fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019 – 16 U 30/19, zitiert nach juris Rn. 6 und OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 61 ff.; KG, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 64 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, zitiert nach juris Rn. 44). Vorliegend gilt nichts anderes, auch wenn der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug am 16.10.2015 und damit nach den ersten Bekanntmachungen zum sog. Abgasskandal erworben hat (hierzu im Folgenden unter dd)).

dd) Der Beklagten ist im Grundsatz darin zu folgen, dass die behauptete Kausalität einer Täuschung bzw. einer sittenwidrigen Schädigung für den Kaufentschluss und damit für den behaupteten Schaden zwangsläufig entfallen würde, wenn der Kläger – wie die Beklagte behauptet – zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs Kenntnis davon gehabt haben sollte, dass die Manipulationssoftware in seinem Fahrzeug eingebaut gewesen ist – volenti non fit iniuria (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.01.2020 – 8 U 5307/19, WM 2020, 478-482, zitiert nach juris Rn. 8 unter Verweis auf Heese, NJW 2019, 257-263). Denn die behauptete Schädigung des Klägers würde dann nicht mehr auf dem heimlichen Einbau der Manipulationssoftware durch die Beklagte beruhen, sondern auf seinem freien Entschluss, das Fahrzeug trotz der Ausstattung mit dieser Software zu erwerben (OLG München, aaO).

Mit dem Landgericht geht der Senat jedoch davon aus, dass der Kläger zum – ausgehend von den ersten Bekanntmachungen zum sog. Abgasskandal (Mitte September 2015) – frühen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (Mitte Oktober 2015) nach dem Ergebnis seiner persönlichen Anhörung keine positive Kenntnis von der Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs hatte.

Für eine deliktische Haftung der Beklagten trägt der Kläger grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen und damit grundsätzlich auch für die Kausalität zwischen der Schädigungshandlung der Beklagten und dem Schaden (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012 – VI ZR 63/11, BGHZ 192, 298-305, zitiert nach juris Rn. 10; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134-149, zitiert nach juris Rn. 43 mwN; OLG München, aaO, Rn. 6; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., vor § 249 Rn. 66). Dem Kläger kommt jedoch unter den gegebenen Umständen ein Anscheinsbeweis aufgrund eines typischen Geschehensablaufs für einen Kausalzusammenhang zwischen der Täuschung der Beklagten und seinem Kaufentschluss zugute, der zu einer Verschiebung der Darlegungslast auf die Beklagte und letztlich zu einer Beweiserleichterung für den Kläger führt. Der Anscheinsbeweis gilt für typische Geschehensabläufe, bei denen ein bestimmter Sachverhalt nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge schließen lässt (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134-149, zitiert nach juris Rn. 42).

Solche besonderen Umstände sind hier gegeben. Angesichts der mit der Manipulation der Steuerungssoftware bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung verbundenen Gefahren – insbesondere der Gefahr des Zulassungsentzugs und der möglichen Fahrzeugstillegung – spricht aus Sicht des Senats nach der Lebenserfahrung eine hinreichende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein entsprechend informierter Kaufinteressent von dem Erwerb Abstand genommen hätte, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob sich die Gefahren später realisiert haben (so auch OLG München, Beschluss vom 02.01.2020 – 8 U 5307/19, WM 2020, 478-482, zitiert nach Rn. 10). Dies gilt jedenfalls für Fälle, in denen der Kaufvertrag vor Aufdeckung der Manipulationssoftware geschlossen wurde. In den Fällen des Fahrzeugerwerbs nach Bekanntwerden des Dieselskandals führt die konkrete Möglichkeit, dass ein Kaufinteressent vor dem Erwerb von der Betroffenheit des Fahrzeugs Kenntnis erlangt haben könnte – sei es durch eigene Recherche, sei es durch Hinweis des Verkäufers – dazu, dass je nach zeitlichem Abstand des Erwerbs zum Bekanntwerden des Dieselskandals die Vermutung mit zunehmendem zeitlichem Abstand des Erwerbs zum Bekanntwerden des Dieselskandals sozusagen verblasst (so auch OLG München, aaO, Rn. 12). Es bedarf vorliegend keiner grundsätzlichen Entscheidung, bis zu welchem Zeitpunkt nach Bekanntwerden des Dieselskandals aufgrund der über Monate hinweg anhaltenden Berichterstattung zu diesem Thema noch vom Eingreifen des Anscheinsbeweises ausgegangen werden kann. Unter den hier gegebenen Umständen des konkreten Einzelfalls ist dies ohne weiteres noch zu bejahen.

Das Landgericht hat zu Recht hervorgehoben, dass vorliegend zwischen der der ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 15.09.2015 folgenden Pressemitteilung vom 22.09.2015 und dem streitgegenständlichen Fahrzeugkauf am 16.10.2015 nicht einmal ein Monat liegt und es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug zudem nicht um ein solches der Beklagten selbst, sondern des Herstellers Ŝkoda handelt. Insoweit hat das Landgericht zutreffend darauf verwiesen, dass in der Pressemitteilung vom 22.09.2015 zwar darüber informiert wird, dass „die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns vorhanden“ sei. Eine konkrete Betroffenheit von Fahrzeugen der Konzern-Tochter Ŝkoda lässt sich der Pressemitteilung indes nicht entnehmen. Dem ist die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung auch nicht erheblich entgegen getreten. Die Beklagte hätte vortragen müssen, aus welchen Gründen der Kläger bei Kaufvertragsabschluss wissen musste, dass in dem von ihm erworbenen Ŝkoda ein vom Abgasskandal betroffener Motor eingebaut war. Hiervon ausgehend vermochte die Beklagte den Anscheinsbeweis nicht zu erschüttern. Allein aus der allgemeinen Berichterstattung über den Dieselskandal kann nicht geschlossen werden, dass ein Käufer auch von der Betroffenheit seines konkreten Fahrzeuges Kenntnis hatte (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 11.02.2020 – 3 U 89/19, zitiert nach juris Rn. 59). Eine Kenntnis des Klägers von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte Anfang Oktober 2015 eine Internetseite startete, auf der durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) überprüft werden konnte, ob ein Fahrzeug mit der Umschaltlogik ausgestattet ist. Denn ohne Hinweis auf die – mögliche – konkrete Betroffenheit (auch) von Fahrzeugen des Herstellers Ŝkoda hätte für den Kläger bereits keine Veranlassung zur Überprüfung seines Fahrzeugs mittels Eingabe der FIN bestanden. Auf welche sonstige Weise der Kläger vor Erhalt des Schreibens der Ŝkoda Auto Deutschland GmbH vom 15.02.2016 (Anl. K22, Bl. 290 GA) Kenntnis hätte erlangen sollen, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von der Manipulationssoftware betroffen ist bzw. sein könnte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Unter Würdigung aller Umstände besteht daher für den Senat ebenso wie für das Landgericht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht zu zweifeln.

ee) Das Vorgehen der Beklagten, die mit der streitgegenständlichen Software ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war schließlich auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zum sog. Adäquanzprinzip BGH, Urteil vom 07.03.2001 – X ZR 160/99, zitiert nach juris Rn. 16 sowie Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 26 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt eines solchen Schadens, wie ihn der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn 42; Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 60).

d) Die Beklagte handelte sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 16 und vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, zitiert nach juris Rn. 9), wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 16 mwN).

bb) Nach diesem Maßstab ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vorliegend zu bejahen.

(1) Als Beweggrund der Beklagten für das Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware versehenen Motoren kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch Einsparung von Kosten in Betracht, denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Manipulationssoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, zitiert nach juris Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19, zitiert nach juris Rn. 56 mwN; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 70). Ein anderer Grund wird von der Beklagten im Übrigen auch weder selbst dargetan noch ist er sonst ersichtlich.

(2) Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben für sich genommen noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das von ihr eingesetzte Mittel – namentlich die über Jahre hinweg erfolgte systematische Täuschung von Behörden und Käufern – ist das Handeln der Beklagten hier aber sehr wohl als verwerflich zu beurteilen, auch und gerade in Bezug auf das damit verbundene Ausmaß der Täuschung. Denn wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die Manipulationssoftware in einer großen Anzahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten besteht insofern kein Unterschied, ob diese nur den mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motor zum Einbau und Weitervertrieb durch einen zum VW-Konzern gehörenden Fahrzeughersteller oder das gesamte vom Abgasskandal betroffene Fahrzeug selbst hergestellt und in Verkehr gebracht hat.

(3) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 194/17, zitiert nach juris Rn. 186 ff.) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 09.05.2019 – 32 U 1304/19, zitiert nach juris Rn. 9) ist dieses Ergebnis auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (wie hier: OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn.83 mwN). Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft hier nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Motors verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen und damit über die Zulässigkeit einer Nutzung eines mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr. Diese Pflichtverletzung fällt sehr wohl unter den Schutzzweck der Norm, denn ein Käufer soll nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft der Kaufsache zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst werden können, ohne dass eine Haftung gemäß § 826 BGB eingriffe (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, zitiert nach juris Rn. 41).

(4) Die Sittenwidrigkeit ist auch nicht durch die mit Pressemitteilung vom 22.09.2015 erfolgte Veröffentlichung der ad-hoc-Mitteilung der Beklagten oder die Anfang Oktober 2015 freigeschaltete Webseite zur Ermittlung der individuellen Betroffenheit entfallen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Tathandlung (BGH, Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn. 6 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 08.01.1975 – VIII ZR 126/73, NJW 1975, 638, 639 – beck-online). Es kann dahingestellt bleiben, ob das Unwerturteil nachträglich beseitigt werden kann. Denn jedenfalls hätte die Beklagte die Öffentlichkeit über die Abschalteinrichtung umfassend informieren und dabei alles ihr Mögliche unternehmen müssen, um eine Schädigung von Käufern zu verhindern (so auch OLG Köln, Urteil vom 19.02.2020 – 5 U 47/19, n.v.). Die ad-hoc-Mitteilung vom 15.09.2015 und die inhaltsgleiche Pressemitteilung vom 22.09.2015 waren nicht geeignet, eine Schädigung potenzieller Kunden zu verhindern. Sie konnte aufgrund ihres nur vagen Wortlauts dem Kläger keine Kenntnis davon vermitteln, dass das von ihm erworbene Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen war (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.01.2020 – 17 U 107/19, zitiert nach juris Rn. 31). Weder wird erkennbar, welche Modelle welcher Marken des Konzerns von der „Dieselthematik“ betroffen sind, noch wird offenbart, dass im Motor EA 189 eine gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßende unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut ist, die die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde birgt (OLG Karlsruhe, aaO). Durch den Hinweis, dass die beanstandete Software „weder Fahrverhalten, Verbrauch noch Emissionen“ beeinflusse und somit „für Kunden und Händler Klarheit“ bestehe, erweckte die Beklagte vielmehr den Eindruck, dass der Kauf eines von dem „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeuges ohne Auswirkungen für den Käufer sein würde (so auch OLG Köln, Urteil vom 19.02.2020 – 5 U 47/19, n.v.).

Auch die Anfang Oktober 2015 gestartete Internetseite, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden konnte, ob ein Fahrzeug mit der Umschaltlogik ausgestattet ist, nebst entsprechender Pressemitteilung der Beklagten reichte nicht aus, den streitgegenständlichen Schaden verlässlich zu verhindern. Wie schon ausgeführt, bestand ohne Hinweis auf die mögliche Betroffenheit (auch) von Fahrzeugen des Herstellers Ŝkoda für den Kläger bereits keine Veranlassung, sein Fahrzeug mittels Eingabe der FIN zu überprüfen. Zudem hätte ihm die lediglich im Internet veröffentlichte Pressemitteilung überhaupt zur Kenntnis gelangen müssen. Wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, erfolgten Pressemitteilungen der Beklagten mit dem Hinweis auf die Bereitstellung des Tools zur Überprüfung anhand der FIN auch für Fahrzeuge u.a. der Marke Ŝkoda erstmals am 15. und 22.10.2015 (vgl. auch OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 36), also einen Tag vor dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb.

Nach Auffassung des Senats hat die Beklagte jedenfalls bis zum 16.10.2015 keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen, die der Sittenwidrigkeit ihres Handelns entgegenstehen könnten.

e) Die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß den §§ 826, 31 BGB liegen ebenfalls vor.

aa) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 38 und Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, zitiert nach juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, zitiert nach juris Rn. 33 und Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, zitiert nach juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 36).

bb) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

(1) Dabei lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht bereits dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 13, 23, 25 f.).

(2) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 541/15, zitiert nach juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, zitiert nach juris Rn. 13; Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, zitiert nach juris Rn. 10 ff.). „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Dabei kommt es, da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist, oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sog. Repräsentantenhaftung, st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, zitiert nach juris Rn. 18 und Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, zitiert nach juris Rn. 11).

cc) Gemessen an den vorstehend dargelegten Grundsätzen liegen bei der Beklagten die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach den §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem gegebenen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten, nicht nur über umfassende Kenntnisse vom Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

(1) Der grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat bereits erstinstanzlich schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte ihn vorsätzlich getäuscht habe, wobei sich aus deren Organisationsstruktur ergebe, dass die Täuschung nur mit Zustimmung der höchsten Ebenen des Unternehmens veranlasst werden könne und es keine Möglichkeiten im Unternehmen gebe, insoweit am Vorstand vorbei tätig zu werden. Unter Bezugnahme auf konkrete Ermittlungen in den USA und in Deutschland hat der Kläger zudem nachvollziehbar dargetan, dass auch Vorstandsmitglieder der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der Betrugssoftware gehabt hätten.

(2) Dieses Klagevorbringen gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

(a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann (sog. sekundäre Darlegungslast), wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben diesbezüglich zuzumuten sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2014 – V ZR 45/13, zitiert nach juris Rn. 22 und Urteil vom 03.05.2016 – II ZR 311/14, zitiert nach juris Rn. 18 ff. – jeweils mwN).

So liegt der Fall hier. Der Kläger steht außerhalb des Geschehensablaufs und hat als Außenstehender keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zu der Entscheidung kam, diese in sämtliche Motoren der von der Beklagten entwickelten Motorengeneration EA 189 zu installieren (so wie hier, d.h. eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend, auch: OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, zitiert nach juris Rn. 51 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 – 20 U 3219/18, zitiert nach juris Rn. 55 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, zitiert nach juris Rn. 41 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 64 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19, zitiert nach juris Rn. 67 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 31 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2018 – 13 U 40/18, zitiert nach juris Rn. 74 ff.).

(b) Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 34), d.h. die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gilt im Falle der Nichterfüllung einer sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners trotz ihrer gegebenenfalls mangelnden Substantiierung als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005 – IX ZR 276/02, zitiert nach juris Rn. 11).

(c) Danach gilt das Vorbringen des Klägers hier als zugestanden, denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen:

Die Beklagte hat sich im Wesentlichen auf den Hinweis zurückgezogen, dass die Sachverhaltsermittlungen, die sich aufwändig und zeitintensiv gestalteten, noch nicht abgeschlossen seien, und dass ihr nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligt gewesen seien oder deren Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, weshalb sie bestreite, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne eine entsprechende Kenntnis gehabt hätten.

Damit genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung nicht den zu stellenden Anforderungen. Denn die Beklagte legt nicht konkret dar, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen nicht unerheblichen Zeitraum hinweg die Manipulationssoftware pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen. Von daher ist das Vorbringen der Beklagten, das sich nur zu Vorstandsmitgliedern im aktienrechtlichen Sinne verhält und das weite Verständnis des „verfassungsgemäß berufenen Vertreters“ im Sinne des § 31 BGB ausblendet, ohne Substanz. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und das bloße Behaupten fehlender Erkenntnisse aus internen Ermittlungen sind nicht geeignet, der der Beklagten obliegenden sekundären Darlegungslast zu genügen. Es fehlt nicht nur erforderlicher konkreter Vortrag zu den internen Abläufen im Zusammenhang mit Beauftragung, Bezahlung, Empfang, Kontrolle und Verwendung der Manipulationssoftware, sondern auch jeglicher Vortrag zu dem – bisherigen – Ergebnis der internen Ermittlungen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 75; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, zitiert nach juris Rn. 37; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.09.2019 – 7 U 24/19, zitiert nach juris Rn. 96).

f) Rechtsfolge der nach alledem bestehenden Deliktshaftung der Beklagten ist, dass sie gemäß den §§ 249 ff. BGB dem Kläger den ihm aus der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Dementsprechend kann der Kläger die Erstattung des von ihm gezahlten Brutto-Kaufpreises in Höhe von 18.900,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des betroffenen Fahrzeugs verlangen. Hierbei muss er sich allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser Wertersatz beläuft sich vorliegend auf einen Betrag von 8.283,95 EUR.

aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, zitiert nach juris Rn. 25 mwN). Wenn – wie hier – der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrages veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (BGH, aaO, Rn. 28).

bb) Zu Recht hat das Landgericht im Rahmen des Vorteilsausgleichs Wertersatz für tatsächlich gezogene Nutzungen abgezogen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – auch für eine auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzforderung (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61, zitiert nach juris Rn. 5) – geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben seinem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, zitiert nach juris Rn. 22; Urteil vom 13.11. 2012 – XI ZR 334/11, zitiert nach juris Rn. 21). Denn es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (OLG Hamm, Urteil vom 10.09. 2019 – 13 U 149/18, zitiert nach juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, zitiert nach juris Rn. 112; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71 mwN). Bei nicht vorhandener Gleichartigkeit von Ersatzanspruch und Vorteil muss demgegenüber der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten, d.h. der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt; insbesondere bedarf es – anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB – keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, zitiert nach juris Rn. 23 und Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, zitiert nach juris Rn. 16).

Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch:

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es weder unbillig noch belastet es den Geschädigten unzumutbar, für tatsächlich gezogene Nutzungen einen Wertersatz zu leisten. Der Kläger konnte das Fahrzeug trotz der Täuschung tatsächlich uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzen. Hierfür hätte er anderenfalls Aufwendungen tätigen müssen.

(2) Entgegen den Ausführungen des Klägers steht einem Ausgleich des Vermögensvorteils durch die Fahrzeugbenutzung auch nicht entgegen, dass – wie er behauptet – über das Lüftungssystem des Fahrzeugs erhöhte Stickoxid-Immissionen in das Fahrzeuginnere gelangt sein sollen, die zu Gesundheitsschäden führen. Zum einen ist nicht aufzuklären, ob und inwieweit die unzulässige Abschaltvorrichtung zu Gesundheitsschäden gerade bei den Insassen des streitgegenständlichen Fahrzeugs geführt haben könnte. Jeder Mensch ist einer Vielzahl von Immissionen ausgesetzt, eine klare Zuordnung ist nicht möglich. Zum anderen hat der Kläger das Fahrzeug auch nach Bekanntwerden des sogenannten Abgasskandals uneingeschränkt weiter genutzt und entsprechende Vermögensvorteile erzielt.

(3) Einem Abzug für tatsächlich gezogene Nutzungen steht der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz nicht entgegen. Denn der Umstand, dass im Fall der deliktischen Haftung bei der Berechnung des ersatzfähigen Schadens im Wege des Vorteilsausgleichs Nutzungen abgezogen werden, ist nicht geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen Hersteller in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 28), wie nicht zuletzt die Vielzahl der Verfahren von Fahrzeugkäufern gegen die Beklagte zeigt. Der Vorteilsausgleich führt nur dazu, dass sich die Höhe des ersatzfähigen Schadens aufgrund der Nutzungen durch die Saldierung verringert. Die Gefahr, dass der Verbraucher der Beklagten isoliert den Ersatz von Nutzungen schuldet, besteht nicht.

(4) Auch die teilweise in Erwägung gezogene zeitliche Begrenzung des Vorteilsausgleichs bis zu einer Aufforderung der Beklagten zur „Rückabwicklung“ durch die Klagepartei (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020 – 15 U 190/19, zitiert nach juris Rn. 21 f.; aA: OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19, zitiert nach juris Rn. 29) steht einem Abzug von Nutzungen vorliegend nicht entgegen.

(a) Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger die Beklagte zur „Rückabwicklung des Kaufvertrages“ bisher nicht ordnungsgemäß aufgefordert hat. Der Kläger hat die Beklagte zwar unstreitig mit Schreiben vom 17.08.2018 zur Zahlung aufgefordert. Jedoch hat er der Beklagten nicht angeboten, einen Ausgleich für die bis dahin gezogenen Nutzungen zu leisten, die auch in Anwendung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamburg zu erstatten wären. Selbst im Berufungsverfahren lehnt der Kläger jegliche Anrechnung von Nutzungsvorteilen ab (Bl. 530 ff. GA). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein an die Erfüllung einer überhöhten Forderung geknüpftes Rückgabeangebot einer Klagepartei nicht zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der beklagten Partei geeignet (BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381-391, zitiert nach juris Rn. 30; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06, zitiert nach juris Rn. 20 - 21). Ein Angebot, nur die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, genügt zur Begründung eines Annahmeverzuges dann nicht, wenn weitergehende Ansprüche des anderen Teils bestehen. Die potenziell weitreichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) können dem Gläubiger billigerweise dann nicht aufgebürdet werden, wenn sich der Schuldner selbst zur Herausgabe gegen Erhalt der ihm seinerseits zustehenden Leistung nicht bereit erklärt (OLG Karlsruhe, aaO). Mitanzubieten sind die Herausgabe oder die Rückgewähr von Nebenleistungen, wie z.B. gezogene Nutzungen (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 36).

Dem wird das Angebot des Klägers nicht gerecht. Es liegt eine erhebliche Zuvielforderung vor. Der Kilometerstand des Fahrzeugs bei Einreichung der Klage im Dezember 2018 betrug nach Angaben des Klägers in der Klageschrift ca. 96.500 km (Bl. 9 GA). Die Beklagte konnte deshalb durch eine Verweigerung der hier konkret verlangten „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages nicht in Annahmeverzug geraten.

(b) Dem Rechtsgedanken des § 302 BGB ist zudem zu entnehmen, dass ein Schuldner selbst während des Verzugs des Gläubigers die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Geschädigter die von ihm geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß anbietet. Denn es entspricht nicht der Billigkeit, dass ein Geschädigter ohne eigene Bereitschaft zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistungen auf Kosten des Schädigers weitere finanzielle Vorteile zieht. Im Fall einer Verurteilung erhält die Beklagte durch die bis zur Übergabe gefahrenen Kilometer ein Fahrzeug heraus, das objektiv weniger wert ist. Umgekehrt sind dem Geschädigten tatsächlich finanzielle Vorteile zugeflossen, indem er bis zur Übergabe des Fahrzeugs auf eine Ersatzbeschaffung verzichten kann. Einer Anrechnung von Nutzungsvorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sich durch die Dauer des Verfahrens die Höhe des Schadensersatzanspruches verringern kann, sogar bis auf null. Denn der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch hat keinen Strafcharakter, sondern dient dem Ausgleich von Vermögensschäden oder geschützten immateriellen Nachteilen. Sind solche durch tatsächlich erworbene Vorteile des Geschädigten nicht mehr vorhanden, so besteht nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen kein Anspruch mehr auf Schadensersatz.

dd) Für die konkrete Berechnung der in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung geht der Senat – in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, zitiert nach juris Rn. 3 mwN) – von folgender Formel aus:

Bruttokaufpreis x Fahrleistung des Klägers

voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs

(ggf. abzgl. Fahrleistung vor Erwerb)

(1) Die von beiden Parteien erhobenen Einwendungen gegen eine lineare Berechnung anhand der vorgenannten Formel überzeugen nicht.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es angesichts der Fahrleistung des Fahrzeugs (127.101 km) jedenfalls im konkreten Fall nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs-) Wertverlust eines Alternativfahrzeugs vorzunehmen. Denn ein gegebenenfalls höherer Wertverlust in den ersten 10.000 km wirkt sich umso weniger signifikant aus, je länger das Fahrzeug genutzt wird und je mehr Kilometer dabei insgesamt zurückgelegt werden.

Abwegig ist die Argumentation des Klägers, dem Fahrzeug komme aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung nur „Schrottwert“ zu, so dass nicht der Bruttokaufpreis anzusetzen sei, sondern ein Betrag von maximal 200 EUR (Bl. 450 GA). Der Kläger konnte das Fahrzeug – wie erworben - uneingeschränkt im öffentlichen Straßenverkehr nutzen und hat dies in erheblichem Umfang auch getan.

(2) Die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des betroffenen Fahrzeugs – Ŝkoda A, 2.0 l – schätzt der Senat in Einklang mit dem Landgericht auf 250.000 km (§ 287 ZPO). Dabei hat der Senat bei der Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung die Größe des Fahrzeugs in Verbindung mit dem konkret verbauten Motor berücksichtigt. Eine Werbeaussage der Beklagten zur Haltbarkeit ihrer Motoren von 500.000 km gebietet nicht die Annahme einer höheren Gesamtlaufleistung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist nicht davon auszugehen, dass ein Fahrzeug bis zu einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km tatsächlich im Straßenverkehr genutzt wird, selbst wenn der Motor über eine entsprechende Haltbarkeit verfügen sollte. Die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Fahrzeuges hängt von verschiedenen Faktoren ab und wird nicht allein von der Haltbarkeit seines Motors bestimmt.

(3) Entgegen den Ausführungen des Klägers sind im Rahmen des Vorteilsausgleichs keine Vorteile der Beklagten durch eine Kapitalnutzung zu berücksichtigen. Die – wohl unter Billigkeitsgesichtspunkten – geführte Argumentation des Klägers passt schon vom Ansatz nicht zu dem geltend gemachten deliktischen Schadensersatzanspruch. Vorliegend geht es gerade nicht um die Rückabwicklung eines Vertrages zwischen den Parteien. Eine Saldierung von Leistung und Gegenleistung einschließlich Nutzungen ist nicht vorzunehmen, zumal die Beklagte die Kaufpreiszahlung des Klägers nicht erhalten hat. Vielmehr gilt es, einen Schaden des Klägers nach der Differenzhypothese zu berechnen. Im Rahmen der gebotenen Gegenüberstellung der Vermögenslage des Klägers mit und ohne das schädigende Ereignis sind dann die finanziellen Vorteile des Klägers infolge der tatsächlich gezogenen Nutzungen wertmäßig zu berücksichtigen. Einen etwaigen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hat der Kläger gegen die Beklagte nicht geltend gemacht und auch nicht schlüssig dargelegt.

(4) Nach alledem beläuft sich der vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsersatz angesichts des Kilometerstands, den der streitgegenständliche Pkw zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufwies (127.101 km), auf einen Betrag von 8.283,95 EUR, der sich wie folgt berechnet:

100

18.900,00 EUR x 95.901 km (127.101 km ./. 31.200 km)

101

218.800 km (250.000 km ./. 31.200 km)

102

103

Der Kläger hat gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.01.2019. Ein darüber hinausgehender Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen besteht nicht.

104

a) Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zusteht.

105

aa) Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Hierdurch soll dem Verletzen ein pauschalierter Ersatz für den Verlust oder die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit gewährt werden (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 8), wobei die Norm nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung eingreift, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld – und sei es mit seinem Willen – entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, zitiert nach juris Rn. 45; Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, zitiert nach juris Rn. 4 ff.).

106

Allerdings lässt sich § 849 BGB kein allgemeiner Grundsatz dahingehend entnehmen, dass alle Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung stets vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – KZR 56/16, zitiert nach juris Rn. 45). Vielmehr sind dem Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen, denn der Geschädigte darf am Ende nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 41). Daraus folgt, dass die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zu verbinden sind (BGH, Urteil vom 16.01.1990 – VI ZR 170/89, zitiert nach juris Rn. 10) und einer Gesamtsaldierung unterliegen (BGH, Urteil vom 18.10.2018 – III ZR 497/16, zitiert nach juris Rn. 28).

107

Nach alledem geht der Normzweck von § 849 BGB dahin, den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen Sache mit einem pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, soweit dieser Verlust durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, zitiert nach juris Rn. 5 und Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 10). Daraus folgt, dass nach dem Normzweck von § 849 BGB ein Zinsanspruch nach dieser Vorschrift dann nicht besteht, wenn eine anderweitige Kompensation des Nutzbarkeitsverlustes stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, zitiert nach juris Rn. 12).

108

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Normzweck von § 849 BGB in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erfüllt. Denn der Kläger hat zwar sein Geld in Höhe des Kaufpreises weggegeben, dies jedoch nicht ersatzlos. Vielmehr erfolgte eine Kompensation dadurch, dass er im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem streitgegenständlichen Pkw erhielt, und zwar mit der Möglichkeit, diesen jederzeit nutzen zu können, wobei zwischen Kaufpreishingabe und erlangter Nutzungsmöglichkeit auch ein aus der Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages adäquat kausaler Zusammenhang im Sinne einer Rechnungseinheit besteht. Für eine Verzinsung nach § 849 BGB besteht unter diesen Umständen kein Raum (wie hier: KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 51/19, zitiert nach juris Rn. 146 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2019 – 14 U 89/19, zitiert nach juris Rn. 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 37 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19, zitiert nach juris Rn. 77 und Urteil vom 31.01.2020 – 17 U 95/19, zitiert nach juris Rn. 45 f,; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 134 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19, zitiert nach juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18, zitiert nach juris Rn. 97; a.A: OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020 – 4 U 219/19, zitiert nach juris Rn. 145 ff. und Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18, zitiert nach juris Rn. 29; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, zitiert nach juris Rn. 110 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, zitiert nach juris Rn. 125 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, zitiert nach juris Rn. 47 ff.).

109

cc) Durch das vorstehende Ergebnis unterliegt der Kläger auch nicht etwa einer (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung, weil ihm die durch die spätere konkrete Nutzung des Fahrzeugs erwachsenen Nutzungsvorteile ebenfalls anzurechnen sind, während ihm gleichzeitig – wegen der abstrakten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs – Deliktszinsen versagt werden. Denn infolge der bestimmungsgemäßen konkreten Nutzung des Fahrzeugs erwächst dem Kläger ein weiterer Vorteil, der den zugrundeliegenden Leistungsaustausch unberührt lässt (wie hier: OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019 – 17 U 290/18, zitiert nach juris Rn. 47). Dem Kläger kommen mithin zwei verschiedene Vorteile zugute, nämlich die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Wagens und seine konkrete Nutzung, so dass diese auch in doppelter Hinsicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind. Denn der Kläger hätte allein durch den vorstehend berechneten Abzug für die konkrete Nutzung des Fahrzeugs die abstrakte Nutzungsmöglichkeit für ein entsprechendes Fahrzeug nicht erlangen können. Vielmehr wäre hierfür ein weiterer Kapitaleinsatz zwecks Erwerbs eines vergleichbaren Neufahrzeugs erforderlich gewesen. Die tatsächlichen Nutzungen hätten dann – neben dem bereits erfolgten Kapitaleinsatz – zu einer Wertminderung an diesem Fahrzeug geführt. Wendete man in diesem Fall gleichwohl die Verzinsungsregelung des § 849 BGB an, führte dies zu einer dem deutschen Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da der Kläger durch das Schadensereignis wirtschaftlich besser stünde, als ohne das schädigende Ereignis, was jedoch dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot widerspräche (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, zitiert nach juris Rn. 138 f.).

110

b) Dem Kläger steht auch kein zeitlich früher einsetzender Zinsanspruch nach den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 17.08.2018. Denn dieses stellt keine für eine Inverzugsetzung der Beklagten geeignete Mahnung dar, weil der Kläger darin den Abzug einer Nutzungsentschädigung nicht angeboten und damit eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 79. Aufl., § 286 Rn. 20 mwN).

111

112

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung von ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten besteht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht. Denn die Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kosten für eine vorgerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren.

113

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Schädiger nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 35 und Urteil vom 10.01.2006 – VI ZR 43/05, zitiert nach juris Rn. 5). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 35).

114

b) Vorliegend war bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 17.08.2018 aufgrund von Presseberichten allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sog. Abgasskandal betroffen sind, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht des anwaltlich beratenen Klägers nicht erfolgversprechend. Allein die Erteilung eines Klageauftrags wäre zur Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen. Bei der Erteilung eines Mandats zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung indes keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris Rn. 34).

115

116

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, abgewiesen. Annahmeverzug der Beklagten liegt nicht vor, weil der Kläger die von ihm zu erbringende Leistung nicht ordnungsgemäß gemäß den §§ 294 ff. BGB angeboten hat.

117

a) Wie bereits ausgeführt, vermochte das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben vom 17.08.2018 einen Annahmeverzug der Beklagten nicht zu begründen. Es lag eine erhebliche Zuvielforderung vor, da der Kläger einen Wertersatz für die tatsächlich gezogenen Nutzungen nicht in Abzug gebracht hat.

118

b) Die Voraussetzungen für eine Feststellung des Annahmeverzugs sind auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erfüllt. Zwar kann in einer auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klage grundsätzlich ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB liegen, das eine beklagte Partei mit der Stellung eines Klageabweisungsantrags ablehnt (Geisler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 295 BGB, Rn. 43 mwN). Jedoch verlangt der Kläger weiterhin von der Beklagten die Rückzahlung des vollen Kaufpreises. Er lehnt jeglichen Abzug für die von ihm gezogenen Nutzungen ab. Wie ausgeführt, sind indes im Rahmen des Vorteilsausgleichs für die tatsächlich gezogenen Nutzungen 8.283,95 EUR in Abzug zu bringen. In dem Zug-um-Zug-Antrag des Klägers liegt damit eine erhebliche Zuvielforderung, die es billigerweise ausschließt, der Beklagten die potenziell weit reichenden Folgen des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) aufzubürden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06, zitiert nach juris Rn. 20 - 21).

119

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 30; Urteil vom 09.10.2000 – II ZR 75/99, zitiert nach juris Rn. 5). Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal bekannt ist, ist die Beklagte, obwohl sie ihre Haftung dem Grunde nach bestreitet, im Einzelfall durchaus bereit, ein gerichtliches Verfahren einvernehmlich zu beenden, was der Annahme einer beharrlichen Weigerung entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, zitiert nach juris Rn. 30).

120

III.

121

122

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz war unter Zugrundelegung des sich aus dem Berichtigungsbeschluss der Kammer vom 27.09.2019 (Bl. 343a GA) ergebenden Verurteilungsbetrages von 11.824,77 EUR (statt 12.724,77 EUR) zu korrigieren.

123

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

124

125

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache aufgrund divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung sowohl zur Frage der deliktischen Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB als auch zur Verzinsung gemäß § 849 BGB zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Zudem nimmt der Senat vor dem Hintergrund einer großen Vielzahl vergleichbarer und ähnlich gelagerter Fälle auch eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als gegeben an.

126

127

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 18.900,00 EUR festgesetzt.