1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen des Erwerbs eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Neufahrzeugs vom Typ Volkswagen A, 1.6 l, 77 kW (105 PS). Die Beklagte ist die Herstellerin des Pkw und des in ihm verbauten Dieselmotors vom Typ EA 189 (EU 5).

4

Die Klägerin schloss am 06.12.2011 mit der A GmbH einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug zum Kaufpreis von 17.283,54 € brutto. Die Auslieferung des Pkw erfolgte am 04.03.2012 mit einem Kilometerstand von 0 km.

5

Die Steuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmotors war zum Kaufvertragszeitpunkt mit einer Software ausgestattet, die anhand des Fahrverhaltens erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Gleichzeitig war die Software so programmiert, dass sie zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Steuerung der Abgasrückführung aufwies: Im Modus 1, der nur beim Durchfahren des neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführung und damit zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden als im Modus 0, mit dem das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr betrieben wurde. Über die Existenz dieser – von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichneten und vom Kraftfahrbundesamt (KFB) als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten – Software informierte die Beklagte im Vorfeld weder die Klägerin noch die zuständigen Genehmigungsbehörden.

6

Nach Bekanntwerden des Softwareeinsatzes im September 2015 gab das KFB der Beklagten am 15.10.2015 (vgl. Anl.  K 14) auf, Maßnahmen zu entwickeln und zu ergreifen, um die betroffenen Pkw in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, welches in der Folgezeit u. a. auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt wurde.

7

Mit Anwaltsschreiben vom 15.05.2018 (Anl. K 10) forderte die Klägerin die Beklagte unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass der Abzug einer Nutzungsentschädigung ihrer Meinung nach im vorliegenden Fall nicht stattfinde, mit Fristsetzung bis zum 25.05.2018 erfolglos auf, ihr den Kaufpreis in Höhe von 17.283,54 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu erstatten.

8

Am Tag der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung (27.06.2019) wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 125.984 km auf und am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (05.03.2020) einen solchen von 126.037 km.

9

Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.08.2019 (Bl. 510 ff. d. A.), auf das wegen der Einzelheiten der Feststellungen zum erstinstanzlichen Parteivortrag, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 8.573,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2018 Zug um Zug gegen Übereignung des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges sowie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 808,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2018 verurteilt; darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 26.05.2018 mit der Rücknahme des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe, weshalb die Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (17.283,54 €) unter Berücksichtigung des Wertersatzes für gezogene Nutzungen (8.709,80 €) habe, wobei von einer geschätzten Gesamtlaufleistung des Motors von voraussichtlich 250.000 km auszugehen sei. Die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug, denn gemäß § 295 BGB genüge ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der zu bewirkenden Leistung, wenn sich der Gläubiger bestimmt und eindeutig geweigert habe, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen. Die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten seien ein ersatzfähiger Teil des Schadens, allerdings nur in Bezug auf die Höhe der zuerkannten Hauptforderung. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB; ein weitergehender Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen bestehe nicht, da § 849 BGB vorliegend keine Anwendung finde.

10

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien in unterschiedlichem Umfang mit ihren wechselseitigen Berufungen.

11

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil hinsichtlich des Haftungsgrundes für zutreffend, meint aber, es sei eine voraussichtliche Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen, so dass für gezogene Nutzungen nur ein Wertersatz von 7.258,17 € in Abzug zu bringen sei. Den Differenzbetrag von (8.709,80 € - 7.258,17 € =) 1.451,63 € macht sie mit ihrer Berufung geltend. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, dass das Landgericht den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen (§ 849 BGB) zu Unrecht abgewiesen habe und verfolgt diesen Anspruch mit ihrer Berufung weiter.

12

Die Klägerin beantragt,

13

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen, Az. 12 O 91/19, vom 22.08.2019 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.451,63 EUR zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2018 sowie Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus 17.283,54 EUR seit dem 06.12.2011 bis zum 25.05.2018 zu zahlen.

14

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde, und verfolgt mit ihrer Berufung – unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags – ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter, da ihrer Auffassung nach bereits dem Grunde nach kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz bestehe. Aus diesem Grund hält die Beklagte auch die vom Landgericht getroffenen Nebenentscheidungen für rechtsfehlerhaft; dies im Übrigen auch deshalb, weil ihrer Meinung nach die weiteren materiell-rechtlichen Voraussetzungen insoweit nicht erfüllt seien. So könne ein Annahmeverzug ihrerseits schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Klägerin ihr das Fahrzeug nicht in einer den  Annahmeverzug begründenden Art und Weise, d. h. nicht so, wie von ihr geschuldet, angeboten habe. Zudem bestünde ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bereits deshalb nicht, weil aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung die Rechtsansicht der Beklagten allgemein bekannt gewesen sei, so dass von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen von der Klägerin eingeschalteten Rechtsanwalt zur freiwilligen Zahlung zu bewegen sein würde.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das am 22.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, Az. 12 O 91/19, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung der Beklagten als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

21

Sie hält die Berufung der Beklagten wegen der im Berufungsantrag enthaltenen Formulierung „im Umfang der Beschwer“ für zu unbestimmt sowie im Zusammenspiel mit der weiteren Formulierung „und die Klage vollumfänglich abzuweisen“ für widersprüchlich und daher insgesamt für unzulässig. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil, soweit darin die von ihr geltend gemachten Ansprüche zugesprochen wurden.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

23

Die Klage ist der Beklagten am 29.06.2018 zugestellt worden.

24

II.

25

Beide Berufungen sind nach den hierfür maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig; das Rechtsmittel der Klägerin ist jedoch insgesamt und das der Beklagten überwiegend unbegründet.

26

1.

27

Die von der Klägerin erhobenen Zulässigkeitsbedenken in Bezug auf die von Beklagtenseite eingelegte Berufung teilt der Senat nicht.

28

Soweit die Beklagte das angefochtene Urteil „im Umfang der Beschwer der Beklagten“ angreift, bedeutet dies unzweifelhaft, dass die Beklagte das landgerichtliche Urteil insoweit zur Überprüfung stellt, als es sie beschwert, d. h. soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat. Nichts anderes drückt der Zusatz „und die Klage vollumfänglich abzuweisen“ aus, so dass von einer unbestimmten oder gar widersprüchlichen Antragsfassung keine Rede sein kann.

29

2.

30

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des von ihr gezahlten Brutto-Kaufpreises, abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung für erlangte Gebrauchsvorteile sowie Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Pkw. Denn die Beklagte hat der Klägerin – wie bereits vom Landgericht zutreffend dargelegt – in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

31

Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18; Beschluss vom 27.06.2019, 27 U 14/19; Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18; Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19 – jeweils zitiert nach juris) sowie anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/119; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19; OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2020, 17 U 95/19; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18 – jeweils zitiert nach juris; a. A.: OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, 7 U 134/17 – zitiert nach juris).

32

a)

33

Als maßgebliche Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware versehenen Fahrzeugs durch die Beklagte anzusehen.

34

aa)

35

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, mithin über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

36

bb)

37

Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der jedenfalls konkludente Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorliegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 23 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 23 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 56).

38

cc)

39

Tatsächlich verfügte das streitgegenständliche Fahrzeug indes – entgegen der von Beklagtenseite mit dem Inverkehrbringen des Wagens konkludent zum Ausdruck gebrachten Erklärung (s. o.) – gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 59 m. w. N.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 26).

40

b)

41

Durch das Verhalten der Beklagten ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden; dieser ist im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen.

42

aa)

43

Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19).

44

Vor diesem Hintergrund ist der Schaden der Klägerin hier in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit zu sehen, weil der konkret abgeschlossene Kaufvertrag wegen eines Mangels der Kaufsache (vgl. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VII ZR 225/17, juris Rn. 4 ff.) nicht ihren berechtigten Erwartungen als Käuferin entsprach. Denn wegen der manipulativ wirkenden Motorsteuerungssoftware bestand von Anfang an die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde (BGH, a. a. O., juris Rn. 5), so dass der Kaufgegenstand für den von der Klägerin bezweckten Einsatz im Straßenverkehr von vornherein nicht ohne Einschränkungen brauchbar war.

45

bb)

46

Der der Klägerin entstandene Schaden ist auch nicht etwa durch das Aufspielen des Software-Updates nachträglich entfallen. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Entstehung des Schadens ist – wie vorstehend aufgezeigt – der Abschluss des Kaufvertrages (so auch OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 63; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19, juris Rn. 43 und Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 32), welcher durch das Aufspielen des Updates gerade nicht beseitigt oder rückgängig gemacht wurde (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019, 3 U 819/19, juris Rn. 84; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 35). Dem Deliktsrecht ist im Übrigen eine Nacherfüllungsmöglichkeit – wie sie das Kaufrecht vorsieht – fremd, so dass der Beklagten die Privilegien einer vertraglichen Haftung nicht zugutekommen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019, 5 U 1218/18, juris Rn. 108). Hinzu kommt, dass die Klägerin das Software-Update auch nicht etwa aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von der vom KBA angeordneten Rückrufaktion betroffen war und andernfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte. Von daher stellt das Aufspielenlassen des Updates auch weder eine Annahme dieser Leistung durch die Klägerin an Erfüllungs statt dar (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.02.2020, 18 U 147/19, juris Rn. 23 und Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 52), noch kann sie als ein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angesehen werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 52; KG, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 48; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris Rn. 98).

47

c)

48

Die Schädigungshandlung der Beklagten war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss und damit für den der Klägerin entstandenen Schaden.

49

aa)

50

Die Beklagte hat den Schaden der Klägerin im Sinne einer „conditio sine qua non“ verursacht. Denn hätte sie die von ihr entwickelten und hergestellten Dieselmotoren vom Typ EA 189 (EU 5) nicht mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und die solchermaßen ausgestatteten Motoren nicht in die von ihr hergestellten Fahrzeuge eingebaut und diese in den Verkehr gebracht, hätte die Klägerin den streitgegenständlichen Pkw mit dem in Rede stehenden Motor nicht erwerben können (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 41 und Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 54).

51

bb)

52

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Klägerin – wie von ihr i. Ü. auch ausdrücklich in der Klageschrift geltend gemacht (vgl. Bl. 24 d. A.) – vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und – soweit diese in Frage steht – um dessen drohende Stilllegung. Vor diesem Hintergrund treten daher weitere Motive für die Wahl des konkreten Modells in den Hintergrund. Denn der in Rede stehende Mangel gefährdet den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 59).

53

cc)

54

Dass die Klägerin das Fahrzeug vorliegend nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Vertragshändler erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette – jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der Kaufvertrag vor Aufdeckung der Manipulationssoftware geschlossen wurde – fort (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019, 16 U 30/19, juris Rn. 6 und OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 61 ff.; KG, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 64 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris Rn. 44).

55

dd)

56

Das Vorgehen der Beklagten, die mit der streitgegenständlichen Software ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war schließlich auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zum sog. Adäquanzprinzip BGH, Urteil vom 07.03.2001, X ZR 160/99, juris Rn. 16 sowie Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 26 m. w. N.). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt eines solchen Schadens, wie ihn die Klägerin erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn 42; Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 60).

57

d)

58

Die Beklagte handelte sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

59

aa)

60

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 16 und vom 19.11.2013, VI ZR 336/12, juris Rn. 9), wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 16 m. w. N.).

61

bb)

62

Nach diesem Maßstab ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vorliegend zu bejahen.

63

(1)

64

Als Beweggrund der Beklagten für das Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware versehenen Fahrzeuge kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch Einsparung von Kosten in Betracht, denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Manipulationssoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19, juris Rn. 56 m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn. 70). Ein anderer Grund wird von der Beklagten im Übrigen auch weder selbst dargetan noch ist er sonst ersichtlich.

65

(2)

66

Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben für sich genommen noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das von ihr eingesetzte Mittel – namentlich die über Jahre hinweg erfolgte systematische Täuschung von Behörden, Käufern und konzernzugehörigen Tochtergesellschaften – ist das Handeln der Beklagten hier aber sehr wohl als verwerflich zu beurteilen, auch und gerade in Bezug auf das damit verbundene Ausmaß der Täuschung. Denn wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren und zwischenzeitlich auch allgemein bekannt ist, wurde die Manipulationssoftware in einer großen Anzahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut, mit der Folge einer entsprechend hohen Anzahl getäuschter Käufer.

67

(3)

68

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019, 7 U 194/17, juris Rn. 186 ff.) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 09.05.2019, 32 U 1304/19, juris Rn. 9) ist dieses Ergebnis auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (wie hier: OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 40/18, juris Rn.83 m. w. N.).

69

Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft hier nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen und damit über die Zulässigkeit einer Nutzung des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr. Diese Pflichtverletzung fällt sehr wohl unter den Schutzzweck der Norm, denn ein Käufer soll nicht durch eine sittenwidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft der Kaufsache zum Abschluss eines Kaufvertrages veranlasst werden (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, juris Rn. 41).

70

e)

71

Die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB liegen ebenfalls vor.

72

aa)

73

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

74

(1)

75

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris Rn. 38 und Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rn. 47).

76

Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, juris Rn. 33 und Urteil vom 20.12.2011, VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

77

(2)

78

Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris Rn. 36).

79

bb)

80

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

81

Dabei lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht bereits dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammen-rechnung auf die „im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 13, 23, 25 f.).

82

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" weit auszulegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 541/15, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris Rn. 13; Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, juris Rn. 10 ff.). „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Dabei kommt es, da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist, oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sog. Repräsentantenhaftung, st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, juris Rn. 18 und Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, juris Rn. 11).

83

cc)

84

Gemessen an den vorstehend dargelegten Grundsätzen liegen bei der Beklagten die  subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem gegebenen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten, nicht nur über umfassende Kenntnisse vom Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

85

(1)

86

Die grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat bereits erstinstanzlich unter konkreter Darlegung von Organisations- und Strukturregelungen der Beklagten (vgl. S. 53 ff. der Klageschrift, Bl. 53 ff. d. A.) schlüssig vorgetragen, dass diese sie vorsätzlich getäuscht habe. Aus der Organisationsstruktur der Beklagten ergebe sich, dass die Täuschung nur durch die höchsten Ebenen des Unternehmens veranlasst werden konnte, und es keine Möglichkeiten im Unternehmen gebe, insoweit am Vorstand vorbei tätig zu werden.

87

(2)

88

Dieses Klagevorbringen gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

89

(a)

90

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann (sog. sekundäre Darlegungslast), wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben diesbezüglich zuzumuten sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24.10.2014, V ZR 45/13, juris Rn. 22 und Urteil vom 03.05.2016, II ZR 311/14, juris Rn. 18 ff. – jeweils m. w. N.).

91

So liegt der Fall hier: Die Klägerin steht außerhalb des Geschehensablaufs und hat als Außenstehende keine Kenntnis darüber, wie es zu der Entwicklung der streitgegenständlichen Software und zu der Entscheidung kam, diese in sämtliche Motoren der von der Beklagten entwickelten Motorengeneration EA 189 (EU 5) zu installieren (so wie hier, d. h. eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend, auch: OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020, 7 U 445/18, juris Rn. 51 ff.; OLG München, Urteil vom 15.01.2020, 20 U 3219/18, juris Rn. 55 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, juris Rn. 41 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 64 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019, 10 U 11/19, juris Rn. 67 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 31 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2018, 13 U 40/18, juris Rn. 74 ff.).

92

(b)

93

Folge der so begründeten sekundären Darlegungslast ist, dass sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale reduzieren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 34), d. h. die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gilt im Falle der Nichterfüllung einer sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners trotz ihrer ggf. mangelnden Substantiierung als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005, IX ZR 276/02, juris Rn. 11).

94

(c)

95

Danach gilt das Vorbringen der Klägerin (s. o.) hier als zugestanden, denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen:

96

Die Beklagte hat sich im Wesentlichen auf den Hinweis zurückgezogen, dass die Sachverhaltsermittlungen, die sich aufwändig und zeitintensiv gestalteten, noch nicht abgeschlossen seien, und dass ihr nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligt gewesen seien oder deren Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, weshalb sie bestreite, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne eine entsprechende Kenntnis gehabt hätten.

97

Damit genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung nicht den zu stellenden Anforderungen. Denn die Beklagte legt nicht konkret dar, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum hinweg die Manipulationssoftware pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen. Von daher ist das Vorbringen der Beklagten, das sich nur zu Vorstandsmitgliedern im aktienrechtlichen Sinne verhält und das weite Verständnis des „verfassungsgemäß berufenen Vertreters“ im Sinne des § 31 BGB ausblendet, ohne Substanz. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und das bloße Behaupten fehlender Erkenntnisse aus internen Ermittlungen sind nicht geeignet, der der Beklagten obliegenden sekundären Darlegungslast zu genügen. Es fehlt nicht nur erforderlicher konkreter Vortrag zu den internen Abläufen im Zusammenhang mit Beauftragung, Bezahlung, Empfang, Kontrolle und Verwendung der Manipulationssoftware, sondern auch jeglicher Vortrag zu dem (bisherigen) Ergebnis der internen Ermittlungen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 75; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, juris Rn. 37; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27.09.2019, 7 U 24/19, juris Rn. 96).

98

f)

99

Rechtsfolge der nach alledem bestehenden Deliktshaftung der Beklagten ist, dass sie gemäß §§ 249 ff. BGB der Klägerin den ihr aus der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Dementsprechend kann die Klägerin die Erstattung des von ihr gezahlten Brutto-Kaufpreises (17.283,54 €) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des betroffenen Fahrzugs verlangen. Hierbei muss sie sich allerdings – wie von der Klägerin im Berufungsverfahren dem Grunde nach nicht mehr in Zweifel gezogen wird – im Wege des Vorteilsausgleichs Wertersatz für die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser Wertersatz beläuft sich vorliegend auf einen Betrag von 8.713,46 €.

100

aa)

101

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 25 m. w. N.). Wenn – wie hier – der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrages veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (BGH, a. a. O., juris Rn. 28).

102

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – auch für eine auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzforderung (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962, VIII ZR 12/61, juris Rn. 5) – außerdem geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben seinem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Denn es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Dabei sind gleichartige Gegenansprüche automatisch zu saldieren (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71 m. w. N.). Bei nicht vorhandener Gleichartigkeit von Ersatzanspruch und Vorteil muss demgegenüber der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten, d. h. der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt; insbesondere bedarf es – anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB – keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015, XI ZR 536/14, juris Rn. 23 und Urteil vom 12.03.2009, VII ZR 26/06, juris Rn. 16).

103

bb)

104

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen kann die Klägerin vorliegend mithin Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

105

(1)

106

Für die konkrete Berechnung der in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung geht der Senat – in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 m. w. N.) – von folgender Formel aus:

107

Bruttokaufpreis x Fahrleistung der Klägerin

108

voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs

109

(ggf. abzgl. Fahrleistung vor Erwerb der Klägerin)

110

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist es angesichts der hohen Fahrleistung des Pkw (126.037 km) jedenfalls im konkreten Fall nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs-)Wertverlust eines Alternativfahrzeugs vorzunehmen. Denn ein ggf. höherer Wertverlust in den ersten 10.000 km wirkt sich umso weniger signifikant aus, je länger das Fahrzeug genutzt wird und je mehr Kilometer dabei insgesamt zurückgelegt werden.

111

(2)

112

Die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des betroffenen Fahrzeugs (VW A, 1.6 l, 77 Kw / 105 PS) schätzt der Senat in Einklang mit dem Landgericht auf 250.000 km (§ 287 ZPO).

113

Zwar rügt die Klägerin zu Recht, dass das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen nicht dargelegt hat, wie es zu der von ihm geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km gelangt ist, obwohl die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung im Urteil mitzuteilen sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl., § 287 Rn. 4; BGH, Urteil vom 19.02.1991, VI ZR 171/90, juris Rn. 30 m. w. N.). Dies hindert den Senat  jedoch nicht, diese Begründung wie folgt nachzuholen:

114

Soweit sich die Klägerin zur Begründung der von ihr zugrunde gelegten Gesamtlaufleistung von 300.000 km auf Planungspapiere der Beklagten betreffend die statistische Lebensdauer von Bauteilen (Anl. K 17+ Bl. 439 d. A.) sowie eine Analyse zur Laufleistung von VW-D Dieselfahrzeugen (Bl. 440 ff. d. A.) bezieht, erscheinen diese für den konkreten Fall nicht hinreichend aussagekräftig. Dies zum einen deshalb, weil die Beklagte, deren Auffassung nach eine Gesamtlaufleistung von 200.000 km bis 250.000 km zugrunde zu legen sei, zutreffend darauf hinweist, dass die voraussichtliche (tatsächliche) Gesamtnutzungsdauer eines Pkw nicht mit dessen (theoretischer) Lebensdauer gleichzusetzen ist. Zum anderen erscheinen dem Senat VW-D Dieselfahrzeuge weder allgemein noch konkret in Bezug auf ihre voraussichtliche Gesamtlaufleistung vergleichbar zu sein mit dem hier in Rede stehenden VW-A Dieselfahrzeug. Denn nach Auffassung des Senats kommt es bei der Schätzung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs auch immer auf die Größe des jeweiligen Pkw sowie des in ihm konkret verbauten Motors an. Angesichts des hier in einem VW-A verbauten 1.6 l Dieselmotor hat der Senat daher in der Gesamtschau keine Bedenken, der Schätzung des Landgerichts zu folgen und eine voraussichtliche Gesamtfahrleistung von 250.000 km zugrunde zu legen.

115

(3)

116

Nach alledem beläuft sich der vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsersatz – angesichts des Kilometerstands, den der streitgegenständliche Pkw zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufwies (126.037 km) – auf einen Betrag von:

117

17.283,54 € x 126.037 km

118

250.000 km

119

= 8.713,46 €.

120

3.

121

Die Klägerin hat gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018.

122

Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen besteht nicht:

123

a)

124

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen (§ 849 BGB) zu.

125

aa)

126

Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Hierdurch soll dem Verletzen ein pauschalierter Ersatz für den Verlust oder die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit gewährt werden (BGH, Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 8), wobei die Norm nicht nur bei einer Sachentziehung oder -beschädigung eingreift, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld – und sei es mit seinem Willen – entzogen wurde (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16, juris Rn. 45; BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, juris Rn. 4 ff.).

127

Allerdings lässt sich § 849 BGB kein allgemeiner Grundsatz dahingehend entnehmen, dass alle Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung stets vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16, juris Rn. 45). Vielmehr sind dem Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen, denn der Geschädigte darf am Ende nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 41). Daraus folgt, dass die Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zu verbinden sind (BGH, Urteil vom 16.01.1990, VI ZR 170/89, juris Rn. 10) und einer Gesamtsaldierung unterliegen (BGH, Urteil vom 18.10.2018, III ZR 497/16, juris Rn. 28).

128

Nach alledem geht der Normzweck von § 849 BGB dahin, den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen Sache mit einem pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, soweit dieser Verlust durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, juris Rn. 5 und Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 10). Daraus folgt, dass nach dem Normzweck von § 849 BGB ein Zinsanspruch nach dieser Vorschrift dann nicht besteht, wenn eine anderweitige Kompensation des Nutzbarkeitverlustes stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1983, VI ZR 191/81, juris Rn. 12).

129

bb)

130

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Normzweck von § 849 BGB in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erfüllt.

131

Denn die Klägerin hat zwar ihr Geld in Höhe des Kaufpreises weggegeben, dies jedoch nicht ersatzlos. Vielmehr erfolgte eine Kompensation dadurch, dass sie im Gegenzug Eigentum und Besitz an dem streitgegenständlichen Pkw erhielt, und zwar mit der Möglichkeit, diesen jederzeit nutzen zu können, wobei zwischen Kaufpreishingabe und erlangter Nutzungsmöglichkeit auch ein aus der Hauptleistungspflicht des Kaufvertrages adäquat kausaler Zusammenhang im Sinne einer Rechnungseinheit besteht. Für eine Verzinsung nach § 849 BGB besteht unter diesen Umständen kein Raum [wie hier: KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 51/19, juris Rn. 146 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2019, 14 U 89/19, juris Rn. 67;  OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 37 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019, 17 U 44/19, juris Rn. 77 und Urteil vom 31.01.2020, 17 U 95/19, juris Rn. 45 f,; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 134 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19, juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18, juris Rn. 97; a. A.: OLG Köln, Urteil vom 10.03.2020, 4 U 219/19, juris Rn. 145 ff., Urteil vom 13.02.2020, 18 U 147/19, juris Rn. 40 ff., Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18, juris Rn. 29; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, 17 U 146/19, juris Rn. 110 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019, 3 U 819/19, juris Rn. 125 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, juris Rn. 47 ff.].

132

cc)

133

Durch das vorstehende Ergebnis unterliegt die Klägerin auch nicht etwa einer (ungerechtfertigten) zweifachen Benachteiligung, weil ihr die durch die spätere konkrete Nutzung des Fahrzeugs erwachsenen Nutzungsvorteile ebenfalls anzurechnen sind, während ihr gleichzeitig – wegen der abstrakten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs – Deliktszinsen versagt werden. Denn infolge der bestimmungsgemäßen konkreten Nutzung des Fahrzeugs erwächst der Klägerin ein weiterer Vorteil, der den zugrundeliegenden Leistungsaustausch unberührt lässt (wie hier: OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2019, 17 U 290/18, juris Rn. 47). Der Klägerin kommen mithin zwei verschiedene Vorteile zugute, nämlich die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Wagens und seine konkrete Nutzung, so dass diese auch in doppelter Hinsicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind. Denn die Klägerin hätte allein durch den vorstehend berechneten Abzug für die konkrete Nutzung des Pkw die abstrakte Nutzungsmöglichkeit für ein entsprechendes Fahrzeug nicht erlangen können. Vielmehr wäre hierfür ein weiterer Kapitaleinsatz zwecks Erwerbs eines vergleichbaren Neufahrzeugs erforderlich gewesen. Die tatsächlichen Nutzungen hätten dann – neben dem bereits erfolgten Kapitaleinsatz – zu einer Wertminderung an diesem Fahrzeug geführt. Wendete man in diesem Fall gleichwohl die Verzinsungsregelung des § 849 BGB an, führte dies zu einer dem deutschen Schadensersatzrecht fremden Überkompensation, da die Klägerin durch das Schadensereignis wirtschaftlich besser stünde, als ohne das schädigende Ereignis, was jedoch dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot widersprechen würde (vgl. zum Ganzen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, juris Rn. 138 f.).

134

b)

135

Der Klägerin steht auch kein zeitlich früherer einsetzender Zinsanspruch aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

136

Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 15.05.2018. Denn dieses stellt keine für eine Inverzugsetzung der Beklagten geeignete Mahnung dar, weil die Klägerin darin den Abzug einer Nutzungsentschädigung nicht nur nicht angeboten, sondern eine entsprechende Verpflichtung ausdrücklich in Abrede gestellt und damit eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 79. Aufl., § 286 Rn. 20 m. w. N.).

137

4.

138

Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Klageantrag ist zulässig und begründet.

139

a)

140

In der vorliegenden Ausnahmekonstellation, in der sich das Feststellungsinteresse der Klägerin aus der Anwendbarkeit der §§ 756, 765 ZPO ergibt, ist der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges in Übereinstimmung mit ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2000, XII ZR 41/98, juris Rn. 23 und Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, juris Rn. 21) als zulässig zu bewerten.

141

b)

142

Im Umfang des vorgenannten Feststellungsinteresses ist der Klageantrag auch begründet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass für die von der Klägerin mit ihrer Antragstellung bezweckte Vollstreckungsvereinfachung die bloße Feststellung genügt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet, ohne dass es insoweit der Festlegung auf ein konkretes Datum bedarf. Der Annahmeverzug braucht nämlich nur für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festgestellt zu werden, auf die das Leistungsurteil ergeht, aus dem vollstreckt werden soll; denn nur insoweit hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, juris Rn. 22).

143

Im danach allein maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat lag ein Annahmeverzug der Beklagten vor. Denn die Klägerin hat – bis auf einen Betrag von 1.451,63 € – die teilweise Abweisung ihrer in erster Instanz noch auf den vollen Kaufpreis gerichteten Zahlungsklage durch das Landgericht akzeptiert und in Bezug auf die erstinstanzlich geltend gemachte Mehrforderung von (17.283,54 € - 8.573,71 € - 1.451,63 € =) 7.258,20 € kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts eingelegt. Damit hat sie im Rahmen des Berufungsverfahrens von Anfang an hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Rückgabe des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung des um die gezogenen Nutzungen geminderten Kaufpreises bereit ist, auch wenn sie – ausgehend von der Annahme einer höheren Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Pkw – meint, dass das Landgericht einen um 1.451,63 € zu hohen Nutzungsersatz in Abzug gebracht habe. Insoweit liegt indes nur eine Zuvielforderung von unter 10 % vor, was nicht als erheblich anzusehen und daher unschädlich ist. Dieses konkludente Angebot der Klägerin hat die Beklagte durch ihren im Berufungsverfahren weiterverfolgten Klageabweisungsantrag abgelehnt, so dass spätestens mit Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ein Annahmeverzug der Beklagten zu bejahen ist. Denn ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) reicht dann zur Begründung des Annahmeverzuges aus, wenn bereits zuvor eine bestimmte eindeutige Erklärung des Gläubigers vorliegt, dass er die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 15.11.1996, V ZR 292/95, juris Rn. 9; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 295 Rn. 4). Dies war vorliegend der Fall.

144

5.

145

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung der ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten besteht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht. Denn die Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kosten für eine vorgerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren.

146

a)

147

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Schädiger nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 35 und Urteil vom 10.01.2006, VI ZR 43/05, juris Rn. 5). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 35).

148

b)

149

Vorliegend war bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 15.05.2018 aufgrund von Presseberichten allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sog. Abgasskandal betroffen sind, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht der anwaltlich beratenen Klägerin nicht erfolgversprechend. Allein die Erteilung eines Klageauftrags wäre zur Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen. Bei der Erteilung eines Mandats zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung entstehen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG durch eine vorgerichtliche Aufforderung des Schuldners zur Leistung indes keine zusätzlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 148/11, juris Rn. 34).

150

III.

151

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

152

IV.

153

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache aufgrund einer Vielzahl vergleichbarer Fälle grundsätzliche Bedeutung i. S. v.  § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat, und weil es aufgrund divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung sowohl zur Frage der deliktischen Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB als auch zur Verzinsung gemäß § 849 BGB zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

154

Berufungsstreitwert: 10.025,34 € (§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO).