Oberlandesgericht Köln, 10 U 39/19

Gründe:

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Herstellerin des Motors in seinem Fahrzeug der Marke Audi Schadenersatz. Der streitgegenständlichen Pkw Audi A 2.0 TDI wurde als Gebrauchtfahrzeug am 9.8.2014 bei der Fa. C zum Preis von 28.800,00 Euro erworben. Zum Zeitpunkt des Erwerbs wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 26.800 km auf. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189, Schadstoffnorm Euro 5 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (VO) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse 5 erteilt.

Herstellerin und Entwicklerin des eingebauten Motors ist die Beklagte. Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgeblich war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten. Ab September 2015 wurde die Verwendung dieser Software mit zwei Betriebsmodi zur Fahrzeugsteuerung bekannt. Später ordnete das Kraftfahrtbundesamt den Rückruf derjenigen Fahrzeuge an, die mit der oben genannten Software ausgerüstet worden waren. Es gab der Beklagten auf, Maßnahmen zu entwickeln und nach Freigabe zu ergreifen, um die betroffenen Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Im Rahmen der nach der Entwicklung der notwendigen Software und ihrer Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt schließlich folgenden Rückrufaktion bot die Beklagte den Kunden und darunter auch dem Kläger an, sein Fahrzeug bzw. die hier installierte Software zur Motorsteuerung kostenfrei einem Software-Update zu unterziehen, das nach Aufspielen auf die betroffenen Fahrzeuge dazu führen sollte, dass auch im normalen Betrieb die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten würden. Nach der Installation des Updates würde der Motor des Fahrzeugs durchgängig in einem angepassten Modus 1 betrieben.

Der Kläger ließ die Installation des Updates am 22.7.2016 durchführen. Mit Anwaltsschreiben vom 5.12.2018 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17.12.2018 zur Rücknahme des PKW gegen Rückzahlung des Kaufpreises auf.

Mit der Klage verlangt der Kläger maßgeblich die Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung des streitbefangenen Fahrzeugs.

Erstinstanzlich war zwischen den Parteien maßgeblich streitig, ob die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen habe, insbesondere ob die Vorstandsmitglieder der Beklagten oder ggf. verfassungsgemäß berufene Vertreter Kenntnis von der Verwendung des manipulierten Abgasrückführungssystems hatten, ob dem Kläger ein Schaden entstanden sei und ob er sich im Falle des berechtigten Schadenersatzanspruchs gerichtet auf Rückzahlung des Kaufpreises im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen müsse.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrem am 6. Juni 2019 verkündeten Urteil (GA Bl. 155 ff) hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die streitige Frage der Aktivlegitimation des Klägers offen gelassen und einen Schadenersatzanspruch unter jedem in Frage kommenden rechtlichen Gesichtspunkt verneint. Insbesondere hat das Landgericht festgestellt, ein Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB infolge der Nutzung einer unzulässigen Motorsoftware zur Manipulation der Abgaswerte habe nicht zu einem kausalen Schaden durch den Abschluss des Kaufvertrages geführt.. Zwar könne es einen Schaden darstellen, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht werde, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar sei, weil die Beschränkung der Betriebserlaubnis des Fahrzeugs drohe. Das sei zwar wegen der Verwendung der Manipulationssoftware denkbar, im konkreten Fall jedoch zu verneinen, weil das Risiko einer Untersagung der Betriebserlaubnis nicht mehr bestehe, nachdem das Software-Update von der Beklagten auf die Motorsoftware im Fahrzeug des Klägers aufgespielt worden sei. Denn nunmehr dürfe der Kläger aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Kraftfahrbundesamts das Fahrzeug weiterhin zu dem mit dem Kaufvertragsabschluss beabsichtigten Zweck der allgemeinen Nutzung im Straßenverkehr verwenden.

Wegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 7.6.2019 zugestellte Urteil mit einem beim Oberlandesgericht am 5.7.2019 eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt (GA Bl. 179) und sein Rechtsmittel mit einem am 23. Juli 2018 eingegangen Schriftsatz begründet (GA Bl. 184).

Er stellt die angefochtene Entscheidung unter Weiterverfolgung seines Klagebegehrens insgesamt zu Überprüfung. Insofern rügt er, dass das Urteil auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung beruhe. Auch die materiell-rechtliche Bewertung des Landgerichts sei fehlerhaft, denn insbesondere ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB scheitere nicht am fehlenden Schaden. Denn der Schaden bestünde darin, dass die Beklagte durch ihr sittenwidriges Verhalten den Kläger zum Abschluss eines PKW-Kaufvertrages veranlasst habe, welchen er bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Der Kläger meint, dass er wegen der zwischenzeitlichen Nutzung des streitbefangenen Fahrzeugs nicht verpflichtet sei, eine Nutzungsentschädigung zu leisten. Im Übrigen sei er berechtigt, ab dem Kaufvertragsabschluss Deliktszinsen auf den gesamten Kaufpreis geltend zu machen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 25.11.2019 seinen Vortrag zur Aktivlegitimation unter Vorlage des Kaufvertrages und der Rechnung vom 9.8.2014 sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II vertieft und ergänzt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 6.6.2019 – 9 O 467/18 - abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.800,00 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 9.8.2014 bis zum 17.12.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2018 Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Audi, Typ A 2.0 TDI Sportsback quattro mit der FIN B zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.358,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren zu seiner Aktivlegitimation rügt die Beklagte als verspätet.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.2.2020 hat der Kläger den Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 24.2.2020 mit 107.132 km mitgeteilt.

II.

Die nach den §§ 511 ff. ZPO statthafte und im Übrigen zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage hat mit dem Hauptantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises zzgl. Zinsen überwiegend Erfolg, im Wege des Vorteilsausgleichs sind hiervon jedoch die gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen. Soweit beantragt worden ist, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitbefangenen Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet, ist die Klage unbegründet.

Der Kläger ist als Erwerber des streitgegenständlichen Fahrzeugs aktivlegitimiert.

Der Kläger hat mit der Fa. C am 9.8.2014 den Kaufvertrag abgeschlossen und das streitbefangene Fahrzeug zu Eigentum erworben. Zwar war der erstinstanzliche Vortrag des Klägers infolge des erheblichen Bestreitens der Beklagten unsubstantiiert. Jedoch hat der Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 25.11.2019 den Erwerbsvorgang durch Vorlage des Kaufvertrages und der Rechnung vom 9.8.2014 sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II urkundlich belegt substantiiert. Rechtsirrig meint die Beklagte, der Kläger sei mit diesem neuen Sachvortrag präkludiert, da die von ihm vorgelegten Urkunden bereits mit der Berufungsbegründung zur Akte hätten gereicht werden müssen, §§ 520, 530 ZPO. Dem steht entgegen, dass das Landgericht ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils die Klageabweisung nicht auf die fehlende Aktivlegitimation des Klägers gestützt hat, sie war nicht entscheidungserheblich, so dass sich der Kläger hiermit nach § 520 Abs. 3 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO nicht bereits mit der Berufungsbegründung auseinandersetzen musste. Im Übrigen tritt keine Verzögerung ein, da die Beklagte zu dem urkundlich belegten Sachvortrag mit Schriftsatz vom 4.2.2020 Stellung genommen hat, ohne jedoch qualifiziert zu erklären, dass die Aktivlegitimation des Klägers auch nach Vorlage der den Erwerbsvorgang belegenden Urkunden weiterhin bestritten würde.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist der nunmehr urkundlich belegte Sachvortrag auch nicht nach § 531 ZPO präkludiert, sondern nach § 531 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zuzulassen, weil erstinstanzlich die Aktivlegitimation nicht streitentscheidend war und folglich vom Gericht des ersten Rechtszugs für unerheblich gehalten worden ist.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des von ihm aufgewandten Kaufpreises in Höhe von 28.800,00 Euro Euro abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 8.486,09 Euro Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens, denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger auch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB und nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, Art. 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV Schadenersatz verlangen könnte. Denn auch hieraus würde sich, weil auch insoweit im Wege des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen wären, kein weitergehender Anspruch ergeben.

Sittenwidrig ist ein Verhalten immer dann, wenn es nach seinem unter zusammenfassender Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter in dem Sinne dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwiderläuft, dass es mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12 -, juris). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Schaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung und den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2018 – VI ZR 536/15 -, juris; BGH, Urteil vom 7.5.2019 – VI ZR 512/17 -, juris). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.6.2016 – VI ZR 536/16 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schäden kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht ( BGH, Urteil vom 7.5.2019 – VI ZR 512/17 -, juris).

Der Senat ist nach dem wechselseitigen Vorbringen und unter Berücksichtigung des Akteninhalts im Übrigen in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19 –abrufbar: https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=fdc284f5bd6ecd3e3326713edaa80efc) davon überzeugt, dass die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosteninteresse, um die Motoren kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren und folglich zur Gewinnmaximierung, durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) systematisch und langjährig in Deutschland den Motor EA 189 Eu5 in den Verkehr gebracht hat, dessen Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 Eu5 hat die Beklagte nicht nur in eigene Fahrzeugmodelle eingebaut, sondern auch den zum VW-Konzern gehörenden Herstellern, wie vorliegend der Audi AG, zum Einbau in deren Fahrzeugmodellen, wie dem vorliegend streitbefangenen Fahrzeug, überlassen. Dabei musste die Beklagte damit rechnen und hat zur Überzeugung des Senats auch damit gerechnet, dass die von der Audi AG so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden.

Die Beklagte hat die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt bzw. hieran mitgewirkt, ohne dass die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis gesetzt wurde. Darin allein liegt, wie nunmehr höchstrichterlich festgestellt (BGH, aaO., Tz. 21), mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge bei Aufdeckung dieses Sachverhalts ein gravierender Mangel der betroffenen Fahrzeuge.

Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich. Gerade wenn die Käufer – und damit auch der Kläger –, wie anzunehmen ist, sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typengenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgaswerte machen, setzen sie als Käufer eines Fahrzeugs die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben arglos als selbstverständlich voraus. Das betrifft auch den Gebrauchtwagenkäufer, dessen Fahrzeug bereits über eine Erstzulassung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV) verfügt, bei der die von dem Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug auszustellende Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG vorgelegen hat, § 6 Abs. 1 EG-FGV. Die Beklagte machte sich im Rahmen der von ihr bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze. Dabei erfolgte das Inverkehrbringen der Fahrzeuge bzw. Motoren gerade mit dem Ziel, möglichst viele der bemakelten Fahrzeuge abzusetzen. Ein solcher Fall steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich. Die Beklagte trifft das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, daher gerade auch im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Käufer der bemakelten Fahrzeuge. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (BGH aaO, Tz. 25.).

Die Kenntnis und Vorstellungen der für die Motorenentwicklung zuständigen Mitarbeiter und Vorstandsmitglieder sind der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen, weil aufgrund des hier maßgebenden Sach- und Streitstandes die Feststellung getroffen werden kann, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der oben geschilderten Software verfügte, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden.

Diese Feststellungen trifft der Senat in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH aaO., Tz. 29 ff.) auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers, der mangels erheblichen Bestreitens der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Den Kläger als Anspruchsteller trifft die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d.h sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Kläger hat somit darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, aaO., Tz. 35).

Zu Gunsten des Klägers trifft die Beklagte jedoch vorliegend eine sekundäre Darlegungslast (BGH, aaO., Tz, 37). Steht nämlich ein (primär) darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den höchstrichterlichen Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten seitens des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 -, juris Rn. 16).

So verhält es sich vorliegend.

Der Kläger hat nachvollziehbar vorgetragen, dass er keinen Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten habe. Er müsse sich bei seinem Vortrag zum Handeln und der Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter und des Vorstands der Beklagten im Sinne von § 31 BGB auf das beschränken, was er den Medien habe entnehmen und woraus er Rückschlüsse habe ziehen können. Danach sei gegen den damaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. Winterkorn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, woraus geschlossen werden könne, dass dieser Kenntnis von dem Einsatz der Manipulationssoftware gehabt habe. So hat der Kläger seinen Sachvortrag in der Berufungsinstanz ergänzt und vorgetragen, dass sich die Kenntnis des Vorstands der Beklagten auch aus der seit dem Jahr 2000 bestandenen Zusammenarbeit mit der Fa. D ergeben würde, welche die Motorsteuerungssoftware zusammen mit den Mitarbeitern der Beklagten entwickelt habe. Der Kläger meint, wenn nachgeordnete, leitende Persönlichkeiten im Unternehmen der Beklagten verantwortlich gehandelt hätten, könne von der Kenntnis des Vorstands ausgegangen werden oder aber die Beklagte müsse sich die Kenntnis der leitenden Mitarbeiter zurechnen lassen. Dieser Vortrag des Klägers als außerhalb des Geschehensablaufs stehender Anspruchsteller, dem bereits strukturell bedingt der Einblick in die der internen Verantwortlichkeiten fehlt, ist ausreichend, um seiner primären Darlegungslast zu genügen.

Soweit die Beklagte demgegenüber eine Kenntnis der Vorstandsmitglieder bestritten und, ausgeführt hat, die Entscheidung zur Entwicklung der Motorsteuersoftware und zur Verwendung sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden, nach dem aktuellen Ermittlungsstand habe keines der Vorstandsmitglieder im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses Kenntnis hiervon gehabt und keines der Vorstandsmitglieder habe die Absicht gehabt, Kunden zu schädigen, genügt sie mit dieser Einlassung ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Die Beklagte lässt, obwohl zumutbar, entsprechend ihrer sekundären Darlegungslast jeglichen Vortrag dazu vermissen, über welche konkreten Erkenntnisse sie verfügt. Auch entbehrt ihr Vortrag jeglichen Darlegungen zu ihrer damaligen Organisationsstruktur und Arbeitsorganisation, den damaligen internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den vor ihr veranlassten Ermittlungen. Daher verbleibt es, weil die diesbezügliche Behauptung des Klägers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten, welche sich diese nach § 31 BGB zurechnen lassen muss.

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, §§ 826, 249 Abs. 1 BGB, der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Käufers in dem Abschluss des Kaufvertrages über das mit der Manipulationssoftware ausgerüstete Fahrzeug liegt.

Auf die Fragen, welchen Verkehrswert das Fahrzeug infolge der Bemakelung hatte und hat und worauf eine negative Entwicklung des Verkehrswertes des Diesel-Fahrzeugs des Klägers zurückgeht, kommt es nicht an. Ausschlaggebend ist hier allein, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte (BGH, aaO., Tz.. 48). Mit dem Abschluss des Kaufvertrages ist der Kläger eine „ungewollte“ Verpflichtung eingegangen, denn er hat eine Leistung erhalten, die für seine Zwecke nicht voll brauchbar war, weil bei Kenntniserlangung des Mangels durch die zuständigen Behörden eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung des Fahrzeugs drohte und bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung sind, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeugs einen Vermögensschaden darstellt. Hierzu ist höchstrichterlich anerkannt (BGH Tz. 49), dass aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts der Erfahrungssatz sich ergibt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder- untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – wie vorliegend im August 2014 - nicht absehbar war, ob dieses Problem hätte behoben werden können. Der Senat ist aufgrund des feststehenden Erwerbs des Fahrzeugs seitens des Klägers zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr davon überzeugt, dass der Kläger die danach hinreichende Vorstellung hatte. Insoweit wird auf das Vorbringen des Klägers in der Klageschrift (GA Bl. 5) und im Schriftsatz vom 20.4.2019 (GA Bl. 90) verwiesen.

Auch wenn der Kläger das Fahrzeug nutzen konnte, da mangels Kenntnis der zuständigen Stellen von der Manipulationssoftware eine Betriebsbeschränkung nicht erfolgte, lag nicht nur eine Vermögensgefährdung vor. Denn aus der Sicht des Klägers zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hing es letztlich vom Zufall ab, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt – was letztlich erst im Herbst 2015 geschah - und die Gebrauchsfähigkeit infolgedessen eingeschränkt würde, so dass der Vertrag nachteilig war und bereits der ungewollte Vertragsabschluss den Schaden begründet.

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts ist der Schaden auch nicht durch das Aufspielen des Software-Updates entfallen. Es mag sein, dass insoweit dem Kläger nicht mehr die Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs und damit der Verlust der Nutzungsmöglichkeit drohte. Entscheidend ist jedoch – wie oben ausgeführt –, dass bereits das Inverkehrbringen der mit der Manipulations-Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 Eu5 in der Vorstellung, dass diese in Fahrzeuge eingebaut und die Fahrzeuge an ahnungslose Kunden veräußert werden würden, sittenwidrig ist. Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt aber in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger hier erlitten hat, nämlich der Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts durch den sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss. Durch das Software-Update wird der Vertragsschluss daher nicht rückwirkend zu einem gewollten (vgl. BGH, aaO, Tz. 58).

Die handelnden Personen, deren Verhalten sich die Beklagte nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, haben mit Schädigungsvorsatz gehandelt.

Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02-, juris Rn. 47). Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15-, juris Rn. 25). Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris Rn. 26). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17 -, Rn 37).

Ausgehend hiervon und gestützt auf höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH,Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – Tz. 63) ist der Senat von dem Schädigungsvorsatz der für die Beklagten handelnden Personen und der Vorstände bereits aufgrund der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns überzeugt. Denn aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte. Dennoch setzten sie jahrelang die unzulässige Software ein, um das KBA und die potentiellen Käufer über die Einhaltung der einschlägigen Abgaswerte zu täuschen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung (vgl. BGH, aaO., Tz.. 63), dass die Käufer in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung der von der Abgasmanipulation betroffenen Fahrzeuge, wenn überhaupt, zumindest nur gegen Gewährung eines erheblichen finanziellen Abschlags vom Kaufpreis zum Erwerb bereit gewesen wären, und die für die Beklagte in zurechenbarer Weise handelnden Personen sich dieses Umstandes bewusst waren.

Da somit die Beklagte den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt hat, ist sie dem Kläger gegenüber zum Schadenersatz verpflichtet. Der Kläger ist wirtschaftlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den ihm nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Er kann folglich von der Beklagten im Wege des Schadenersatz Ersatz des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des streitbefangenen Fahrzeugs verlangen.

Der Kläger muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Entgegen der vom Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung noch vertretenen Rechtsauffassung gilt das auch für die gezogenen Nutzungen in dem Zeitraum, nachdem die Beklagte im Dezember 2018 die angebotene Rücknahme des Fahrzeugs nicht akzeptiert hat. Denn da das KBA den Betrieb des Fahrzeugs nach Entfernung der unzulässigen Abschaltvorrichtung durch das genehmigte Software-Update freigegeben hat und der Kläger sich nach dem Aufspielen des Updates am 22.7.2016 für die ihm zumutbare weitere Nutzung entschieden hat, hat er die Vorteile auszugleichen; der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O. Tz. 68f) an.

Im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens schätzt der Senat nach § 287 ZPO die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 300.000 km. Diese Gesamtlaufleistung bewegt sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens (vgl. BGH, aaO., Tz.. 81f), der inzwischen bei Personenkraftwagen mit 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzugeben ist (vgl. beispielhaft OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09 –, juris Rn. 34; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, juris Rn. 14.; sowie die Übersicht bei Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnr. 261).

Zur Berechnung des Nutzungsvorteils ist zunächst auf die Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt abzustellen, die ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km nach Abzug der bis zum Erwerb am 9.8.2014 zurückgelegten Laufleistung von 26.800 km noch 273.200 km betrug. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 27.2.2020 schätzt der Senat die Laufleistung während der Besitzzeit des Klägers auf gerundet 80.500 km. Denn wie in der mündlichen Verhandlung vom Kläger mitgeteilt, betrug die Laufleistung wenige Tage vor dem Termin am 24.2.2020 107.132 km, wobei bereits 26.800 km zum Zeitpunkt des Erwerbs zurückgelegt worden waren, so dass sich die Laufleistung des Fahrzeugs während der Besitzzeit des Klägers aus der Differenz ergibt, welche 80.332 km, aufgerundet 80.500 km beträgt.

Den Wert der vom Kläger gezogenen Vorteile schätzt der Senat nach § 287 ZPO, in - dem der bezahlte Bruttopreis für das Fahrzeug in Höhe von 28.800,00 Euro durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Zeitpunkt des Erwerbs in Höhe von 273.200 km dividiert und der sich ergebende Quotient mit den gefahrenen Kilometern von 80.500 km multipliziert wird (vgl. auch BGH, aaO, Tz. 80). Der Nutzungsvorteil hat nach dieser Berechnung einen Wert von 8.486,09 Euro, der vom zu erstattenden Kaufpreis in Abzug zu bringen ist, so dass noch ein Zahlbetrag in Höhe von 20.313,90 Euro verbleibt.

Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitbefangenen Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet, ist die Klage unbegründet und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

Die Beklagte befindet sich hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht im Gläubigerverzug gemäß §§ 293, 295 S. 2 BGB. Zwar hat die Klägerin der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 5.12.2018 die Übergabe des Fahrzeugs angeboten. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies in ausreichend konkreter Form geschehen ist, da die Beklagte hierzu erheblich vorgetragen hat, der Kläger habe nicht zugleich die Übereignung des PKWs angeboten.

Bei einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung tritt bezüglich der Gegenleistung Annahmeverzug jedenfalls nicht ein, wenn der Gläubiger eine deutlich zu hohe Leistung fordert (vgl. BGH, aaO., 85; BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30 f..; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007 – 7 U 169/06 –, juris; Palandt – Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage, § 298, Rdnr. 2). Mit Schreiben vom 5.12.2018 hat der Kläger aber die Rückzahlung des vollständigen Kaufpreises ohne Berücksichtigung der hiervon in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung und damit deutlich mehr, als ihm tatsächlich zusteht, gefordert. Auch mit der Berufung hat der Kläger trotz zwischenzeitlicher Weiternutzung des streitbefangenen Fahrzeugs die Rückzahlung des Kaufpreises in voller Höhe begehrt. Damit hat er das Fahrzeug bereits aus diesem Grund nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz die Übergabe und Übereignung hätte abhängig machen dürfen.

Soweit der Kläger ab dem 17.12.2018 hinsichtlich des berechtigten Kaufpreisschadens Verzugszinsen begehrt, ist ein solcher Anspruch nicht gegeben. Denn Schuldnerverzug ist hinsichtlich der Kaufpreiserstattung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) nicht eingetreten, weil die Beklagte nicht in Verzug geraten ist, da der Kläger – wie zuvor festgestellt – die ihm obliegende Leistung nicht ordnungsgemäß angeboten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.7.2005 – VIII ZR 275/04 -, juris Rn. 30 f.).

Die Berufung hat jedoch Erfolg, soweit der Kläger im Hinblick auf die berechtigte Forderung Prozesszinsen nach § 291 BGB ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 21.1.2019 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beansprucht. Diesem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger auch noch mit der Klage mangels Anrechnung der gezogenen Nutzungen auf den zurückgeforderten Kaufpreis zu viel gefordert hat. Anders als § 286 BGB setzt der Anspruch auf Prozessszinsen keine wirksame Mahnung und kein Verschulden des Schuldners voraus, so dass eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, juris Rn. 6 f.; BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 149 ff.), wobei bei einer Zuvielforderung lediglich der tatsächlich geschuldete Betrag mit Prozesszinsen zu belegen ist.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag in Höhe von vier Prozent bereits seit dem 9.8.2014 bis zur Rechtshängigkeit der Klage am 21.1.2019 aus §§ 246, 849 BGB (so auchOLG Köln, Urteil vom 10. März 2020 – I-4 U 219/19 –, Rn 152 juris mit umfassender Darstellung zum Meinungsstand in der Rechtsprechung: Rn. 149 ff).

Nach § 849 BGB ist der Schadensbetrag zu verzinsen, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache Wertminderung zu ersetzen ist. Diese Norm, bei der es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass der Geschädigte für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06 –, juris.) liegt die Entziehung einer Sache im Sinne dieser Vorschrift auch vor, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überlassung eines Geldbetrages bestimmt wird, wie es bei der Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger der Fall ist. Dass der Kläger als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihm überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, wird bereits durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen von dem von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis berücksichtigt.

Der Senat geht allerdings davon aus, dass der aus § 849 BGB folgende Zinsanspruch nur den Betrag erfasst, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile als Schaden im Sinne von § 249 BGB verbleibt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 849 BGB, wonach Zinsen lediglich auf den zu ersetzenden Betrag geschuldet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Fahrzeugs zu einer fortlaufenden Reduzierung des Schadens während der Gebrauchszeit führt. § 849 BGB soll jedoch nach allgemeiner Auffassung lediglich zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten eine pauschale Nutzungsentschädigung durch Verzinsung des Ersatzanspruchs gewähren (vgl. nur Palandt/Sprau, 79. Auflage, § 849, Rdnr. 1). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Kläger Ersatz dafür gewährt werden soll, dass er infolge der Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug mit seinem Geld nicht anderweitig wirtschaften konnte. Bei Berücksichtigung der Differenztheorie konnte der Kläger aber nicht etwa mit dem gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis nicht anderweitig wirtschaften, sondern nur mit dem Betrag, der nach Berücksichtigung des zugleich erlangten Gebrauchsvorteils verbleibt, da er den restlichen Betrag bei Wegfall des schädigenden Ereignisses für die Ermöglichung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs hätte aufwenden müssen (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris).

Die Zinspflicht beginnt mit dem Tag der Entziehung, welcher dem Tag der Kaufpreiszahlung am 9.8.2014 entspricht und dauert an bis zur Rechtshängigkeit (BGH, Versäumnisurteil vom 26. 11. 2007 – II ZR 167/06 –, juris).

Da der Kläger entsprechend der vorstehenden Ausführungen einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 20.313,90 Euro gegen die Beklagte hat, hat er zugleich einen Anspruch auf Ersatz der durch die außerprozessuale Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB, da es sich hierbei um Kosten einer adäquaten Rechtsverfolgung handelt.

Soweit die Beklagte hierzu meint, dass die außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht erforderlich gewesen sei, da sie bekanntermaßen nicht zur Abgabe eines außergerichtlichen Anerkenntnisses in gleichgelagerten Fällen bereit sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen ist nicht konkret dargelegt, dass gerade der Kläger und seine Prozessbevollmächtigen gewusst haben, dass die Beklagte grundsätzlich ohne gerichtliches Verfahren nicht leistungs- und verhandlungsbereit ist. Zum anderen kann aus der maßgeblichen Sicht Ende des Jahres 2018 nicht festgestellt werden, dass mit der erforderlichen Sicherheit von einer gefestigten, gleichförmigen Praxis der Beklagten – insbesondere vor dem Hintergrund einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle, in denen die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist - ausgegangen werden konnte. Dabei ist zu bedenken, dass der Anspruchssteller sich ohne außergerichtliche Leistungsaufforderung mit Blick auf § 93 ZPO einem erheblichen Kostenrisiko aussetzt. Eine außergerichtliche Leistungsaufforderung kann daher im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB lediglich dann nicht erforderlich sein, wenn die fehlende Leistungsbereitschaft des Schuldners gleichsam sicher feststeht, was jedenfalls für den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt im Rahmen einer ex-ante-Beurteilung nicht anzunehmen ist.

Mit Blick darauf, dass die berechtigte Klageforderung nur 20.363,90 Euro beträgt, errechnen sich die dem Kläger zustehenden außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten allerdings auch nur aus diesem Gegenstandswert bis 21.000,00 Euro und belaufen sich dementsprechend bei Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG, der Pauschale für Post- und Telekommunikation nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,- Euro sowie der Umsatzsteuer auf einen Betrag von insgesamt 1.171,67 Euro.

Soweit die Beklagtenseite die Begleichung der Gebührenforderung bestritten hat, hat dieser Einwand keinen Erfolg. Denn der Freistellungsanspruch ist als Minus im Zahlungsanspruch enthalten (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2014 – 5 U 4/14 –, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.06.1989 – 3 UF 274/88, FamRZ 1990, S. 49, 50). Wenn wie hier die Leistung von Schadensersatz endgültig verweigert wird, verwandelt sich der Freistellungsanspruch nach § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 -, juris Rn. 16, BGH, Urteil vom 11.6.1986 – VIII ZR 153/85 –, juris ). Die Beklagte hat die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert. Bereits mit der Ankündigung des Klagabweisungsantrags und auch während des gesamten Verfahrens hat die Beklagte die endgültige und ernsthafte Ablehnung der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten erklärt, weil sie die Auffassung vertreten hat, dass bereits ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach nicht bestünde und im Übrigen die vorgerichtlichen Anwaltskosten keine erforderlichen Kosten der Rechtsverfolgung darstellen würden und daher auch aus diesem Grund nicht ersatzfähig seien.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.