1

G r ü n d e ;

2

Das Rechtsmittel ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, beabsichtigt der Senat eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

3

Das Landgericht hat der Klage mit zutreffender Begründung stattgegeben. Das Vorbringen in der Berufung gibt zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

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1.              Die Ausführungen des Landgerichts zur Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf die Aktivlegitimation, den Missbrauchseinwand und die hinreichende Bestimmtheit der Klageanträge werden mit der Berufung nicht angegriffen.

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2.              Gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zu den im Antrag zu Ziff. 1. b) beschriebenen Praktiken der Beklagten bei der Bestimmung der Fälligkeit der Abschlagszahlungen auf den Anfang einer Lieferperiode sowie der Höhe und Anzahl der Abschlagszahlungen ist berufungsrechtlich nichts zu erinnern.

6

Dass die Beklagte die Fälligkeit der ihren Kunden beginnend mit dem ersten Belieferungsmonat in Rechnung gestellten Abschlagszahlungen regelmäßig auf den ersten Tag des Monats bestimmt, ergibt sich bereits aus dem grundsätzlich bindenden Tatbestand der angefochtenen Entscheidung. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte nicht gestellt.

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Dass die Beklagte 12 Abschläge pro Jahr fordert, diese aber zumindest in einem Fall nicht mit 1/12, sondern 1/11 des voraussichtlich geschuldeten Jahresentgelts berechnet hat, ergibt sich aus dem detaillierten Sachvortrag des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.01.2020 zum Abrechnungsfall A sowie dem als Beleg hierzu vorgelegten Schriftverkehr der Beklagten mit diesem Kunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen und daher eine erneute/ergänzende Feststellung gebieten könnten, werden von der Beklagten nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte rügt im Gegenteil ein Zuviel an Aufklärung. Entgegen ihrer Ansicht ist das tatsächliche Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.01.2020, auf den hin die mündliche Verhandlung in erster Instanz wiedereröffnet worden ist, nicht verspätet. Der Tatsachenvortrag kann auch nicht mit dem – im Übrigen unzutreffenden – Argument zurückgewiesen werden, dass in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2019 überhaupt kein Hinweis zu dem fehlenden substantiierten Vortrag des Klägers zur Geschäftspraxis der Beklagten hätte ergehen dürfen. Im Berufungsverfahren gerügt werden kann eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO, nicht aber ein vermeintlicher Ermessensfehler bei der Erteilung eines Hinweises und/oder der Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ein vom Landgericht erteilter Hinweis und die daraufhin fristgerecht vorgetragenen Tatsachen können nicht ignoriert werden.

8

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich bei dem Kunden A tatschlich um einen Verbraucher handele, ist ihr Vortrag unerheblich, da es auf den Inhalt des mit dem Kunden geschlossenen Vertrag ankommt, den die Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten kann, nicht aber darauf, ob es sich bei Herrn A tatsächlich um einen Verbraucher handelt oder ob dieser z.B. als Gewerbetreibender einen Privatkundentarif für sein Gewerbe abgeschlossen hat, ohne dass die Beklagte davon erfahren hat. Der Verjährungseinwand greift nicht, da die Klage bereits im Mai 2018 erhoben worden ist. Der Vertrag mit Herrn A ist im Februar 2018 geschlossen worden. Die fehlerhafte Abschlagszahlungsforderung wurde ein gutes Jahr später gerügt und der 12. Abschlag von der Beklagten ausweislich ihrer eMail vom 13.06.2019 „aus Kulanz storniert“.

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3.              In rechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die mit dem Antrag zu Ziff. 1. a) angegriffene Klausel zu den Abschlagszahlungen gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ist, weil sie inhaltlich nicht hinreichend bestimmt ist und der Beklagten ein intransparentes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräumt. Der Antrag zu Ziff. 1. b), mit dem der Kläger die Geschäftspraktiken der Beklagten angreift, statt Abschlagszahlungen tatsächlich Vorauszahlungen zu verlangen bzw. Abschlagszahlungen so zu berechnen, dass sie den voraussichtlich zu zahlenden Gesamtbetrag übersteigen, sind auf der Grundlage der entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die inhaltlich Bezug genommen werden kann, ebenfalls begründet. Einwände gegen die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zu den Anträgen zu Ziff. 1. a) und 1. b) werden mit der Berufung auch nicht erhoben.

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Den Anträgen zu Ziff. 2 und Ziff. 3 hat das Landgericht ebenfalls zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Mit der Mahnkostenpauschale von 2,50 € je Mahnung wird ein Schaden erfasst, der höher liegt als nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten ist. Das Vorbringen der Beklagten, dass sie die Pauschale erst ab der zweiten Mahnung verlange, so dass sich der vereinbarte Betrag richtigerweise auf 1,25 € pro Mahnung belaufe, ist unbehelflich. Die Klausel erlaubt jedenfalls den pauschalierten Schadensersatz bereits ab der ersten Mahnung, wobei das Vorbringen zur richtigen Pauschale von nur 1,25 € sogar ein Indiz dafür ist, dass in dem Pauschalbetrag von 2,50 € mehr als die konkreten Schadensposten Berücksichtigung finden. Substantiierter Vortrag der Beklagten dazu, woraus sich der Betrag konkret zusammensetzen soll, fehlt nach wie vor. Auch bezüglich der Rücklastschriftpauschale von 7,50 € fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass/warum diese Pauschale dem bei einer Rücklastschrift tatsächlich anfallenden Betrag entsprechen soll.

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Die mit dem Antrag zu Ziff. 4 in Ansatz gebrachte Abmahnkostenpauschale ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie wird mit der Berufung als solche auch nicht angegriffen.

12

4.              Die Berufung wird daher zurückzuweisen sein, wenn die Beklagte nicht die Gelegenheit zu einer kostengünstigen Rücknahme des Rechtsmittels innerhalb der Stellungnahmefrist wahrnimmt.