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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar, betreibt die Internetseite www.#x+. Sie bietet gegen Entgelt verschiedene Casino- und Glücksspiele an, insbesondere die Vermittlung von Tipps auf den Ausgang von Ziehungen von Lotterien (sog. Zweitlotterien), u.a. auf die Lottospiele H“, „I“ und „J“. Die Ziehung der Gewinnzahlen erfolgt ausschließlich durch den Veranstalter der Primärlotterie. Ein Spieler gewinnt, wenn er bei der Klägerin dieselben Zahlen tippt, die bei den staatlichen Primärlotterien gezogen werden. Die Klägerin verspricht dieselben Jackpot-Gewinne, die die staatlichen Lottoanbieter im Gewinnfall auszahlen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Kunden und der Klägerin werden durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt. Die Klägerin bewirbt ihr Glücksspielangebot mittels Anzeigen und TV-Spots. Sie verfügt nicht über eine Glücksspielerlaubnis der deutschen Behörden. Im Februar 2017 stellte sie in Nordrhein-Westfalen einen Antrag auf Genehmigung einer Primärlotterie; eine Genehmigung wurde bislang nicht erteilt.

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Die Beklagte ist die Lotteriegesellschaft des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen. Sie organisiert und veranstaltet dort mit behördlicher Erlaubnis die Lotterien „H“, „I“ und „J“.

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Die Beklagte verbreitete im Jahr 2016 in diversen Medien die Texte „Wie Lottospieler im Internet getäuscht werden“ sowie „Böses Spiel mit den Träumen der Tipper“. Wegen verschiedener Äußerungen in diesen Texten erwirkte die Klägerin nach erfolgloser Abmahnung eine einstweilige Untersagungsverfügung gegen die Beklagte (LG Köln 33 O 94/18) und erhob auf dann deren Antrag hin die vorliegende Hauptsacheklage.

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Die Klägerin hat vorgetragen, bei den angegriffenen Aussagen handele es sich um unlautere vergleichende Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 UWG. Sie werde durch die gerügten Aussagen, bei denen es sich um unwahre Tatsachenbehauptungen bzw. um pauschale Werturteile handele, herabgesetzt.

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Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

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I.               der Beklagten bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel und jeweils bezogen auf die konkreten Verletzungsformen (Anlagenkonvolute K3 und K4) folgende Aussagen über sie zu untersagen:

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1.               - Fotos von angeblichen neuen Multi-Millionären.

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- Vermutlich jeder zweite Lotto-Spieler tippt im Internet bei … Abzockanbietern.

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- Nichtsahnend geben viele getäuschte Spieler ihre Tipps ab. Immer in dem guten Glauben, dass sie ihren möglichen Gewinn natürlich garantiert bekommen.

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- Dass ein Großteil der Kunden den Unterschied zum seriösen Angebot der staatlichen Lotteriegesellschaften nicht bemerkt, darauf setzen die … Anbieter und bereichern sich damit maßlos.

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- Tipper, die zunächst dachten, endlich einmal richtig Glück im Leben gehabt zu haben, zeigen sich bitter enttäuscht. Gewinne wurden demgemäß nicht ausbezahlt.

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- Einen Rechtsanspruch auf das Geld gibt es nicht.

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2. - „Finger weg!“, „Bloß nicht da spielen!“, „Haltet euch von dieser Seite fern“. Die Beschwerden der Kunden bei … Anbieter im Internet häufen sich.

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- Selbst Gewinner von kleineren und mittleren Beträgen werden von den … Anbietern offenbar reihenweise geprellt.

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- Abzock-Anbieter

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- Das Schlimmste ist, dass die … Anbieter bewusst die Träume und Hoffnungen der Lottospieler missbrauchen.

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II.               die Beklagte zu verurteilen, an sie Abmahnkosten i.H.v. 1.709,75 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016,

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hilfsweise seit Rechtshängigkeit.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat eingewandt, die streitgegenständlichen Äußerungen seien nicht zu beanstanden. Die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen seien wahr. Hierzu hat sie näher ausgeführt. Soweit es sich bei den Äußerungen um Werturteile handele, habe sie sich auf der Grundlage wahrer Tatsachen lediglich kritisch mit der Klägerin und ihrem illegalen Glücksspielangebot auseinandergesetzt. Sie habe ein legitimes Interesse daran, auch mit deutlichen Worten vor illegalen Glücksspielanbietern wie der Klägerin zu warnen. Insofern handele es sich um die zulässige Abwehr unlauteren Verhaltens.

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Widerklagend hat die Beklagte die Klägerin wegen ihres Glücksspielangebots auf www.#x+ auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch genommen.

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Die Beklagte hat gemeint, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 4 GlüStV zu. Das Glücksspielangebot der Klägerin verstoße gegen § 4 Abs. 1 GlüStV, da diese nicht über die nach dieser Vorschrift erforderliche behördliche Erlaubnis verfüge. Eine etwaige in Gibraltar erteilte Lizenz reiche nicht aus. § 4 Abs. 1 GlüStV setze eine inländische behördliche Erlaubnis voraus. Dieser Erlaubnisvorbehalt sei unions- und verfassungsgemäß. Dies gelte unabhängig von der Frage der Unionsrechtsmäßigkeit des Lotteriemonopols. Auf diese Frage komme es vorliegend nicht an, da es sich bei dem Angebot der Klägerin nicht um eine Lotterie i.S.d. GlüStV handele, sondern um eine Wette auf den Ausgang einer Lotterie. Ein derartiges Glücksspiel unterliege in Deutschland – ebenso wie Online-Casinospiele – einem glücksspielrechtlichen Totalverbot, welches unabhängig von der Rechtslage bei Lotterien sei. Dieses Verbot sei kohärent und widerspruchsfrei, da es jeden Marktteilnehmer gleichermaßen treffe. Dementsprechend biete auch sie, die Beklagte, keine Wetten auf Lotterien an. Zudem sei das Angebot der Klägerin aus verschiedenen Gründen nicht erlaubnisfähig. Eine Erlaubniserteilung scheitere insbesondere an § 4 Abs. 4 GlüStV, wonach öffentliche Glücksspiele im Internet grundsätzlich verboten seien. Auch dieses Internetverbot sei unionsrechtsmäßig und werde kohärent gehandhabt. Der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 5 GlüStV sei vorliegend nicht einschlägig, da es sich bei dem Glücksspielangebot der Klägerin nicht um eine Lotterie handele. Zusätzlich sei das Angebot der Klägerin mit den Vorgaben des § 4 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 5 GlüStV nicht vereinbar, da diese nicht über ein wirksames Altersverifikationssystem verfüge und neben den Zweitlotterien auf derselben Plattform auch Casino- und digitale Automatenspiele anbiete. Hilfsweise folge der Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Täuschung / Irreführung aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a/b, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG. Durch die Aufmachung der Internetplattform www.#x+ und der dort getätigten Aussagen erwecke die Klägerin den unzutreffenden Eindruck, dass sie die Teilnahme an Original-Lotteriespielen vermittelt und nicht lediglich Wetten auf den Ausgang solcher Lotterien. Gleichzeitig handele es bei den von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen um eine Nachahmung ihrer, der Beklagten, Dienstleistungen, wodurch der gute Ruf der staatlichen Lotterieanbieter ausgenutzt werde. Die Werbung der Klägerin verstoße gegen das Werbeverbot von § 5 Abs. 5 GlüStV. Aufgrund der Wettbewerbsverstöße seien auch die geltend gemachten Annexansprüche begründet.

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Die Beklagte hat sinngemäß beantragt,

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I.               der Klägerin bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel und jeweils bezogen auf konkreten Verletzungsformen (Bl. 98 - 108 d.A und Bl. 121, 122 - 123 d.A.) zu untersagen,

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1.                             über das Internet ohne behördliche Erlaubnis in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche Glücksspiele, insbesondere Wetten auf die Lotterien „H“, „I“ und/oder „J“  einzugehen und/oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Spielvertrages mit ihr selbst oder mit Dritten,

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              hilfsweise in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, Wetten auf die Lotterien „H“, „I“, „J“ und/oder L einzugehen und/oder abzuschließen,

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2.                            in Deutschland öffentliche Glücksspiele, insbesondere Wetten auf die Lotterien „H“, „I“ und/oder „J“, in Printmedien und TV-Werbespots zu bewerben,

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II.              festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr seit dem 01.04.2017 durch Handlungen unter Ziff. I. in Nordrhein-Westfalen bereits entstanden sind oder zukünftig noch entstehen werden,

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III.               die Klägerin zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über alle Umsätze, die durch die Entgegennahme von Spielaufträgen in Bezug auf die Glücksspiele „H“, „I“ sowie „J“ erzielt worden sind, und zwar für jeden Spielauftrag unter Angabe der Glücksspielart (Hauptlotterie und gegebenenfalls Zusatzlotterie(n)), der Höhe des Spieleinsatzes, des Abgabedatums, des 1. Teilnahmetages und der Laufzeit der Teilnahme für all diejenigen Teilnehmer, die bei der Registrierung ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen angegeben haben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen,

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und für den Fall, dass die Widerklage abgewiesen wird,

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festzustellen, dass die Beklagte aus dem Lotteriemonopol in § 10 Abs. 1, 2 und 6 GlüStV wegen dessen Unionsrechtswidrigkeit keine Ansprüche gegen sie herleiten kann,

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sowie festzustellen, dass die Beklagte aus dem sich aus § 4 Abs. 4 i.V.m. § 4 Abs. 5 GlüStV ergebenden Verbot der Vermittlung im Inland über das Internet von im EU-Ausland lizensierten und veranstalteten sog. Zweitlotterien (Wetten auf den Ausgang der staatlichen Primärlotterien) wegen dessen Unionsrechtswidrigkeit keine Ansprüche gegen sie herleiten kann.

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Die Klägerin hat eingewandt, es handele sich um eine unzulässige Drittwiderklage, für die es ferner am Sachzusammenhang i.S.v. § 33 Abs. 2 ZPO fehle. In der Sache selbst sei die Widerklage unbegründet. Im Hinblick auf Online-Casinospiele sowie ihre Tätigkeit außerhalb von Nordrhein-Westfalen fehle es bereits an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien, so dass der Unterlassungsanspruch zu weit gefasst sei. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 GlüStV bzw. § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor, da das Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Primärrechtes zulässig sei. Hierzu verweist sie auf Rechtsgutachten. Das staatliche Lotteriemonopol sei unionsrechtswidrig, da der damit verbundene Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV nicht zu rechtfertigen sei. Denn das Glücksspielmonopol sei tatsächlich nicht auf eine Begrenzung und Kanalisierung des Glücksspielangebotes und eine Bekämpfung der Spielsucht gerichtet, sondern diene in erster Linie dazu, in großem Umfang Monopolgewinne abzuschöpfen. Dies werde insbesondere durch die ubiquitäre und offensive Werbung der Beklagten anschaulich belegt. Damit werde das Ziel des GlüStV nicht in kohärenter Weise verfolgt, sodass ein eindeutiger Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot vorliege. Aufgrund dieser Unionsrechtswidrigkeit könne der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV einem Anbieter von Zweitlotterien, der über eine wirksame glücksspielrechtliche Lizenz eines anderen Mitgliedsstaates verfüge, nicht entgegengehalten werden. Diesbezüglich behauptet sie, dass die EU Lotto Ltd. über entsprechende Lizenzen der Regierung von Gibraltar sowie Großbritannien verfüge. Auch das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV verstoße gegen das Kohärenzgebot und sei damit vorliegend nicht anwendbar. Denn diese weitreichende Online-Verbotspolitik sei tatsächlich nicht geeignet, um die gesetzgeberischen Ziele – nämlich die Kanalisierung auf stationäre Spielangebote bzw. das staatliche Glückspielangebot – zu erreichen. Diese Unanwendbarkeit gelte solange, bis die Bundesländer das Lotteriemonopol reformiert oder vorläufig ein (transparentes und diskriminierungsfreies) Erlaubnisverfahren eingeführt hätten. Derzeit habe sie, die Klägerin, keine effektive Möglichkeit, sich gegen das rechtswidrige Monopol zur Wehr zu setzen. Insbesondere würde ein gerichtliches Vorgehen Jahre in Anspruch nehmen. Die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols sei vorliegend auch streitentscheidend. Denn diese führe dazu, dass das faktische Verbot sog. Zweitlotterien nicht aufrechterhalten werden könne. Die wettbewerbsrechtlichen Unterlassungs- und Annexansprüche seien ebenfalls nicht begründet. Zudem sei der Auskunftsanspruch zu weitgehend. Eine Auskunft hinsichtlich der Erlöse sei weder erforderlich noch zumutbar. Hinzu komme, dass eine Auskunftserteilung unmöglich sei, da eine Zuordnung ihrer Kunden zu bestimmten Bundesländern mangels hierzu erforderlicher Daten nicht erfolgen könne. Im Hinblick auf die Annexansprüche hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben. Da das Lotteriemonopol unionsrechtswidrig sei, sei die Eventual-Widerklage begründet.

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Mit Urteil vom 18.09.2018, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, § 540 Abs. 1 ZPO, hat das Landgericht der Klage weitgehend (bis auf einen Teilbetrag der Abmahnkosten i.H.v. 225,50 €) und der Widerklage vollständig stattgegeben.

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Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Klägerin erstrebt eine Abweisung der Widerklage, die Beklagte eine vollständige Abweisung der Klage.

41

Die Klägerin meint, dass das Landgericht bei der streitentscheidenden Frage der Legalität der Vermittlung von Zweitlotterien in Deutschland durch einen Anbieter aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat die hierbei zwingend gebotene unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschriften des GlüStV nicht beachtet habe. Bei unionsrechtskonformer Auslegung sei das Totalverbot von Zweitlotterien, das Internet- und Werbeverbot hierfür sowie der Erlaubnisvorbehalt wegen eines Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit und des daraus folgenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden. Der Rechtsbruchtatbestand hätte insoweit nicht bejaht werden dürfen. Vorsorglich rügt die Klägerin erneut den geltend gemachten Auskunftsanspruch als zu weitgehend; es bestehe kein Anspruch auf Rechnungslegung über erzielte Umsätze.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 18.09.2018 – Az. 33 O 215/16 – abzuändern und die Widerklage abzuweisen.

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Hilfsweise regt sie an, dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung von Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen:

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1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, die ein Verbot der Vermittlung von Zweitlotterien anordnet, wenn ein Mitgliedsstaat ein Staatsmonopol für das Angebot von Lotteriespielen unterhält, das die Veranstaltung und Vermittlung von Zweitlotterien durch Private nicht zulässt, obwohl die Monopolanbieter eine Strategie der Angebotsausweitung betreiben und andere Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial auch Privaten erlaubt sind?

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2. Im Falle der Bejahung der Frage zu 1: Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, die es verbietet, die Ausübung der Vermittlung von Zweitlotterien von einem erfolgreichen Antrag auf Genehmigung der Vermittlungstätigkeit abhängig zu machen, obwohl für eine Genehmigung keine klare gesetzliche Grundlage ersichtlich ist und in dem Mitgliedsstaat auch in anderen Sektoren des Glücksspiels – insbesondere für den Bereich Sportwetten – noch keine wirksame Genehmigung bzw. Konzession erteilt wurde, obwohl diese Möglichkeit schon seit mehr als sechs Jahren gesetzlich vorgesehen ist?

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

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und im Rahmen der eigenen Berufung,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 18.09.2018 – Az. 33 O2 115 / 16 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

51

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung bezüglich des gegen die Klägerin ausgesprochenen Verbots, öffentliche Glücksspiele anzubieten und zu bewerben, sowie der entsprechenden Annexansprüche.

52

Bei der Beurteilung der angegriffenen Äußerungen habe das Landgericht dagegen verkannt, dass sie dem direkten Angriff auf ihr Geschäftsmodell sogar einen Boykottaufruf, jedenfalls aber unter Berücksichtigung von Ziel und Zweck die streitgegenständliche Kritik habe entgegensetzen dürfen. Es liege eine unübliche Konkurrenzsituation vor. Aufgrund des illegalen und grob irreführenden Auftritts der Klägerin habe sie ein legitimes Interesse daran, auch mit deutlichen Worten zu warnen. Ergänzend führt die Beklagte zu den einzelnen Äußerungen und ihre Bewertung durch das Landgericht aus.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zu verwerfen, soweit sie sich gegen Ziffer I.1 (Aufzählungspunkt 3 und 5), I.2 (Aufteilungspunkt 2) und Ziffer II. der Urteilsformel richtet, und im Übrigen zurückzuweisen.

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Bezüglich der genannten Aufzählungspunkte genüge die Berufung der Beklagten schon nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Im Übrigen verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung bezüglich der zuerkannten Klageforderung.

56

II.

57

Die zulässigen Berufungen haben in der Sache jeweils teilweise Erfolg. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist bezüglich einer von insgesamt zehn gerügen Aussagen unbegründet. Das Auskunftsbegehren der Beklagten ist insoweit unbegründet, als sie auch Rechnungslegung fordert.

58

1.              Beide Berufungen sind zulässig, auch die der Beklagten. Soweit die Klägerin bezüglich dreier Äußerungen („Nichtsahnend geben viele getäuscht Spieler …“, „Tipper, die zunächst dachten …“ und „Selbst Gewinner von kleinen und mittleren Beträgen …“) eine nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende Berufungsbegründung rügt - die Beklagte trage lediglich vor, dass es sich dabei entgegen der Ansicht des Landgerichts um Meinungsäußerungen handle, nicht aber, dass/warum diese als solche zulässig seien -, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Haupteinwand der Beklagten, die zulässige Abwehr illegalen und grob irreführenden Verhaltens, alle Äußerungen betrifft. Ob die Rechtsansicht der Beklagten zutreffend ist, ist eine Frage der Begründetheit, nicht der Zulässigkeit der Berufung.

59

2.              Die Berufung der Klägerin betrifft die Widerklage. Einwände gegen die - zutreffenden - Feststellungen des Landgerichts zur Zulässigkeit der Widerklage, insbesondere im Hinblick auf die nach § 33 ZPO erforderliche Konnexität, werden in zweiter Instanz nicht erhoben.

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Die Widerklage ist weitgehend begründet und die Berufung folglich weitgehend unbegründet.

61

a)              Die Beklagte hat einen Anspruch darauf, der Klägerin untersagen zu lassen, über das Internet ohne behördliche Erlaubnis in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche Glücksspiele, insbesondere Wetten auf die Lotterien H, I und/oder J einzugehen und/oder abzuschließen, wenn dies geschieht wie in der konkreten Verletzungsform Bl. 98 ff. d.A. wiedergegeben. Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 3a UWG und § 4 Abs. 4 GlüStV. Das Glücksspielangebot der Klägerin betrifft ausweislich der konkreten Verletzungsform in erster Linie sog. Zweitlotterien, aber auch Casinospiele im Internet.

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aa)              Die Beklagten ist als Mitbewerberin der Klägerin i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. Nr. 3 UWG aktivlegitimiert. Dies ist unstreitig.

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bb)              Die Antragsfassung wird in zweiter Instanz zu Recht nicht (mehr) als zu weitgehend beanstandet. Die Klägerin erhebt keine Einwände gegen die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts dazu, dass/warum das Verbot auf das gesamte Bundesgebiet bezogen werden kann.

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cc)              Das Anbieten der Teilnahmemöglichkeit an Zweitlotterien im Internet und die Werbung hierfür sind geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

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dd)              Die Klägerin hat gegen § 4 Abs. 4 GlüStV als Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG (s. dazu BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris-Tz. 21) verstoßen. Verstöße gegen den GlüStV sind in der Regel geeignet, die Interessen der Mitbewerber und der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.245).

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Nach § 4 Abs. 1 GlüStV ist das Veranstalten oder Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen nur mit behördlicher Erlaubnis zulässig und im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV grundsätzlich verboten, vorbehaltlich der in § 4 Abs. 5 GlüStV eröffneten Ausnahmen (Verbot mit Befreiungsvorbehalt, s. Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., § 4 Rn. 81).

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Ein Glücksspiel liegt vor, wenn für den Erwerb einer zumindest überwiegend zufallsabhängigen Gewinnchance ein Entgelt bezahlt wird, § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Das Glücksspiel ist öffentlich, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht, § 3 Abs. 2 GlüStV. Beides ist bei den von der Klägerin angebotenen sog. Zweitlotterien und Casino-Spielen unstreitig der Fall.

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Bei den sog. Zweitlotterien handelt es sich nicht um Lotterien i.S.d. § 3 Abs. 3 GlüSpV, sondern nach den zutreffenden und von den Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts um Wetten i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV auf den Ausgang von Lotterien. Eine Lotterie ist nach § 3 Abs. 3 GlüStV ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen. Der Spielplan ist vom Veranstalter festzusetzen; dieser muss den Spielbetrieb im Allgemeinen und die Bedingungen der Teilnahme im Besonderen regeln (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 11). Hier wird der Spielplan nicht von der Klägerin vorgegeben, sondern von den (Primär)Lottoanbietern.

69

Die Klägerin verfügt über keine deutsche Erlaubnis für das Veranstalten oder Vermitteln öffentlicher Glücksspiele. Eine ihr im EU-Ausland (Gibraltar) erteilte Konzession ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Auch dies ist im Berufungsverfahren unstreitig.

70

ee) Die Klägerin beruft sich in zweiter Instanz ausschließlich darauf, dass die in Bezug auf Zweitlotterien als Totalverbot ohne Erlaubnismöglichkeit ausgestaltete Regelung unionsrechtswidrig sei und daher keine Anwendung als Verbotsgesetz finden könne. Die Vorschriften des GlüStV verstießen gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV.

71

Dem kann nicht beigetreten werden.

72

Streitentscheidend ist nicht, ob alle Vorschriften des GlüStV oder auch nur das deutsche Lotteriemonopol mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Maßgeblich ist allein die Frage, ob das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Unionsrecht zu vereinbaren ist, da die unionsrechtliche Prüfung grundsätzlich für jede nationale Beschränkung im Bereich der Glücksspiele gesondert zu erfolgen hat (EuGH C-46/08 – Carmen Media, juris-Tz. 60; BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris.Tz. 48).

73

Die Frage der Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV hat das BVerwG in einer Entscheidung aus Oktober 2017 (BVerwGE 160, 193 – Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris-Tz. 30 ff.) überzeugend bejaht. Es hat unter umfassender Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs  ausgeführt (Hervorhebungen nur hier):

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b) Soweit der Bescheid vom 21. Januar 2010 auf die Untersagung des Online-Poker- und Online-Casinospielangebots zielt, kann der Klägerin das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 entgegengehalten werden. Es steht mit Verfassungs- und Unionsrecht im Einklang. Wie der Senat …, das Bundesverfassungsgericht … und der Europäische Gerichtshof … zum damaligen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 bereits entschieden haben, ist ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Dass nunmehr nach § 4 Abs. 5 des geänderten Glücksspielstaatsvertrages der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- bzw. Pferdewetten (vgl. § 27 Abs. 2 GlüStV 2012) im Internet erlaubt werden können, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.

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aa) Mit dem Internetverbot werden in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt. In der eben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können …

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Dass sich an diesem Befund zwischenzeitlich etwas geändert hätte, ist weder berufungsgerichtlich festgestellt noch vorgetragen oder im Hinblick auf die weiterhin bestehenden Besonderheiten des Internets sonst ersichtlich. Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten … Den spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen soll nunmehr lediglich mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). So soll die in § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012 hervorgehobene Schwarzmarktbekämpfung unter anderem durch die teilweise Öffnung des Internets für erlaubte Lotterie- sowie Sport- und Pferdewettangebote verwirklicht werden. Damit wird bezweckt, die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote und bei diesen wiederum in Richtung der, insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen zu lenken (amtl. Erl. S. 6 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 53). Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59).

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Ausgehend von den dargestellten legitimen Gemeinwohlzielen ist das Internetverbot auch nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- (bb) und unionsrechtskonform (cc).

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bb) Das Internetverbot verstößt weiterhin nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG …

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cc) Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 ist auch mit Unionsrecht vereinbar. Es schränkt zwar die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern ein, die - wie die Klägerin - ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union haben und ihre Dienstleistungen im Bundesgebiet erbringen wollen. Diese Beschränkung ist aber gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen.

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Es ist grundsätzlich Sache des Mitgliedstaates, das nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen … Die staatlichen Stellen verfügen im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben … Gleichwohl obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand derer dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt … Das nationale Gericht muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen die streitigen restriktiven Rechtsvorschriften erlassen und durchgeführt worden sind …

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Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Eignung des Internetverbots zur Verfolgung der legitimen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht in Zweifel. Mit der kontrollierten Zulassung des Vertriebswegs Internet für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten soll den unerlaubten Angeboten im Internet zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 eine legale, sichere und den Spielerschutz gewährleistende Alternative gegenübergestellt werden. Eine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von Sonder- oder Ausschließlichkeitsrechten kann der Verwirklichung der im Allgemeininteresse liegenden Ziele des Verbraucherschutzes und des Schutzes der Sozialordnung dienen, da sie die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen lenkt … Etwaige praktische Probleme des Staates, Verbote im Glücksspielwesen wirksam durchzusetzen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Internet als einem schwer zu kontrollierenden transnationalen Medium, vermögen die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht in Frage zu stellen …

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Das Internetverbot trägt auch nach Zulassung der Ausnahmen für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten in systematischer und kohärenter Weise zur Erreichung der dargelegten Ziele des Glücksspielstaatsvertrages bei. Der Europäische Gerichtshof hat die unionsrechtlichen Anforderungen aus dem Kohärenzgebot für den Bereich des Glücksspiels dahin konkretisiert, dass Regelungen im Monopolbereich zur Sicherung ihrer Binnenkohärenz an einer tatsächlichen Verfolgung unionsrechtlich legitimer Ziele ausgerichtet sein müssen. Über den Monopolsektor hinausgreifend fordert das Kohärenzgebot, dass eine die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert werden darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt … Hingegen verpflichten die unionsrechtlichen Grundfreiheiten den Mitgliedstaat nicht zu einer sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifenden Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen …

83

Die teilweise Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet widerspricht keiner konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren. Sie bezieht sich lediglich auf die nach Einschätzung des Gesetzgebers unter suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefährlichen Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten. Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59). Darüber hinaus ist die ausnahmsweise Erlaubniserteilung für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 an strenge Voraussetzungen geknüpft, die dem spezifischen Gefährdungspotenzial des Online-Glücksspiels Rechnung tragen … Insbesondere ist gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012 eine Erlaubnis für solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen. Lotterien mit hoher Ziehungsfrequenz, die dadurch zum Weiterspielen animieren, sind im Internet daher nicht erlaubnisfähig. Entsprechendes gilt für Sportwetten, bei denen nach § 21 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 ein generelles Verbot von Live-Ereigniswetten besteht. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die begrenzte und regulierte Zulassung von Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet die Erreichung des Ziels der Suchtbekämpfung bei im Internet weiterhin verbotenen Glücksspielen konterkarieren würde.

84

Dass es bei der Prüfung der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeit einer restriktiven nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele nicht nur auf die Zielsetzung dieser Regelung im Moment ihres Erlasses ankommt, sondern auch auf die nach ihrem Erlass zu bewertenden Auswirkungen …, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die partielle und streng regulierte Öffnung des Internetvertriebswegs hinsichtlich der Sportwetten ausdrücklich Experimentiercharakter hat (vgl. § 10a GlüStV 2012). Im Rahmen der Experimentierklausel soll erprobt werden, ob sich durch ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere das Ziel, den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen (vgl. amtl. Erl. S. 8 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 55), besser verwirklichen lassen. Die Experimentierklausel ist gerade darauf angelegt, Erfahrungen zu sammeln und die Ergebnisse der probeweisen Öffnung systematisch zu beobachten und auszuwerten (vgl. amtl. Erl. S. 10 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 57). Da dieses Experiment noch nicht abgeschlossen ist, sondern die Erteilung der zahlenmäßig limitierten Sportwettenkonzessionen angesichts noch hierzu anhängiger gerichtlicher Verfahren weiterhin aussteht, kann die probeweise Öffnung des Vertriebswegs Internet, insbesondere hinsichtlich seiner Eignung, noch nicht abschließend bewertet werden. Die beschränkte Öffnung für Online-Lotterien und -Pferdewetten steht zwar nicht unter diesem Experimentiervorbehalt. Es fehlen aber jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die regulierte Öffnung dieser Glücksspielarten eine allgemeine Spielleidenschaft über diesen begrenzten Markt hinaus entfacht hätte.

85

Der Senat schließt sich dieser überzeugend begründeten Ansicht an, zumal der BGH bereits den § 4 Abs. 4 GlüStV a.F., der ein absolutes Online-Verbot vorgesehen hatte, allerdings mit einer geduldeten Ausnahme für Pferdewetten, als europarechtskonform angesehen hat (BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris-Tz. 39 ff., 57 ff; dem EuGH war diese Ausnahme bei seiner Rechtsprechung zu § 4 GlüStV, Carmen Media, bekannt, s. BGH a.a.O., juris-Tz. 79; zur Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV mit Unionsrecht s. auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.246).

86

Die von der Klägerin angeführten Ince-Entscheidung des EuGH (C-336/14) steht der Ansicht des BVerwG nicht entgegen (und war diesem im Übrigen bekannt, s. BVerwGE 160, 193 – Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris-Tz. 45); sie betrifft die Vermittlung von Sportwetten vor Ort, nicht das Online-Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV.

87

Die o.a. Entscheidung des BVerwG ist auf die von der Klägerin angebotenen Online-Casinospiele unmittelbar anwendbar. Insoweit ist das Unterlassungsbegehren der Beklagten ohne weiteres begründet.

88

Für die sog. Zweitlotterien gilt nichts anderes. Auch dabei handelt es sich um ein Glücksspiel, das nicht dem möglichen Ausnahmetatbestand für Lotterien und Sportwetten, § 4 Abs. 4 GlüStV, unterfällt. Ebenso wie für den Bereich der Online-Casinospiele besteht für den Bereich der Online-Zweitwetten kein Monopol. Jedermann, auch der Beklagten, sind solche Angebote untersagt. Insoweit stellt sich auch nicht die Frage einer die Ziele der Suchtprävention pp. unterlaufenden Werbepraxis der Beklagten für ein solches Angebot. Selbst wenn Deutschland in anderen Bereichen des Glücksspiels wie Automatenspiel, Lotterien oder Spielbanken eine expansive Politik betreiben sollte, ließe dies die Eignung des Online-Verbots in § 4 Abs. 4 GlüStV für Zweitlotterien / Wette auf den Ausgang von Lotterien als wirksame Maßnahme zum Jugend- und Spielerschutz sowie zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeit unberührt (vgl. BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris-Tz. 53).

89

Dass das Internetverbot faktisch Glücksspielanbieter außerhalb Deutschlands stärker als solche, die im Inland ansässig sind, beeinträchtigt, weil ihnen ein für den unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt besonders wirksames Vermarktungsmittel genommen wird, steht einer unionsrechtlichen Rechtfertigung des Internetverbots nicht entgegen. Vielmehr kommt es auch dann darauf an, ob diese Beschränkung zwingenden Belangen des Allgemeinwohls dient, kohärent und systematisch zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeit beiträgt und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (s. BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris-Tz. 40). Das Verbot von Online-Zweitlotterien trägt ebenso wie das Verbot von Online-Casinospielen systematisch zur Begrenzung des Glücksspielangebotes und Lenkung der Wettleidenschaft sowie des Jugend- und Spielerschutzes bei. Eine inkohärente Regelung liegt nicht vor. Der Ansicht der Klägerin, (Online-)Zweitlotterien seien im Hinblick auf das Suchtpotential pp. den staatlichen Lotterien gleichgestellt, kann nicht beigetreten werden. Eine Zweitlotterie ist eine Wette, keine Lotterie. Die Klägerin ist, dem Charakter des Glücksspielangebots entsprechend, zeitlich nicht (nur) an die von der Beklagten veranstalteten Lotterien gebunden, sondern bietet ihre Wetten auf zahlreiche weitere Lotterien an. Damit erhöht sich die Häufigkeit der Möglichkeit zum Glücksspielteilnahme deutlich gegenüber dem staatlichen Lotterie-Angebot. Gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV ist eine Erlaubnis für Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen. Lotterien mit hoher Ziehungsfrequenz, die dadurch zum Weiterspielen animieren, sind im Internet daher nicht erlaubnisfähig (BVerGE 160, 193 – Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris-Tz. 42). Zudem bergen Online-Zweitlotterien z.B. im Hinblick auf Manipulationsrisiken ein höheres Gefahrenpotential als eine staatliche Lotterie. Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit verlangt das Unionsrecht schließlich, dass Beschränkungen im Glücksspielsektor nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele erforderlich ist. Dabei ist es jedoch Sache jedes Mitgliedstaats zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen. Für die Erforderlichkeit der erlassenen Maßnahmen kommt es allein auf die von den betreffenden nationalen Stellen verfolgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau an. Das hat der Gerichtshof der Europäischen Union gerade auch im Zusammenhang mit dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV betont (s. BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet, juris-Tz. 75). Der den nationalen Stellen eingeräumte Ermessensspielraum ist mit einem generellen Verbot von Online-Zweitlotterien nicht überschritten.

90

Aufgrund des bestehenden Totalverbots für Online-Zweitlotterien kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin sich um eine Erlaubnis hätte bemühen müssen. Aber selbst wenn - wie nicht - § 4 Abs. 4 GlüStV unionsrechtswidrig sein sollte, wäre die Klägerin jedenfalls nicht davon befreit, sich um eine Erlaubnis zu bemühen, weil selbst ein inkohärentes Internetverbot nicht dazu führen würde, dass Zweitlotterien gänzlich ohne Erlaubnis angeboten werden dürften (vgl. BVerwG ZfWG 2015, 227 - Untersagung der Vermittlung von Glücksspielen über das Internet, juris-Tz. 30).

91

ff)              Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV besteht keine Veranlassung. Die von der Klägerin formulierte Vorlagefrage ist nicht entscheidungserheblich. Maßgeblich ist das Online-Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV. Lotterie und Zweitlotterie sind grundsätzlich unterschiedliche Glücksspielformen. Ein staatliches Monopol auf Online-Zweitlotterien gibt es gerade nicht. Die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte. Das gilt insbesondere für § 4 Abs. 4 GlüStV (s. BGH GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II, juris-Tz 78).

92

b)              Die Beklagte hat ferner einen Anspruch darauf, der Klägerin die Werbung für öffentliche Glückspiele, insbesondere Wetten auf die Lotterien H, I und/oder J untersagen zu lassen, wie in der konkreten Verletzungsform Bl. 121 ff. d.A. wiedergegeben. Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 3a UWG und § 5 Abs. 5 GlüStV als Marktverhaltensvorschrift (s. insoweit Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.245). Nach § 5 Abs. 5 GlüStV ist Werbung für unerlaubte Glücksspiele verboten. Ist das nach § 4 Abs. 4 GlüStV vorgesehene Online-Verbot mit dem Unionsrecht vereinbar (s.o.), gilt Entsprechendes für das Verbot, im Internet für Glückspiele zu werben.

93

c)              Ob die Aufmachung der Internetplattform der Klägerin mit den eingeblendeten „Lotto-Tippscheinen“ zudem gegen den Unlauterkeitstatbestand des § 5 UWG und/oder des § 4 Nr. 3 a) und/oder b) verstößt, kann dahinstehen.

94

d)              Auf der Grundlage berechtigter Unterlassungsansprüche folgt der Anspruch der Beklagten auf Schadensersatzfeststellung aus §  9 UWG, § 256 ZPO. Rügen sind insoweit nicht erhoben.

95

Grundlage für den Auskunftsanspruch ist § 242 BGB. Den Einwänden der Klägerin gegen den vom Landgericht antragsgemäß zuerkannten Umfang der Auskunft ist bezüglich der Verpflichtung zur Rechnungslegung beizutreten. Bei Wettbewerbsverstößen besteht grundsätzlich nur ein Auskunftsanspruch, kein Anspruch auf Rechnungslegung. In der Regel – so auch hier - kann der Verletzte lediglich Ersatz des konkreten Schadens verlangen, und dessen Berechnung erfordert keine Rechnungslegung (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 9 Rn. 4.7b).

96

Dagegen hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse an einer Auskunft zum Umsatz der Klägerin, um ihren Schaden - entgangener Gewinn - abschätzen zu können. Auch wenn es keinen Erfahrungssatz gibt, dass der Verletzergewinn dem entgangenen Gewinn des Verletzten entspricht oder der Umsatz des Verletzers dem Verletzten zugutegekommen wäre, kann der Umsatz doch einen Anhaltspunkt für eine Schadensschätzung liefern (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,, 37. Aufl., § 9 Rn. 1.35). Die Klägerin beruft sich hier selbst darauf, dass die von ihr angebotene Zweitlotterie aus Sicht der Spieler die staatliche Lotterie ersetze. Auch wenn es neben der Klägerin noch mehrere andere Anbieter mit ähnlichen Produkten auf dem deutschen Markt gibt (z.B. M, N), kann davon ausgegangen werden, dass zumindest ein Teil der Spieleteilnehmer ohne das Angebot der Klägerin auf das der Beklagten zurückgegriffen hätte. Ohne die Umsatzzahlen der Klägerin ist eine Schadensschätzung nicht möglich.

97

Auskunft ist ausdrücklich nur insoweit geschuldet, als die Spieleteilnehmer / Kunden der Klägerin bei ihrer Registrierung ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen angegeben haben. Dass sie insoweit keine Auskunft erteilen könne, wird von der Klägerin mit der Berufung nicht (mehr) vorgetragen.

98

2.              Die Berufung der Beklagten betrifft die vom Landgericht zuerkannten Klageforderungen. Die Abweisung der Klage i.H.v. 225,50 € bezüglich eines Teils der Abmahnkosten (1.709,75 € - 1.484,25 €) ist rechtskräftig.

99

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin und die daran anknüpfenden Annexansprüche sind überwiegend begründet und die Berufung der Beklagten dem entsprechend überwiegend unbegründet.

100

a)              Der Klägerin steht bezüglich neun der zehn angegriffenen Äußerungen ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG, § 3, § 6 Abs. 2 Nr. 5, § 4 Nr. 2 UWG zu.

101

aa)              Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Dass die Parteien Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. Nr. 3 UWG sind, ist unbestritten.

102

bb) Die angegriffenen Texte stellen eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. In ihnen wird das Angebot der Beklagten beworben.

103

cc) Eine geschäftliche Handlung ist nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie unlauter ist. Hier greift der Unlauterkeitstatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG (herabsetzende vergleichende Werbung) sowie der des daneben anwendbaren (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. § 6 Rn. 29) § 4 Nr. 2 UWG (Anschwärzung / nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung). Es handelt sich insgesamt um vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG. Die Klägerin wird in beiden Texten wiederholt namentlich benannt. Sie ist als Mitbewerberin der Beklagten um die Glücksspiel-Dienstleistungen eindeutig kenntlich gemacht.

104

Streitgegenständlich sind folgende Aussagen

105

(1)               Fotos von angeblichen neuen Multi-Millionären.

106

(2)               Vermutlich jeder zweite Lotto-Spieler tippt im Internet bei … Abzockanbietern.

107

(3)               Nichtsahnend geben viele getäuschte Spieler ihre Tipps ab. Immer in dem guten Glauben, dass sie ihren möglichen Gewinn natürlich garantiert bekommen.

108

(4)               Dass ein Großteil der Kunden den Unterschied zum seriösen Angebot der staatlichen Lotteriegesellschaften nicht bemerkt, darauf setzen die … Anbieter und bereichern sich damit maßlos.

109

(5)               Tipper, die zunächst dachten, endlich einmal richtig Glück im Leben gehabt zu haben, zeigen sich bitter enttäuscht. Gewinne wurden demgemäß nicht ausbezahlt.

110

(6)               Einen Rechtsanspruch auf das Geld gibt es nicht.

111

(7)               „Finger weg!“, „Bloß nicht da spielen!“, „Haltet euch von dieser Seite fern“. Die Beschwerden der Kunden bei … Anbieter im Internet häufen sich.

112

(8)               Selbst Gewinner von kleineren und mittleren Beträgen werden von den … Anbietern offenbar reihenweise geprellt.

113

(9)               Abzock-Anbieter

114

(10)               Das Schlimmste ist, dass die … Anbieter bewusst die Träume und Hoffnungen der Lottospieler missbrauchen.

115

die der Leser (auch) auf die Klägerin bezieht. Die Äußerungen sind in ihrem jeweiligen Kontext zu bewerten. Insgesamt geht es in verschiedenen verbalen Einkleidungen um die Vorwürfe, die Klägerin betreibe ein illegales Geschäft, vermittle irreführend den Eindruck einer normalen Lotterie und zahle geschuldete Gewinne nicht aus. Der Vorwurf, die Klägerin betreibe ein illegales Geschäft, ist im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand.

116

Die Äußerung (4) ist lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden, bei den anderen handelt es sich um nicht lauterkeitsrechtlich unzulässige nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen bzw. unzulässige Werturteile.

117

Die Äußerungen (3), (5), (7) und (8) enthalten die Behauptung der Tatsachen, die Klägerin zahle geschuldete Gewinne häufig nicht aus. Dies gilt entgegen der Ansicht der Beklagten auch für die Äußerung (3). Aufgrund der vorstehenden Angaben „… versuchen das Vertrauen der Tipper mit Fotos von angeblichen neuen Multi-Millionären zu gewinnen …“ und „…böses Spiel mit den Träumen der Kunden vom großen LOTTO-Glück…“ bezieht der Leser das „garantiert“ in erster Linie auf das „bekommen“, nicht auf eine Absicherung des Gewinns wie bei einer staatlichen Lotterie.

118

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf zurückziehen, nur die Behauptung aufgestellt zu haben, dass sich zahlreiche Online-Spieleteilnehmer bezüglich der Klägerin im Internet darüber beschwert haben, ihnen seien Gewinne nicht ausgezahlt worden, und dass es solche Beschwerden nachweislich gebe. Im Gesamtkontext der Äußerungen wird deutlich, dass sich die Beklagte die Kritik der Beschwerdeführer inhaltlich zu Eigen macht.

119

Der Ansicht der Beklagten, aus den Begriffen „demgemäß“ und „offenbar“ ergebe sich, dass sie keine gesicherten Tatsachen sondern lediglich Verdachtsmomente wiedergegeben habe, kann nicht beigetreten werden. Das „demgemäß“ bezieht sich auf die Beschwerden der Tipper, das „offenbar“ bezieht auf das „reihenweise“, d.h. die behauptete Vielzahl der Beschwerden. Dass die Klägerin lediglich den Verdacht äußert, es gebe solche Beschwerden im Internet, folgt hieraus nicht.

120

Dass die Klägerin geschuldete Gewinne häufiger nicht auszahlt, hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen und mit geeigneten Mitteln unter Beweis gestellt. Soweit sie auf einen Mitte 2017 nicht ausgezahlten Jackpotgewinn von 90 Millionen € verweist, war und ist dies keineswegs unstreitig. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zur Auszahlung des Gewinnes ergänzend und detailliert vorgetragen. Hierzu hat die Beklagte nicht mehr Stellung genommen.

121

Mit der Äußerung (1) wird im Gesamtkontext die Tatsachenbehauptung aufgestellt, zumindest einige der von der Klägerin veröffentlichten Fotos zeigten keine Menschen, die über Online-Tipps mehrere Millionen gewonnen haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Begriff „angeblich“ einer Tatsachenbehauptung nicht entgegen. Er lässt nicht erkennen, dass die Beklagte damit nur einen Verdacht äußert, sondern kennzeichnet im Gegenteil die Behauptung, es handele sich bei den Abgebildeten nicht um neue Multimillionäre aufgrund eines Online-Spielgewinns. Für die Wahrheit dieser Behauptung hat die Beklagte weder schlüssig vorgetragen noch Beweis angeboten. Die von der Beklagten in erster Instanz als Grundlage ihrer Zweifel angeführten Umstände (z.B. Beitrag der Dresdner Neuen Nachrichten, Anlage CBH 2; Bericht im Media-Magazin Media, Bl. 498 ff. GA; eigene Bildberichterstattung der Klägerin) genügen nicht.

122

Mit der Äußerung (4) wird im Gesamtkontext

123

„Dass ein Großteil der Kunden den Unterschied zum seriösen Angebot der staatlichen Lotteriegesellschaften nicht bemerkt, darauf setzen die … Anbieter und bereichern sich damit maßlos. Denn die Einsätze der Spiel Teilnehmer fließen nicht wie bei F in den staatlichen Topf zur Ausschüttung, sondern wandern direkt auf das Konto der Unternehmen. Lotteriesteuern in Deutschland werden davon nicht gezahlt. Viele der illegalen Anbieter haben ihren Sitz im Ausland in Steueroasen wie Malta oder Gibraltar und führen somit auch keine einzigen Lotto-Cent an den deutschen Staat ab.“

124

die tatsächliche Behauptung aufgestellt, die Klägerin bereichere sich dadurch, dass sie ihr Geschäftsmodell der Zweitlotterie (s. zuvor den Eintrag unter „Information“) an das Angebot der Beklagten anhänge, wobei der Vorwurf der Bereicherung in den nachfolgenden Sätzen (keine Zahlung von Lotteriesteuern in Deutschland) aufgelöst wird. Insoweit handelt es sich um eine zulässige richtige Tatsachenbehauptung. Dass sich die Klägerin in ihrem Auftritt nach außen hin an die Beklagte und deren „echte“ Lotterie anhängt, belegt ihr in der konkreten Verletzungsform wiedergegebener Internetauftritt mit der Abbildung von Lottoscheinen. Der Unterschied zwischen Lotterie und Zweitlotterie / Wette auf den Ausgang einer Lotterie ist den wenigsten Spielern wirklich bekannt. Dass die Klägerin in Deutschland auf Zweitlotterien keine Steuer zahlt, ist unstreitig; die Klägerin trägt lediglich vor, auf Sofortlotteriespiele und andere Spiele, die in die Gruppe der Online-Casinospiele fallen, in Deutschland Steuern zu zahlen.

125

Die Äußerung (6) ist aus Sicht der angesprochenen informierten Durchschnittsverbraucher so zu verstehen, dass es überhaupt keinen Rechtsanspruch auf die Auszahlung des Gewinns gebe. Eine Beschränkung der Aussage auf Deutschland / einen durchsetzbaren Rechtsanspruch nach deutschem Recht ergibt sich auch aus dem Gesamtkontext nicht:

126

„Gewinne wurden… nicht ausbezahlt. Einen Rechtsanspruch auf das Geld gibt es nicht. Das staatliche Versprechen auf Auszahlung eines Lottogewinns gibt es in NRW nur bei F: Dem einzigen legalen LOTTO-Veranstalter.

127

Wer bei F tippt, kann sich sicher sein, dass ein Tipp auch wirklich an den echten Ziehungen … teilnimmt.“

128

Dass den Spielern kein Rechtsanspruch nach gibraltaischem Recht zusteht, der in Gibralta geltend gemacht werden könnte, ist eine Tatsachenbehauptung, für deren Richtigkeit die Beklagte auch in zweiter Instanz nichts vorträgt.

129

Alle nicht erweislich wahren Tatsachenbehauptungen sind geeignet, den Betrieb der Klägerin zu schädigen. Dagegen kann die Beklagte nicht einwenden, dass das aktuelle Angebot der Klägerin in Deutschland bezüglich der Online-Casinospiele und der Online-Zweitlotterien illegal (s.o.) und der illegale Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht schutzwürdig sei. Auch der Vorwurf einer in sich widersprüchlichen Entscheidung geht fehl. Zum einen sind die Online-Glücksspiele nur für Deutschland zu untersagen; ihre Illegalität auch im EU-Ausland ist gerade nicht festgestellt. Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass die Klägerin in Zukunft den illegalen Bereich verlässt. Immerhin hat sie einen Antrag auf Genehmigung einer Primärlotterie nach § 4 Abs. 4 GlüStV gestellt.

130

Die Äußerungen (2), (9) und (19) enthalten Werturteile. Mit dem Vorwurf der „Abzocke“ bewertet die Beklagte das Verhalten der Klägerin gegenüber den Lottospielern. Dies ist im Gesamtkontext eindeutig:

131

„Ein Trugschluss, der böse Folgen haben kann. Vermutlich jeder zweite Lotto-Spieler tippt im Internet bei illegalen Abzockanbietern. Doch nur die wenigsten Tipper wissen das. Darauf setzen Unternehmen wie … K.

132

Die Internetseiten vermitteln den Spielern das Gefühl …“

133

bzw.

134

„Für den Verbraucher sind die Seiten der illegalen Anbieter kaum zu erkennen. Wie können Lottospieler sich schützen?

135

Schützen vor Abzock-Anbietern kann man sich, wenn man bei den staatlichen Lotteriegesellschaften spielt. In NRW ist Westlotto der staatliche legale Anbieter und steht für 100-prozentige Seriosität und Verbraucherschutz.“

136

Der Zusatz

137

„Doch nicht nur die Spieler werden betrogen, sondern auch wir alle. M, K und O zahlen keinen einzigen Cent Lotteriesteuern in Deutschland. Diese Einnahmen fehlen Kindergärten, Sportvereinen und in der Altenpflege!“

138

führt nicht dazu, dass der Leser den Vorwurf der Abzocke auf die Beklagte bezieht, sondern beinhaltet einen eigenständigen Vorwurf. Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf einen wahren Tatsachenkern berufen und vortragen, sie werde durch die Imitationsprodukte der Klägerin wortwörtlich und unzweifelhaft „abgezockt“.

139

Der Bewertung, der Verbraucher werde „abgezockt“, liegt im Gesamtkontext der Äußerungen ein nicht erweislich wahrer Tatsachenkern zugrunde, nämlich dass geschuldete Gewinne im Einzelfall nicht ausgezahlt werden. Insoweit ist die Äußerung ohne weiteres als Herabsetzung nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter. Das Werturteil geht über eine Warnung der Verbraucher vor einem intransparenten Geschäftsmodell der Klägerin weit hinaus.

140

Die Aussage (10) enthält im Gesamtzusammenhang des Textes „Böses Spiel …“ das Werturteil, die Klägerin nutze in unanständiger Weise gezielt eine schwache Stellung ihrer Kunden aus, wobei der Vorwurf „bewusst … missbrauchen“ in der rhetorischen Frage „Denn wer nimmt es schon auf sich, für 40 Euro vor ein Gericht in Malta oder Gibraltar zu ziehen?“ aufgelöst wird. Auch dieser Bewertung liegt der nicht erweislich wahre Tatsachenkern zugrunde, dass die Klägerin geschuldete Gewinne nicht auszahle.

141

dd)              Die Äußerungen der Beklagten lassen sich nicht mit der Erwägung rechtfertigen, diese hätte wegen des illegalen Auftritts der Klägerin, der einen direkten Angriff auf ihr Geschäftsmodell darstelle, sogar zu einem Boykott aufrufen dürfen, so dass die streitgegenständliche Kritik unter Berücksichtigung von Ziel und Zweck zulässig sei. Die Beklagte kann zwar ein legitimes Interesse daran haben, auch mit deutlichen Worten die Anbieter von Zweitlotterien zu kritisieren, jedoch nicht auf der Grundlage unrichtiger bzw. nur vermuteter Tatsachen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BGH (GRUR-RR 2016, 476 – Nerzquäler, juris-Tz. 23), zumal die Texte der Beklagten der Eigenwerbung dienen und mithin ihren wirtschaftlichen Interessen. Unabhängig davon, ob sich die Beklagte hier überhaupt auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit, Art. 5 I, 1GG, berufen kann, ist ihre Kritik an der Klägerin unter Gesamtwürdigung aller Umstände als unzulässig zu bewerten. Selbst wenn für Kritik im Hinblick auf die Illegalität von Online-Zweitlotterien (s.o.) ein hinreichender Anlass bestanden hätte, überschreitet sie nach Art und Maß das sachlich Gebotene. Dafür, dass die Klägerin ihre Kunden „abzockt“ und den Spielern zustehende Gewinne nicht auszahlt, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte.

142

b)              Der Annexanspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten folgt dem Schicksal der Unterlassungsansprüche. Einwände gegen die Berechnung des Landgerichts (hälftige Anrechnung auf die Eilverfahren angefallene Verfahrensgebühr) werden nicht erhoben.

143

III.

144

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

145

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

146

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 1.150.000 € (Klage 250.000 €, Widerklage 900.000 €).