1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung aufgrund nicht ordnungsgemäßer Vollziehung.

4

Das Landgericht hat auf Antrag der Antragstellerin nach teilweiser Antragsrücknahme und Zurückweisung des Antrags im Übrigen unter dem 01.02.2019 der Antragsgegnerin im Beschlusswege unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, in Deutschland parallel importierte Arzneimittel Ratiograstim 30 Mio. I.E./0,5 ml Injektions- oder Infusionslösung und/oder Ratiograstim 48 Mio. I.E./0,8 ml Injektions- oder Infusionslösung, jeweils in Packungen mit 5 Fertigspritzen, in eigenen, neuen Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

5

Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin haben den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Ausfertigung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts am 11.02.2019 samt Antragsschrift per Telefax zum Zwecke der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis übermittelt. Wegen der Einzelheiten der Faxkopie samt beigefügtem Schreiben wird auf Bl. 9 ff. d.A. verwiesen.

6

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht gewesen, die einstweilige Verfügung sei nicht innerhalb eines Monats seit Verkündung ordnungsgemäß vollzogen worden, weshalb sie wegen veränderter Umstände aufzuheben sei. Die Übermittlung einer Telefax-Kopie der Ausfertigung des Beschlusses mit Antrag genüge nicht den Formerfordernissen an eine ordnungsgemäße Vollziehung im Parteibetrieb. Es könne zwar ausnahmsweise eine Zustellung per Telefax genügen. Dies setze aber voraus, dass eine anwaltlich beglaubigte Kopie des Verfügungsbeschlusses zur Gewährleistung der Authentizität und Amtlichkeit per Telefax übermittelt werde. Daran fehle es hier. Eine Heilung komme aus diesen Gründen ebenso wenig in Betracht.

7

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

8

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 01.02.2019 (31 O 17/19) aufzuheben und der Gläubigerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

9

Die Antragstellerin hat beantragt,

10

den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

11

Die Antragstellerin ist der Ansicht gewesen, die Beschlussverfügung sei wirksam vollzogen worden, weil die Zustellung per Telefax erfolgen könne, die per Telefax übermittelte Ausfertigung (und nicht lediglich eine Abschrift) des Beschlusses vollständig und ohne Unrichtigkeiten sei und die Amtlichkeit und Authentizität gewährleiste.

12

Das Landgericht hat den auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag der Antragsgegnerin wegen veränderter Umstände nach § 927 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Die Vollziehungsfrist des gemäß § 936 ZPO auf einstweilige Verfügungen anwendbaren § 929 Abs. 2 ZPO sei gewahrt. Zwar sei die Zustellung von Anwalt zu Anwalt nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil bei Zustellung per Telefax eine Beglaubigung auf der ersten und letzten Seite der Antragsschrift – die Ausfertigung war nicht beglaubigt – nicht ausreichend sei. Die fehlerhafte Zustellung sei aber gemäß § 189 ZPO geheilt, weil nach Auffassung des Landgerichts die Parteizustellung einer einfachen Abschrift (Kopie) des vom Gericht ordnungsgemäß beglaubigten und dem Antragsteller zugestellten Titels an den Antragsgegner bzw. seinen Verfahrensbevollmächtigten hinreichend sei, wenn inhaltliche Mängel nicht vorliegen und der Zustellwille erkennbar sei. Dies hat das Landgericht im Einzelnen begründet.

13

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die nicht ordnungsgemäße Zustellung durch die Übersendung der Kopie – somit dieselbe Handlung – geheilt worden sei. Dies sei widersinnig. Eine Heilung komme nur in Betracht, wenn eine weitere Handlung vorgenommen würde.

14

Eine Heilung komme auch nicht in Betracht, weil nur Mängel des Zustellvorgangs, nicht aber Mängel des zuzustellenden Dokuments geheilt werden könnten. Auch bei Zustellung einer einfachen Abschrift müsse diese beglaubigt sein, wie der Bundesgerichtshof entschieden habe. Bei einer nicht beglaubigten Abschrift sei die Authentizität und Amtlichkeit nicht gewahrt.

15

Es sei auch nicht zweifelhaft, dass die Zustellung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, was die Antragsgegnerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags darlegt. Soweit die Antragsgegnerin ein Empfangsbekenntnis abgegeben habe, bestätige dies lediglich den Empfang des Dokuments, sage aber nichts darüber aus, dass die Zustellung nicht mehr bemängelt werden könnte.

16

Der Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

17

das Urteil des Landgerichts Köln vom 04.06.2019 (Az. 31 O 46/19) und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 01.02.2019 (Az. 31 O 17/19) aufzuheben; den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

18

Die Antragstellerin beantragt,

19

              die Berufung zurückzuweisen.

20

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Zustellung sei nicht zu beanstanden, weil eine Ausfertigung per Telefax übermittelt worden sei. Dies sei für die Antragsgegnerin auch erkennbar gewesen, zumal bei Zustellung der Ausfertigung die Authentizität und Amtlichkeit gewährleistet seien. Dies habe die Antragsgegnerin selbst zugestanden und durch Abgabe eines Empfangsbekenntnisses bestätigt.

21

II.

22

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsbegründung folgendes auszuführen:

23

1. Der Senat lässt offen, ob die Übersendung einer Ausfertigung per Telefax im Rahmen der Zustellung von Anwalt zu Anwalt innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO eine ordnungsgemäße Zustellung darstellt.

24

Entgegen der im Schriftsatz vom 05.11.2019 geäußerten Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Frage durch das Berufungsgericht zu prüfen, weil es sich insoweit um ein bloßes Urteilselement handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2001-VIII ZR 294/99, NJW-RR 2001,1572).

25

Mit Recht und von den Parteien nicht angegriffen geht das Landgericht davon aus, dass die einstweilige Verfügung gemäß §§ 936, 927 Abs. 1, § 929 Abs. 2 ZPO wegen veränderter Umstände aufzuheben ist, wenn die einstweilige Verfügung nicht durch Zustellung im Parteibetrieb ordnungsgemäß erfolgt ist. Die Zustellung muss den Anforderungen an die §§ 166 ff. ZPO entsprechen.

26

Grundsätzlich ist gemäß § 195 Abs. 1 S. 5, § 174 Abs. 2 S. 1 ZPO die Übermittlung des Schriftstücks bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt mittels Telefax zulässig. Eine Zustellung setzt aber voraus, dass die Form gewahrt wird.

27

Dies hat das Landgericht mit der Begründung verneint, die Zustellung einer Ausfertigung mittels Telefax komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund einer Beglaubigung der Kopie jeder einzelnen Seite sichergestellt sei, dass das Original mit der Urschrift übereinstimme. Hierfür hat sich das Landgericht auf die Entscheidung des OLG München vom 14.09.2017 (6 U 1864/17, GRUR 2018, 444) gestützt.

28

Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Zustellung einer Abschrift erfolgt. Denn in diesem Fall kann nicht sichergestellt werden, dass das Original mit der Telefaxkopie übereinstimmt.

29

Dies könnte indes bei der Zustellung der Ausfertigung mittels Telefax anders zu beurteilen sein. Denn nach § 174 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 ZPO kann ein Schriftstück auch durch Telekopie einem Rechtsanwalt zugestellt werden. Nach dem Wortlaut des § 174 Abs. 2 ZPO könnte somit als maßgeblich angenommen werden, dass die Zustellung mittels Telekopie immer dann zulässig ist, wenn das Schriftstück per Telekopie übersandt wird, das bei Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zu dem Anwalt gelangen würde. In diesem Fall wäre die Zustellung einer Ausfertigung mittels Telekopie ohne Beglaubigungsvermerk auf jeder einzelnen Seite möglich. Hiergegen spricht nicht, dass die Authentizität und Amtlichkeit nicht gewahrt bliebe. Denn auch im Rahmen der Telekopie ist hinreichend deutlich, dass das Schriftstück mit dem Original übereinstimmt.

30

Letztlich lässt der Senat diese Frage indes offen, nachdem andere Obergerichte in vergleichbaren Fällen nicht von einer ordnungsgemäßen Zustellung ausgegangen sind (vgl. beispielsweise OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.06.2010 – 6 U 48/10, GRUR-RR 2010, 400).

31

2. Mit Recht geht das Landgericht jedenfalls davon aus, dass – soweit eine fehlerhafte Zustellung anzunehmen ist – diese jedenfalls geheilt wurde. Auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung kann Bezug genommen werden.

32

Nicht entscheidend ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin, dass die Heilung gemäß § 189 ZPO durch einen weiteren Zugang des Schriftstücks erfolgt. Vielmehr kann auch ein einzelner Mangel der Zustellung nach § 189 ZPO geheilt werden (vgl. Schmidt in Büscher, UWG. 1. Aufl., § 12 Rn. 405). Dies entspricht auch der Ansicht des BGH, der davon ausgegangen ist, dass die Zustellung der einfachen Abschrift der Klageschrift als Heilung des in dieser Zustellung liegenden Zustellungsmangels angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2015 – VI ZR 79/15, BGHZ 208, 255; BGH, Urteil vom 21.02.2019 – III ZR 115/18, NJW 2019, 1374).

33

Aus der vorgenannten Entscheidung des BGH ergibt sich auch, dass die Heilung eines Mangels des zuzustellenden Schriftstücks gemäß § 189 ZPO möglich ist. Der insoweit entgegenstehenden Entscheidung des OLG München (GRUR-RR 2018, 444) tritt der Senat aus den aus der Entscheidung des BGH ersichtlichen Gründen nicht bei.

34

Soweit eine Heilung nur dann möglich ist, wenn die Authentizität und Amtlichkeit des zuzustellenden Schriftstücks gewahrt ist (vgl. BGH, NJW 2019, 1374), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Authentizität und Amtlichkeit wird dadurch gewahrt, dass bei Übermittlung einer Ausfertigung per Telefax durch einen Rechtsanwalt erfolgt. Das Schriftstück stammt aus einer zuverlässigen Quelle und Übermittlungsfehler oder Änderungen sind nicht ersichtlich (vgl. dazu ausführlich: OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.02.2017 – 19 U 190/16, BeckRS 2017, 102284).

35

Dem steht – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – die Entscheidung des BGH vom 21.02.2019 (NJW 2019, 1374) nicht entgegen. Nach den vom BGH genannten Grundsätzen ist zwar wesentlich, dass die Authentizität und Amtlichkeit gewahrt wird. Dies erfolgt aber – wie dargelegt – durch die Übersendung der Ausfertigung durch eine zuverlässige Person.

36

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

37

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt: 80.000 €.