1

G r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers wird gemäss § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht geboten ist. Auf den Beschluss des Senats vom 27.6.2019 wird in vollem Umfang Bezug genommen.

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Die Stellungnahme des Klägers im Schriftsatz vom 23.7.2019 gibt dem Senat auch nach erneuter Überprüfung in keinem Punkt Anlass zu einer abweichenden Beurteilung, sondern nur zu folgenden ergänzenden Erwägungen:

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Es kommt – wie im Hinweisbeschluss vom 27.6.2019 bereits deutlich gemacht – nicht entscheidend auf die Frage an, ob die seitens des Finanzamtes C vertretene Rechtsauffassung zur Umsatzsteuerpflichtigkeit der hier streitigen Umsätze letztlich zutreffend ist oder nicht. Für die Frage, ob der Vertrag über die Abgabe der Zytostatika zwischen dem jeweiligen Versicherungsnehmer des Klägers und dem Beklagten einer ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne der neueren BGH-Rechtsprechung zugänglich ist oder nicht, kommt es im Ausgangspunkt darauf an, dass dem Beklagten die (zwischen den Vertragsparteien ursprünglich nicht bedachte) Möglichkeit zusteht, ohne Beschreiten des Finanzrechtswegs eigene Rückerstattungsansprüche in Bezug auf die abgeführte Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt erfolgreich geltend zu machen (so ausdrücklich der BGH – nur beispielhaft für die Entscheidung VIII ZR 7/18 in Rdnrn. 51, 54, 56, 59). Es kommt darauf an, dass im Tatsächlichen eine Ausgangslage gegeben ist, wie sie dem Urteil des BFH vom 24.9.2014 (BFHE 247, 369 ff.) und dem darauf ergangenen Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 28.9.2016 zugrunde liegt, nämlich einer „echten“ Krankenhausapotheke. Die Entscheidungen des BGH beziehen sich auf die besondere Konstellation, dass eine auf dem Boden einer bestimmten Rechtsauffassung zur Steuerpflichtigkeit jahrelang geübte Praxis durch eine höchstrichterliche Entscheidung des BFH eine Änderung erfahren hat und dass deswegen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein sachgerechter nachträglicher Interessenausgleich erfolgen soll. Sie beziehen sich gerade nicht auf andere möglicherweise strittige Rechtsfragen, die noch der Klärung bedürfen. Dabei ist nicht entscheidend, ob diese Klärung auf finanzgerichtlichem Wege oder anderweitig erfolgt. Die seitens der Klägerin nunmehr vorgetragene Anfrage des Verbandes privater Krankenkassen an das Finanzministerium NRW vom 29.11.2017, die wiederum zu einer Anfrage an das Bundesfinanzministerium und sodann zu einem Abstimmungsprozess innerhalb der Bundesländer geführt haben soll, der bis heute nicht abgeschlossen ist, ist einem finanzgerichtlichen Verfahren (auch hinsichtlich seiner Dauer) ohne weiteres gleichzusetzen. Maßgeblich ist, dass die Frage offen und ungeklärt und der Ausgang aus Sicht der Beteiligten ungewiss ist (dass der Senat die zu Lasten des Klägers gehende Rechtsauffassung des Finanzamtes C, wie sie in der verbindlichen Zusage an den Beklagten vom 20.3.2017 zum Ausdruck kommt, für einleuchtend und - allerdings ohne vertiefte steuerrechtliche Prüfung - für wahrscheinlich zutreffend hält, hat er im Hinweisbeschluss zum Ausdruck gebracht). Der Bundesgerichtshof spricht an anderer Stelle seiner Entscheidungen (etwa VIII ZR 7/18 Rnrn. 57 aE, 89) von „einfach zu realisierenden Rückforderungen“ der beklagten Krankenhausträger oder von der Möglichkeit, die zu Unrecht gezahlte Umsatzsteuer „ohne weiteres zurückzuerlangen“, was sich auf den Anwendungserlass des Bundesfinanzministers vom 28.9.2016 bezieht, dem seinerseits die Konstellation einer „echten“ Krankenhausapotheke zugrunde liegt. Auch dies stützt die hier vertretene Auffassung. Es bleibt daher dabei, dass in diesem Fall eine nachträgliche ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt.

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Der Anregung, das Verfahren bis zur Beendigung des Abstimmungsprozesses zwischen den Finanzveraltungen des Bundes und der Länder zum Ruhen zu bringen, war damit nicht zu folgen.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 11.607.- Euro.