1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin hat im Wege der actio pro socio für die A (im Folgenden: GbR) von dem Beklagten, ihrem Bruder, nach dem Tod des gemeinsamen Vaters, Herrn C, die Rückübertragung diverser Grundstücke, die Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie im Wege der Stufenklage Auskunft, Versicherung der Richtigkeit der Angaben an Eides statt und Zahlung von Schadensersatz verlangt, ferner die Erstattung der ihr entstandenen vorprozessualen Kosten i.H.v. 7.314,81 € sowie schließlich hilfsweise die Zahlung von 1 Mio. € an die GbR.

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Die Klägerin ist mit einer Beteiligung von 49 % Mitgesellschafterin der GbR. Weitere Gesellschafter waren ursprünglich der Vater der Klägerin, der am 08.06.2016 verstorbene Herr C D (im Folgenden: Erblasser) zu 1 %, dessen Ehefrau Frau E D zu 1 % und die Schwester der Klägerin, Frau F D, zu 49 %. Ende 2006 übernahm der Erblasser zusätzlich den Geschäftsanteil von Frau F D zu einem Kaufpreis von 1 Mio. €. Im Jahr 2008 veräußerte der Erblasser den gesamten Grundbesitz der GbR zu einem Kaufpreis von 1 Mio. € an den Beklagten, den Bruder der Klägerin. Den Verkaufserlös von 1 Mio. € entnahm der Erblasser sodann ohne vorherigen Gewinnverteilungsbeschluss aus der Gesellschaft und zahlte ihn in Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung aus dem Anteilskauf an Frau F D. Der Beklagte ist der Alleinerbe des Erblassers und im Wege der Erbfolge nunmehr mit einem Anteil von 50 % neben der Klägerin und Frau E D Gesellschafter der GbR.

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Wegen der getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat mit dem angegriffenen Urteil vom 04.10.2018 (Bl. 143 ff. GA) den Beklagten auf den Hilfsantrag zu 5. verurteilt, an die A GbR 1 Mio. € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2018 sowie auf den Klageantrag zu 3. an die Klägerin vorprozessuale Kosten i.H.v. 7.314,81 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2018 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

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Mit weiterem Urteil vom 20.12.2018 (Bl. 206 ff. GA) hat das Landgericht den Antrag des Beklagten auf Urteilsergänzung im Hinblick auf den angeblich übergangenen Ausspruch des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 780 ZPO zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung habe sich der Beklagte nicht auf die Dürftigkeit des Nachlasses berufen. Dass er die Erschöpfungseinrede habe geltend machen wollen, habe sich aus seinem Vortrag nicht ergeben. Dieser habe seine Verteidigung auch an keiner Stelle darauf gestützt, dass er mit seinem übrigen Vermögen nicht hafte. Der Urteilsergänzung nach § 321 ZPO stehe auch entgegen, dass es an einer Entscheidungslücke im Tatbestand fehle, da sich ein Antrag nach § 780 ZPO weder direkt noch indirekt aus dem Tatbestand der angegriffenen Entscheidung ergebe.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung begehrt der Beklagte ausschließlich den Ausspruch des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 780 ZPO hinsichtlich seiner Verurteilung zur Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen.

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Er macht geltend, der Nachlass des Erblassers sei dürftig und voraussichtlich auch überschuldet. Er erhebe – wie schon im Urteilsergänzungsverfahren – nochmals ausdrücklich die Einrede der Dürftigkeit und wende sich gegen die Befriedigung der Forderung aus seinem Privatvermögen. Auf die Dürftigkeit des Nachlasses und eine möglicherwiese bestehende Nachlassinsolvenz sei bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln hingewiesen worden, so dass die Aufnahme des Vorbehalts bereits im erstinstanzlichen Urteil bzw. im Rahmen der beantragten Urteilsergänzung geboten gewesen wäre. Ein besonderer Antrag oder eine Begründung sei nicht erforderlich gewesen. Ungeachtet dessen könne der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 3 ZPO auch erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemacht werden. Zum Nachweis der Dürftigkeit verweise er auf den Erbschaftssteuerbescheid vom 10.08.2018 (Anlage 1, Bl. 198 ff. GA), aus dem sich der negative Wert des durch Erbanfall erworbenen Vermögens ergebe. Bei der von der Klägerin geltend gemachten Forderung handele es sich um eine Nachlassverbindlichkeit, nämlich eine Forderung gegen ihn als Alleinerben seines verstorbenen Vaters.

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Der Beklagte beantragt,

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• 12

  1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 04.10.2018 (Az. 7 O 415/17) ihn zu verurteilen, an die A GbR mit Sitz in B einen Betrag i.H.v. 1.000.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.01.2018 zu zahlen und ihm die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass seines am 08.05.2016 verstorbenen Vaters C D vorzubehalten.

• 13

  2. für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, ein Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO komme nicht in Betracht, weil der Beklagte die ausdrücklich zu erhebende Einrede erstinstanzlich nicht geltend gemacht habe. Ob der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung noch in der Berufung geltend gemacht werden könne, sei umstritten. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20.10.2003 – 24 U 115/03) stelle eine solche Einrede ein Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO dar. Demnach wäre das Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Vorbehalt in zweiter Instanz zuzulassen, wenn ihre Erhebung in erster Instanz noch nicht möglich gewesen sei (BGH NJW 1970, 1742) oder die Voraussetzungen in zweiter Instanz unstreitig seien (BGH, NJW-RR 2010, 664). Beides sei vorliegend nicht der Fall. Die Voraussetzungen für die Aufnahme des Vorbehalts seien nicht unstreitig. Bereits erstinstanzlich habe sie bestritten und bestreite auch weiterhin mit Nichtwissen, dass der Nachlass tatsächlich überschuldet sei und keine liquiden Mittel bereithalte, um die Verbindlichkeiten zu begleichen. Die vorgelegten Erbschaftssteuerbescheide sagten nichts über eine etwaige Überschuldung des Nachlasses aus.

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Ein Vorbehalt nach § 780 ZPO komme auch deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei dem ausgeurteilten Betrag nicht um eine „reine“ Nachlassverbindlichkeit handele. Der Beklagte könne die streitgegenständlichen Grundstücke und seinen GbR-Anteil nutzen, so dass ihm auch die Erstattung des abredewidrig entnommenen Kaufpreises entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu nach dem Erbfall fällig werdenden oder durch Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft begründeten Hausgeldschulden als ein Handeln bei der Verwaltung des Nachlasses zugerechnet werden könne. Hinzu komme, dass die Gesellschaftsverbindlichkeiten des Erblassers aufgrund der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Gesellschaftsanteils des Erblassers durch Testament auf den Beklagten übergegangen seien. Durch die Übertragung sei der Beklagte im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern als Rechtsnachfolger voll in die Rechtsstellung des Erblassers als Gesellschafter im Innenverhältnis eingetreten. Jedenfalls habe der Beklagte den Rückzahlungsanspruch als unstreitig angesehen und gemäß §§ 779, 780 BGB selbst anerkannt, so dass auch insoweit eine Eigenverbindlichkeit vorliege.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

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1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere bestehen gegen die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2010 – VI ZR 82/09 -, NJW-RR 2010, 664 Rn. 5; OLG Rostock, Urteil vom 25.06.2008 – 1 U 53/08 -, BeckRS 2008, 24033; Schmidt/Brinkmann in: MünchKommZPO, 5. Auflage, ZPO § 780 Rn. 19; Herzog in: BeckOGK BGB, § 1990 BGB Rn. 91). Durch die uneingeschränkte Verurteilung des Beklagten ist dieser beschwert, wobei der Wert der Beschwer über 600 € liegt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Maßgeblich ist insoweit der Betrag, den der Beklagte bei Erfolg seines Rechtsmittels mit dem Begehr der beschränkten Haftung auf den Nachlass weniger zu zahlen hat (Noethen/Monschau in: Schneider /Herget, Streitwert-Kommentar, 14. Aufl., Rn. 2921). Diesbezüglich macht der Beklagte unter Verweis auf den Erbschaftssteuerbescheid vom 10.08.2018 (Anlage 1, Bl. 198 ff. GA) geltend, dass er bei einer Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass nach derzeitiger Berechnung nur eine Quote von 15-20% der Klageforderung im Falle der Nachlassinsolvenz zu zahlen hätte, weswegen von einer Beschwer von 800.000 € (80 % von 1 Mio. €) auszugehen ist.

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2. Die Berufung ist überwiegend begründet.

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Dem Beklagten ist bezüglich der Verurteilung zur Zahlung von 1 Mio. € gemäß § 780 ZPO die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass seines verstorbenen Vaters vorzubehalten. Soweit der Beklagte die Anordnung des Vorbehalts auch hinsichtlich der der Klägerin im landgerichtlichen Urteil aus dem Betrag von 1 Mio. € zugesprochenen Zinsen seit Rechtshängigkeit begehrt, hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

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a) Nach § 780 ZPO kann ein als Erbe verurteilter Beklagte die Beschränkung der Haftung nur dann in einer gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckung geltend machen, wenn sie ihm auf seine Einrede im Urteil vorbehalten worden ist. Die Einrede ist spätestens vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz zu erheben, ein besonderer Antrag ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 09.03.1983 - IVa ZR 211/81 -, NJW 1983, 2378, 2379; Geimer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 780 Rn. 10; Schmidt/Brinkmann in: MünchKommZPO, 5. Aufl., § 780 Rn. 15 m. w. N.). Vorliegend hat der Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung in Bezug auf seine Verurteilung zur Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen in den Tenor beantragt und im Rahmen der Berufungsbegründung ausdrücklich die Einrede der Dürftigkeit erhoben und sich gegen die Befriedigung der Forderung aus seinem Privatvermögen gewandt.

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b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Beklagte mit der Geltendmachung des Vorbehaltes in der Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen. Der erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Voraussetzungen für seine Aufnahme unstreitig gegeben sind. Die für ihre Gegenansicht von der Klägerin angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20.10.2003 - 24 U 115/03 -) ist damit überholt (BGH, Urteil vom 02.02.2010 – VI ZR 82/09 -, NJW-RR 2010, 664 Rn. 7). Voraussetzung für die Aufnahme des Vorbehalts in den Entscheidungstenor ist zum einen die Berufung des Erben im Erkenntnisverfahren darauf, ohne dass es weiteren Sachvortrags dazu bedarf, sowie zum anderen die Verurteilung des Beklagten als Erbe des Schuldners, wie sie hier durch das Landgericht erfolgt ist. Beide Voraussetzungen liegen demnach unstreitig vor, weshalb der Vorbehalt des Beklagten vorliegend zu berücksichtigen ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in Abrede stellt, dass es sich bei der titulierten Forderung um eine reine Nachlassverbindlichkeit handelt. Insoweit handelt es sich nicht um streitigen Tatsachenvortrag, sondern geht es um die rechtliche Einordnung unstreitiger Tatsachen und damit um eine Rechtsfrage.

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Schließlich kommt es diesbezüglich auch nicht darauf an, dass zwischen den Parteien im Streit steht, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung gemäß § 1990 BGB gegeben sind. Diese Frage ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Das Prozessgericht ist zwar befugt, sachlich über die Haftungsbeschränkung zu entscheiden, wenn es diese Frage für spruchreif hält, nicht aber dazu verpflichtet. Vielmehr kann es sich nach seinem Ermessen auch auf die Aufnahme des Vorbehalts beschränken (BGH, Urteil vom 02.02.2010 – VI ZR 82/09 -, NJW-RR 2010, 664 Rn. 8; Schmidt/Brinkmann in: MünchKommZPO, 5. Aufl., § 780 Rn. 17 m.w.N.). Dies ist hier vorliegend insbesondere schon deshalb angezeigt, weil ein Nachlassverzeichnis bislang nicht erstellt worden ist und selbst nach dem Vortrag des Beklagten noch nicht abschließend feststeht, in welchem Umfang der Nachlass dürftig ist. Daher bedarf es zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung keiner tatrichterlichen Feststellungen.

27

c) Bei der von der Klägerin wegen der unberechtigten Entnahme des Erblassers geltend gemachten und vom Landgericht titulierten Forderung von 1 Mio. € handelt es sich auch um eine reine Nachlassverbindlichkeit. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts wegen treuwidrigen Verhaltens des Erblassers aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. der gesellschaftlichen Treuepflicht. Bei dieser Forderung handelt es sich daher um eine in der Person des Erblassers begründete Verbindlichkeit i.S.v. § 1967 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 1 BGB, die als Nachlassverbindlichkeit gemäß § 1922 BGB auf den Beklagten als Erben übergegangen ist.

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Dass der Beklagte die Möglichkeit hat, die streitgegenständlichen Grundstücke und seinen GbR-Anteil zu nutzen, führt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu einer Qualifizierung der geltend gemachten Forderung als Eigenverbindlichkeit des Beklagten. Das von der Klägerin zur Stützung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung angeführte Urteil des BGH zu nach dem Erbfall fällig werdenden oder durch Beschluss neu begründeten Wohngeldschulden bei einer Verwaltung des Nachlasses durch den Erben, die nach Auffassung des BGH im Regelfall (jedenfalls auch) Eigenverbindlichkeiten des Erben sind und bei denen er seine Haftung daher nicht auf den Nachlass beschränken kann (BGH, Urteil vom 05.07.2013 – V ZR 81/12 -, NJW 2013, 3446 Rn. 12 ff.), ist hier nicht einschlägig. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob das Halten der Wohnung durch den Erben diesem als ein Handeln bei der Verwaltung des Nachlasses zugerechnet werden kann, mit der Folge, dass er für die damit verbundenen Verbindlichkeiten, zu denen das laufende Hausgeld gehört, (auch) mit seinem eigenen Vermögen haftet. Denn durch ein Handeln des Erben bei der Verwaltung des Nachlasses entsteht eine Eigenschuld oder Nachlasserbenschuld des Erben (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2013 – VIII ZR 68/12 -, NJW 2013, 933 Rn. 16), für die er mit seinem Vermögen und nicht nur beschränkt auf den Nachlass haftet. Entscheidend ist stets, ob ein eigenes Verhalten des Erben Haftungsgrundlage ist (BGH, Urteil vom 05.07.2013 – V ZR 81/12 -, NJW 2013, 3446 Rn. 14.). Der BGH hat im konkreten Fall ein Verwaltungshandeln des Erben spätestens mit Annahme der Erbschaft oder Ablauf der Ausschlagungsfrist angenommen, weil dem Erben dann faktisch die Möglichkeit zustehe, die Wohnung zu nutzen bzw. zu entscheiden, wie er mit der Wohnung verfahre (BGH, Urteil vom 05.07.2013 – V ZR 81/12 -, NJW 2013, 3446 Rn. 16). An einer vergleichbaren Situation fehlt es vorliegend jedoch. Denn die unberechtigte Entnahme der 1 Mio. € durch den Erblasser hat nichts mit der Verwaltung des vom Erblasser auf den Beklagten übertragenen Grundvermögens oder mit dem im Rahmen der Erbfolge auf ihn übergegangenen Gesellschaftsanteils zu tun. Daher kann auch nicht auf ein eigenes oder zurechenbares Verhalten des Erben bei der Verwaltung des Nachlasses als Haftungsgrundlage abgestellt werden.

29

Bei der von der Klägerin geltend gemachten Forderung von 1 Mio. € handelt es sich entgegen deren Annahme auch nicht um eine Gesellschaftsverbindlichkeit, in die der Beklagte als neuer Gesellschafter entsprechend §§ 128 ff. HGB kraft Gesetzes eingetreten ist. Eine Gesellschaftsverbindlichkeit besteht nur, wenn die Gesellschaft als solche gleich aus welchem Rechtsgrund verpflichtet ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 128 Rn. 2). Vorliegend besteht nur eine persönliche Schadensersatzverpflichtung des Erblassers als Gesellschafter, die nicht auf den Beklagten als neuen Gesellschafter, sondern als Nachlassverbindlichkeit auf ihn als Erben übergegangen ist. Denn Schulden des Erblassers wegen unzulässiger Entnahmen als Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen sind Erblasserschulden (Weidlich in: Palandt, BGB, 78. Aufl., § 1967 Rn. 4)

30

Schließlich folgt auch aus dem Umstand, dass der Beklagte den Anspruch vorgerichtlich in seinen Schreiben vom 20.01.2017 (Bl. 95 GA) und 31.08.2017 (Bl. 96 GA) dem Grunde nach als berechtigt angesehen hat, nicht ein Anerkenntnis als Eigenverbindlichkeit. Denn er hat gleichzeitig deutlich gemacht und auch ausdrücklich klargestellt, dass sich der Anspruch gegen den Nachlass richtet.

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d) Weiterer Voraussetzungen für die Aufnahme des Vorbehaltes bedarf es nicht. Vielmehr genügt die ohne Darlegung der Voraussetzungen der Beschränkung erfolgte Erklärung des Erben, sich die Beschränkung seiner Haftung vorzubehalten (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1991, - IX ZR 180/90 – juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 09.03.1983 - IVa ZR 211/81 -, NJW 1983, 2378, 2379; Schmidt/Brinkmann in: MünchKommZPO, 5. Aufl., § 780 Rn. 15, 17). Einer Prüfung der Frage, ob eine Haftungsbeschränkung überhaupt noch möglich ist, bedarf es demgemäß nicht (OLG Köln Urteil vom 30.01.2009 – 19 U 154/07 -, juris Rn. 82; Geimer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 780 Rn. 11; a.A.: OLG Rostock, Urteil vom 25.06.2008 – 1 U 53/08 -, BeckRS 2008, 24033; KG Urteil vom 21.11.2002 – 12 U 32/02 -, NJW-RR 2003, 941, 942; .). Im Übrigen ist vorliegend nichts dazu vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass und auf welche Weise ein Fall einer unbeschränkbaren Erbenhaftung bereits eingetreten wäre. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte mit Teilversäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 27.11.2018 – 16 I 251/18 – (Anlage BE 1, Bl. 244 ff. GA) zur Errichtung eines notariellen Nachlassverzeichnisses verurteilt worden ist und ein solches bislang nicht vorgelegt hat. Denn die Beschränkung der Haftung wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Beklagte auf Antrag der Klägerin für die GbR als Gläubigerin durch das Nachlassgericht eine Frist zur Erstellung eines Inventarverzeichnisses gesetzt worden wäre und der Beklagte diese nicht gewahrt (§ 1994 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder ein unrichtiges Inventar erstellt oder seine für die Inventarerstellung erforderlichen Auskünfte verweigert oder verzögert hätte (§ 2005 Abs. 1 BGB). So liegt der Fall hier aber nicht.

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e) Die Berufung ist jedoch nicht begründet, soweit der Beklagte die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung auch hinsichtlich der zuerkannten Rechtshängigkeitszinsen auf die Hauptforderung von 1 Mio. € begehrt, denn insoweit handelt es sich um eine eigene Verbindlichkeit des Beklagten (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 25.06.2008 – 1 U 53/08 -, BeckRS 2008, 24033). Diese sind nicht in der Person des Erblassers angefallen, sondern in der des Beklagten im Rahmen des gegen ihn geführten Prozesses. Ein Vorbehalt kann diesbezüglich daher nicht aufgenommen werden, was im Tenor deutlich gemacht wurde.

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III.

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1. Die Kostenentscheidung beruht bezogen auf den ersten Rechtszug auf § 92 Abs. 1 ZPO und bezogen auf den zweiten Rechtszug auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Mehrforderung des Beklagten im Hinblick auf den Vorbehalt für die Zinsen war relativ geringfügig und hat keine Mehrkosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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2. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

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3. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 800.000 € festgesetzt.